Tribunal: TJDFT
Processo: 0732397-72.2018.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0732397-72.2018.8.07.0001 RECORRENTE: M. F. R. RECORRIDO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIO. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. NEGATIVA. PACIENTE ACOMETIDO DE NEUROFIBROMATOSE TIPO 1. LIMITAÇÕES PSICOMOTORAS. TRATAMENTO PRESCRITO. FISIOTERAPIA INTENSIVA. PROTOCOLO PEDIASUIT. MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO DE NATUREZA EXPERIMENTAL. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SETORIAL - ANS - E PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM (PARECER no 15/2017). NATUREZA EXPERIMENTAL. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA (LEI No 9.656/98, ART. 10, I; RN 428/17 ANS, ART. 20, § 1o, I, ?B?). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBÊNCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 2. O tratamento fisioterápico intensivo aplicado sob o método denominado Pediasuit, conquanto difundido e dispensado por clínicas especializadas, não conta com chancelamento técnico advindo da Agência Nacional de Saúde - ANS nem do Conselho Federal de Medicina - CFM (Parecer CFM no 15/17) no sentido de que apresentaria resultados terapêuticos superiores aos métodos convencionais, legitimando que seja incorporado aos protocolos clínicos, derivando da ausência de ratificação pelos órgãos técnicos que se qualifica como tratamento de natureza experimental. 3. Encerrando o tratamento prescrito terapia experimental pois ainda não ratificado pelo órgão setorial competente - ANS - nem chancelado pelo órgão de classe da medicina - CFM -, ressalvado, inclusive, que é considerado experimental o tratamento assim indicado pelo órgão de classe ( RN no 428/17 - ANS, art. 20, § 1o, I, ?b?), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde - Lei no 9.656/98, art. 10, I -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura a tratamento de natureza experimental, não afetando a destinação do contrato nem submetendo o beneficiário a quaisquer constrangimentos, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito, obstando que seja interpretada como fato apto a afetar a incolumidade dos atributos da personalidade do beneficiário (CC, arts. 188, I, e 927). 5. Encerrando a negativa de cobertura exercício regular do direito que assiste à operadora de não cobrir tratamento de natureza experimental, a gênese da responsabilidade civil se esvanece, pois plasmada na subsistência de ato injurídico que afetara a incolumidade do afetado, deixando carente de lastro subjacente a pretensão indenizatória que formulara o beneficiário do plano de saúde com estofo na subsistência de negativa de cobertura ilegítima ou ilegal (CC, arts. 186, e 188, I). 6. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 7. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 8. Apelação conhecida e provida. Invertidas a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Unânime. A parte recorrente alega violação aos artigos 10 da Lei 9.656/98, e 7o da Lei 12.842/13, asseverando que a Lei 12.842/13 invoca a competência da edição de normas de caráter experimental de procedimentos em medicina, e não de outras áreas de saúde, sendo assim o parecer do CFM, elencado no acordão combatido como procedimento experimental, é totalmente equivocado e ilegal, pois colide frontalmente com o entendimento da categoria de classe que executa o procedimento fisioterápico. Defende, ainda, que é o médico, e não a operadora de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente, independentemente de ser método experimental ou não. Ressalta que a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, e que o rol da ANS é exemplificativo e não taxativo. Nesse aspecto, aponta divergência jurisprudencial com julgados do TJSP e STJ. Pede, ainda, seja concedido efeito suspensivo ao presente apelo especial. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Em relação ao pretendido efeito suspensivo, do qual o recurso especial é, por lei, desprovido (CPC/2015, artigo 995, caput e parágrafo único), uma vez admitida a competência desta Presidência para sua apreciação (CPC/2015, artigo 1.029, § 5o, inciso III, c/c enunciados de Súmula 634 e 635, ambos do Supremo Tribunal Federal), constata-se que sua concessão só ocorrerá nos casos de situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação. Precedentes do STJ. Nesse sentido, confira-se o AgRg nos EDcl no AREsp 1225885/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 17/12/2018, e o AgInt no TP 1.960/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 18/10/2019. Em face de tais razões, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0732397-72.2018.8.07.0001 RECORRENTE: M. F. R. RECORRIDO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIO. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. NEGATIVA. PACIENTE ACOMETIDO DE NEUROFIBROMATOSE TIPO 1. LIMITAÇÕES PSICOMOTORAS. TRATAMENTO PRESCRITO. FISIOTERAPIA INTENSIVA. PROTOCOLO PEDIASUIT. MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO DE NATUREZA EXPERIMENTAL. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SETORIAL - ANS - E PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM (PARECER no 15/2017). NATUREZA EXPERIMENTAL. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA (LEI No 9.656/98, ART. 10, I; RN 428/17 ANS, ART. 20, § 1o, I, ?B?). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBÊNCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 2. O tratamento fisioterápico intensivo aplicado sob o método denominado Pediasuit, conquanto difundido e dispensado por clínicas especializadas, não conta com chancelamento técnico advindo da Agência Nacional de Saúde - ANS nem do Conselho Federal de Medicina - CFM (Parecer CFM no 15/17) no sentido de que apresentaria resultados terapêuticos superiores aos métodos convencionais, legitimando que seja incorporado aos protocolos clínicos, derivando da ausência de ratificação pelos órgãos técnicos que se qualifica como tratamento de natureza experimental. 3. Encerrando o tratamento prescrito terapia experimental pois ainda não ratificado pelo órgão setorial competente - ANS - nem chancelado pelo órgão de classe da medicina - CFM -, ressalvado, inclusive, que é considerado experimental o tratamento assim indicado pelo órgão de classe ( RN no 428/17 - ANS, art. 20, § 1o, I, ?b?), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde - Lei no 9.656/98, art. 10, I -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura a tratamento de natureza experimental, não afetando a destinação do contrato nem submetendo o beneficiário a quaisquer constrangimentos, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito, obstando que seja interpretada como fato apto a afetar a incolumidade dos atributos da personalidade do beneficiário (CC, arts. 188, I, e 927). 5. Encerrando a negativa de cobertura exercício regular do direito que assiste à operadora de não cobrir tratamento de natureza experimental, a gênese da responsabilidade civil se esvanece, pois plasmada na subsistência de ato injurídico que afetara a incolumidade do afetado, deixando carente de lastro subjacente a pretensão indenizatória que formulara o beneficiário do plano de saúde com estofo na subsistência de negativa de cobertura ilegítima ou ilegal (CC, arts. 186, e 188, I). 6. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 7. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 8. Apelação conhecida e provida. Invertidas a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Unânime. A parte recorrente alega violação aos artigos 10 da Lei 9.656/98, e 7o da Lei 12.842/13, asseverando que a Lei 12.842/13 invoca a competência da edição de normas de caráter experimental de procedimentos em medicina, e não de outras áreas de saúde, sendo assim o parecer do CFM, elencado no acordão combatido como procedimento experimental, é totalmente equivocado e ilegal, pois colide frontalmente com o entendimento da categoria de classe que executa o procedimento fisioterápico. Defende, ainda, que é o médico, e não a operadora de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente, independentemente de ser método experimental ou não. Ressalta que a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, e que o rol da ANS é exemplificativo e não taxativo. Nesse aspecto, aponta divergência jurisprudencial com julgados do TJSP e STJ. Pede, ainda, seja concedido efeito suspensivo ao presente apelo especial. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Em relação ao pretendido efeito suspensivo, do qual o recurso especial é, por lei, desprovido (CPC/2015, artigo 995, caput e parágrafo único), uma vez admitida a competência desta Presidência para sua apreciação (CPC/2015, artigo 1.029, § 5o, inciso III, c/c enunciados de Súmula 634 e 635, ambos do Supremo Tribunal Federal), constata-se que sua concessão só ocorrerá nos casos de situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação. Precedentes do STJ. Nesse sentido, confira-se o AgRg nos EDcl no AREsp 1225885/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 17/12/2018, e o AgInt no TP 1.960/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 18/10/2019. Em face de tais razões, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028