Tribunal: TJDFT
Processo: 0702593-37.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO CEB. CANDITADO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. NÃO COMPROVADA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: " Trata-se de ação condenatória na qual o autor requer sua nomeação para o cargo de Agente de Serviços Operacionais – Serviços Gerais em razão de suposta preterição, bem como a condenação do réu ao pagamento de danos materiais e morais".
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido inicial e resolveu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
2. A aprovação em concurso público, em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. 2.1. Ainda que existam vagas, tratando-se de candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital, a nomeação e posse insere-se na conveniência e oportunidade da Administração, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. 2.2. Ou seja, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direitos. 2.3. Conforme exposto na decisão liminar, o Supremo Tribunal Federal, em 09 de dezembro de 2015, ao julgar o Recurso Extraordinário no 837.311, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, fixou tese jurídica, em Repercussão Geral, reconhecendo aos candidatos aprovados em concurso público o direito subjetivo à nomeação apenas nos seguintes casos: “a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas fixado no Edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e a Administração Pública, por comportamento tácito ou expresso, revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
3. Cinge-se, portanto, a controvérsia recursal em aferir se as circunstâncias fáticas do presente caso se enquadram nas condições de excepcionalidade aptas a conferir ao apelante o tão propalado direito subjetivo à nomeação. 3.1. No caso, o autor foi classificado na 9a posição em certame público cujo edital previa apenas 3 (três) vagas para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais - Serviços Gerais, razão pela qual não prospera a sua pretensão recursal. 3.2. Ademais, a eventual convocação de candidatos fora do número de vagas, não lhes confere direito subjetivo à nomeação, configurando apenas manifestação legítima do poder discricionário da Administração e de seu dever/poder de tutela e controle dos atos administrativos editados em desconformidade com o interesse público, no caso, com as possibilidades orçamentárias e financeiras da CEB. 3.3. O apelante não demonstrou nos autos a contratação de terceirizados para a realização de mesmas atividades do cargo pleiteado, já que dentre as várias atribuições dos cargos comparados, apenas uma é similar. 3.4. Não há comprovação nos autos de preterição de candidatos, uma vez que as atribuições dos terceirizados trazidas pelo apelante são distintas das incumbidas aos cargos elencados no edital. 3.5. A decisão sobre a quantidade de cargos a serem preenchidos pelos aprovados no concurso se insere na liberdade concedida pela lei à Administração para, segundo a necessidade do serviço, decidir como melhor racionalizar os gastos com pessoal, não cabendo, portanto, interferência do judiciário. 3.6. Precedente desta Corte de Justiça: “(...) 3. A Agravante foi aprovada no certame, mas não classificada dentro do número de vagas previsto no edital. Não demonstrada a preterição, não cabe ao Poder Judiciário determinar a prática de atos discricionários pela Administração Pública. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Decisão mantida.” (TJDFT, 07092960920188070000, Relator: Des. Roberto Freitas, 1a Turma Cível, DJE: 22/03/2019). 3.7. A convocação de candidatos pela CEB para além do número de vagas previsto no edital, é ato que se reveste de discricionariedade, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade. 3.8. Embora exista espaço para o controle judicial, este é reduzido ao exame da ilegalidade/inconstitucionalidade do ato administrativo realizado, quando comprovada flagrante violação à legalidade, à razoabilidade ou à proporcionalidade, não se admitindo que o Judiciário interfira nas decisões internas.
4. Apelação improvida.

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO CEB. CANDITADO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. NÃO COMPROVADA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: " Trata-se de ação condenatória na qual o autor requer sua nomeação para o cargo de Agente de Serviços Operacionais – Serviços Gerais em razão de suposta preterição, bem como a condenação do réu ao pagamento de danos materiais e morais".
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido inicial e resolveu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
2. A aprovação em concurso público, em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. 2.1. Ainda que existam vagas, tratando-se de candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital, a nomeação e posse insere-se na conveniência e oportunidade da Administração, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. 2.2. Ou seja, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direitos. 2.3. Conforme exposto na decisão liminar, o Supremo Tribunal Federal, em 09 de dezembro de 2015, ao julgar o Recurso Extraordinário no 837.311, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, fixou tese jurídica, em Repercussão Geral, reconhecendo aos candidatos aprovados em concurso público o direito subjetivo à nomeação apenas nos seguintes casos: “a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas fixado no Edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e a Administração Pública, por comportamento tácito ou expresso, revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
3. Cinge-se, portanto, a controvérsia recursal em aferir se as circunstâncias fáticas do presente caso se enquadram nas condições de excepcionalidade aptas a conferir ao apelante o tão propalado direito subjetivo à nomeação. 3.1. No caso, o autor foi classificado na 9a posição em certame público cujo edital previa apenas 3 (três) vagas para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais - Serviços Gerais, razão pela qual não prospera a sua pretensão recursal. 3.2. Ademais, a eventual convocação de candidatos fora do número de vagas, não lhes confere direito subjetivo à nomeação, configurando apenas manifestação legítima do poder discricionário da Administração e de seu dever/poder de tutela e controle dos atos administrativos editados em desconformidade com o interesse público, no caso, com as possibilidades orçamentárias e financeiras da CEB. 3.3. O apelante não demonstrou nos autos a contratação de terceirizados para a realização de mesmas atividades do cargo pleiteado, já que dentre as várias atribuições dos cargos comparados, apenas uma é similar. 3.4. Não há comprovação nos autos de preterição de candidatos, uma vez que as atribuições dos terceirizados trazidas pelo apelante são distintas das incumbidas aos cargos elencados no edital. 3.5. A decisão sobre a quantidade de cargos a serem preenchidos pelos aprovados no concurso se insere na liberdade concedida pela lei à Administração para, segundo a necessidade do serviço, decidir como melhor racionalizar os gastos com pessoal, não cabendo, portanto, interferência do judiciário. 3.6. Precedente desta Corte de Justiça: “(...) 3. A Agravante foi aprovada no certame, mas não classificada dentro do número de vagas previsto no edital. Não demonstrada a preterição, não cabe ao Poder Judiciário determinar a prática de atos discricionários pela Administração Pública. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Decisão mantida.” (TJDFT, 07092960920188070000, Relator: Des. Roberto Freitas, 1a Turma Cível, DJE: 22/03/2019). 3.7. A convocação de candidatos pela CEB para além do número de vagas previsto no edital, é ato que se reveste de discricionariedade, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade. 3.8. Embora exista espaço para o controle judicial, este é reduzido ao exame da ilegalidade/inconstitucionalidade do ato administrativo realizado, quando comprovada flagrante violação à legalidade, à razoabilidade ou à proporcionalidade, não se admitindo que o Judiciário interfira nas decisões internas.
4. Apelação improvida.