Tribunal: TJDFT
Processo: 0014737-30.2014.8.07.0007
Órgão julgador: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DE JUÍZO. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA SOBRE O CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE EXAME PSICOSSOCIAL NA VÍTIMA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PELA PARCIALIDADE DO JULGADOR. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR OU DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. INVIABILIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “F” E “H”. VIABILIDADE. BIS IN IDEM. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 226, INCISO II, PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “E”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável acolher o pedido de instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade nos moldes requeridos pela Defesa, considerando que o tipo penal do artigo 217-A do Código Penal não faz referência à presunção de violência. O fato de a jurisprudência majoritária não admitir a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, sob o argumento de que há presunção absoluta de violência nos casos envolvendo menores de 14 (quatorze) anos de idade, não permite a instauração do referido incidente, que apenas é cabível diante da arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, nos termos do artigo 948 do Código de Processo Civil.

2. A Lei no 11.340/2006 é norma de aplicação restrita e, conforme previsto em seu artigo 5o, a situação de violência doméstica pressupõe que a ação ou omissão tenha motivação de gênero. Sendo este o caso dos autos, em que se imputa a prática de ato libidinoso pelo avô paterno contra a neta, deve incidir a Lei Maria da Penha.

3. Inviável reconhecer a nulidade do processo em virtude da ausência de intimação da Defesa para se manifestar acerca do conflito negativo de jurisdição, tendo em vista que tal providência não é prevista pelo Código de Processo Penal e nem pelo Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

4. O exame psicossocial não constitui prova imprescindível para a comprovação do delito de estupro de vulnerável, não tendo a finalidade de verificação do fato criminoso. Ademais, in casu, a vítima foi ouvida por profissionais capacitados durante o inquérito policial e em Juízo, não se vislumbrando nenhum prejuízo ao réu pela ausência de realização de exame psicossocial.

5. A sentença atendeu aos ditames da regra insculpida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não ocorrendo nulidade por ausência de fundamentação idônea. Ademais, tendo o Juiz sentenciante analisado os elementos probatórios constantes dos autos para formar o seu convencimento e declinado os motivos pelos quais concluiu que o réu praticou ato libidinoso com a vítima, não há que se falar em quebra de sua imparcialidade.

6. O princípio da identidade física do Juiz, por não ser absoluto, é excepcionado quando o Magistrado, embora tenha presidido as audiências de colheita de prova, afastou-se do Juízo antes da conclusão dos autos para sentença, por qualquer motivo legal. Na hipótese, o magistrado que dirigiu os trabalhos durante a instrução probatória estava de férias na data em que o processo foi concluso para sentença, inexistindo qualquer nulidade a ser declarada.

7. Em crimes contra a dignidade sexual, normalmente cometidos longe da vista de testemunhas, a palavra da vítima assume especial relevo probatório. Não há que se falar em absolvição do réu por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta, uma vez que o conjunto probatório, especialmente as declarações da vítima e de sua genitora, tanto em sede inquisitorial como em Juízo, atesta que o acusado praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a ofendida, que era menor de 14 (quatorze) anos à época dos fatos.

8. Demonstrado nos autos que a conduta do apelante se revestiu de satisfação da própria lascívia, consistindo em colocar a mão de sua neta, de apenas 06 (seis) anos de idade, em seu órgão genital, por baixo da roupa, inviável desclassificar o crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (artigo 61 do Decreto-Lei no 3.688/1941) ou de perturbação da tranquilidade (artigo 65 do Decreto-Lei no 3.688/1941).

9. A Lei no 13.718, de 24 de setembro 2018 não alterou a tipificação do delito de estupro de vulnerável, tendo instituído o crime de importunação sexual, praticado sem violência ou grave ameaça, não se aplicando, todavia, quando na hipótese figurar como vítima pessoa menor de 14 (quatorze) anos, em face do princípio da especialidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

10. A incidência da causa de aumento especial prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal exclui a possibilidade de aplicação da agravante genérica prevista no artigo, 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

11. Afasta-se a agravante estatuída no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal, uma vez que já integra o crime previsto no artigo 217-A do referido diploma legal, sob pena de bis in idem.

12. Inviável acolher o pedido de substituição da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, pela agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, ambos do Código Penal, considerando a subsidiariedade das agravantes genéricas em relação às majorantes e tendo em vista a mens legis da criação da referida causa de aumento, que é, justamente, punir de forma mais severa o agente que possui relação de autoridade com a vítima do crime contra a dignidade sexual.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 217-A, caput, c/c o artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, na forma dos artigos 5o, inciso II, e 7o, inciso III, ambos da Lei no 11.340/2006, afastar as agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “f” e “h”, do Código Penal, reduzindo a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão para 12 (doze) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DE JUÍZO. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA SOBRE O CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE EXAME PSICOSSOCIAL NA VÍTIMA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PELA PARCIALIDADE DO JULGADOR. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR OU DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. INVIABILIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “F” E “H”. VIABILIDADE. BIS IN IDEM. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 226, INCISO II, PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “E”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável acolher o pedido de instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade nos moldes requeridos pela Defesa, considerando que o tipo penal do artigo 217-A do Código Penal não faz referência à presunção de violência. O fato de a jurisprudência majoritária não admitir a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, sob o argumento de que há presunção absoluta de violência nos casos envolvendo menores de 14 (quatorze) anos de idade, não permite a instauração do referido incidente, que apenas é cabível diante da arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, nos termos do artigo 948 do Código de Processo Civil.

2. A Lei no 11.340/2006 é norma de aplicação restrita e, conforme previsto em seu artigo 5o, a situação de violência doméstica pressupõe que a ação ou omissão tenha motivação de gênero. Sendo este o caso dos autos, em que se imputa a prática de ato libidinoso pelo avô paterno contra a neta, deve incidir a Lei Maria da Penha.

3. Inviável reconhecer a nulidade do processo em virtude da ausência de intimação da Defesa para se manifestar acerca do conflito negativo de jurisdição, tendo em vista que tal providência não é prevista pelo Código de Processo Penal e nem pelo Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

4. O exame psicossocial não constitui prova imprescindível para a comprovação do delito de estupro de vulnerável, não tendo a finalidade de verificação do fato criminoso. Ademais, in casu, a vítima foi ouvida por profissionais capacitados durante o inquérito policial e em Juízo, não se vislumbrando nenhum prejuízo ao réu pela ausência de realização de exame psicossocial.

5. A sentença atendeu aos ditames da regra insculpida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não ocorrendo nulidade por ausência de fundamentação idônea. Ademais, tendo o Juiz sentenciante analisado os elementos probatórios constantes dos autos para formar o seu convencimento e declinado os motivos pelos quais concluiu que o réu praticou ato libidinoso com a vítima, não há que se falar em quebra de sua imparcialidade.

6. O princípio da identidade física do Juiz, por não ser absoluto, é excepcionado quando o Magistrado, embora tenha presidido as audiências de colheita de prova, afastou-se do Juízo antes da conclusão dos autos para sentença, por qualquer motivo legal. Na hipótese, o magistrado que dirigiu os trabalhos durante a instrução probatória estava de férias na data em que o processo foi concluso para sentença, inexistindo qualquer nulidade a ser declarada.

7. Em crimes contra a dignidade sexual, normalmente cometidos longe da vista de testemunhas, a palavra da vítima assume especial relevo probatório. Não há que se falar em absolvição do réu por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta, uma vez que o conjunto probatório, especialmente as declarações da vítima e de sua genitora, tanto em sede inquisitorial como em Juízo, atesta que o acusado praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a ofendida, que era menor de 14 (quatorze) anos à época dos fatos.

8. Demonstrado nos autos que a conduta do apelante se revestiu de satisfação da própria lascívia, consistindo em colocar a mão de sua neta, de apenas 06 (seis) anos de idade, em seu órgão genital, por baixo da roupa, inviável desclassificar o crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (artigo 61 do Decreto-Lei no 3.688/1941) ou de perturbação da tranquilidade (artigo 65 do Decreto-Lei no 3.688/1941).

9. A Lei no 13.718, de 24 de setembro 2018 não alterou a tipificação do delito de estupro de vulnerável, tendo instituído o crime de importunação sexual, praticado sem violência ou grave ameaça, não se aplicando, todavia, quando na hipótese figurar como vítima pessoa menor de 14 (quatorze) anos, em face do princípio da especialidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

10. A incidência da causa de aumento especial prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal exclui a possibilidade de aplicação da agravante genérica prevista no artigo, 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

11. Afasta-se a agravante estatuída no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal, uma vez que já integra o crime previsto no artigo 217-A do referido diploma legal, sob pena de bis in idem.

12. Inviável acolher o pedido de substituição da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, pela agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, ambos do Código Penal, considerando a subsidiariedade das agravantes genéricas em relação às majorantes e tendo em vista a mens legis da criação da referida causa de aumento, que é, justamente, punir de forma mais severa o agente que possui relação de autoridade com a vítima do crime contra a dignidade sexual.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 217-A, caput, c/c o artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, na forma dos artigos 5o, inciso II, e 7o, inciso III, ambos da Lei no 11.340/2006, afastar as agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “f” e “h”, do Código Penal, reduzindo a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão para 12 (doze) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado.