Tribunal: TJDFT
Processo: 0717724-11.2017.8.07.0001
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. ALINHAMENTO À TESE FIRMADA PELO STJ NO JULGAMENTO REPETITIVO RELATIVO AO TEMA 970. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Configurado o inadimplemento pelo atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato de compra e venda, o fornecedor deverá reparar o consumidor pelos prejuízos decorrentes da mora.
2. O art. 389 do Código Civil assegura à parte lesada pelo inadimplemento o direito de pleitear indenização por perdas e danos. Por sua vez, o art. 6o, VI do CDC garante ao consumidor a efetiva reparação pelos danos sofridos. Para a hipótese de descumprimento do prazo para a entrega de imóvel adquirido na planta, o inadimplemento da vendedora enseja dano material indenizável ao comprador que pode ser representado pela aplicação de cláusula penal ou pela fixação de indenização por perdas e danos. O Superior Tribunal de Justiça inclusive já fixou as seguintes teses no julgamento de casos repetitivos: a) o prejuízo do comprador é presumido, ensejando o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, sob o título de lucros cessantes (Tema 996 – STJ. REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019); b) no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, poderá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial (Tema 971 – STJ. REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019); c) a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 – STJ. REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
3. Tradicionalmente se reconhecia à parte lesada pelo inadimplemento contratual a possibilidade de exigir a pena convencional ou, não sendo o caso, buscar a reparação de danos na via ordinária. Esse entendimento inclusive já foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. Todavia, no julgamento específico relativo ao Tema 970 , o STJ concluiu que, no caso de inadimplemento pelo atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato de compra e venda, a cláusula penal moratória prevista no contrato tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, de sorte que, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, que comumente varia entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel por mês de atraso, inviável a sua cumulação com a reparação por danos emergentes (ressarcimento de valores gastos com aluguel e encargos da locação) ou lucros cessantes (arbitramento de valor correspondente ao aluguel do imóvel), ante o disposto no parágrafo único do art. 416 do Código Civil.
4. No caso em análise, os compradores reclamam a reparação pelos prejuízos advindos do inadimplemento da construtora/vendedora. Para essa hipótese, os contratos estipulam cláusula penal moratória em favor do comprador (multa de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato por mês de atraso). É importante esclarecer, no entanto, que inexiste pretensão de cumulação de multa contratual com indenização por lucros cessantes. Os compradores, na verdade, não teceram qualquer consideração sobre a aplicabilidade da referida multa, limitando a postulação exclusivamente à indenização pelo dano material, consistente no pagamento de aluguéis. Embora não haja, sob esse aspecto, contrariedade à tese central objeto do julgamento relativo ao Tema 970/STJ, dada a ausência de cumulação de pretensões, infere-se que a reparação postulada (indenização por lucros cessantes) não seria a mais apropriada segundo definido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Nada obstante, não é o caso de se julgar totalmente improcedente a pretensão inicial. A presente ação foi ajuizada em 18/07/2017, ou seja, dois anos antes do julgamento do citado recurso repetitivo, período em que o próprio STJ tinha jurisprudência consolidada fazia mais de uma década admitindo não apenas a formulação de ambas as pretensões (recebimento de multa contratual e/ou indenização por lucros cessantes), mas também a sua percepção cumulativa, conforme pontuado no julgamento dos recursos repetitivos relativos ao Tema 970, segundo as palavras da Ministra Nancy Andrighi. Desse modo, ao tempo do ajuizamento podia-se cumular, mas a parte optou apenas pelo recebimento de indenização por lucros cessantes, exercendo a sua pretensão de acordo com a jurisprudência consolidada fazia tempos no STJ. Deve-se observar, ademais, que a nova conclusão adotada no julgamento do repetitivo, passando a desautorizar a cumulação e definindo, implicitamente, a prevalência da exigência da cláusula penal em detrimento dos lucros cessantes, representou verdadeira e totalmente inesperada guinada jurisprudencial, que afetou milhares de processos já em andamento. Respeitadas as particularidades do caso, pode-se ainda recorrer à chamada doutrina da superação prospectiva da jurisprudência, que, primando pela manutenção da confiança e segurança jurídica, busca limitar a aplicação indiscriminada das novas orientações sobre os litígios iniciados durante a vigência do entendimento jurisprudencial anterior quando o entendimento superado tiver sido efetivamente capaz de gerar uma expectativa legítima de atuação nos jurisdicionados. Além disso, não se pode ignorar que o pedido inicial de reparação dos prejuízos advindos do inadimplemento do contrato pela construtora/vendedora, a despeito do atual enfoque dado pelo Superior Tribunal de Justiça, busca alcançar, na sua essência, a mesma finalidade, qual seja, a de compensar os compradores prejudicados com o atraso na entrega do imóvel, o que, do ponto de vista prático, seja pela aplicação da citada cláusula penal moratória, seja pela correspondente indenização por lucros cessantes, chegaria na hipótese dos autos, em tese, ao mesmo resultado, considerando que, nesses casos, ambas devem proporcionar aos adquirentes aquilo que eles teriam direito sob o título de fruição do imóvel, que seria o proveito econômico que o bem normalmente produziria, isto é, o locativo, consoante orientação do STJ, e foi justamente sobre a base dessa pretensão (existência de responsabilidade e dever de reparação pela não fruição do imóvel) que a requerida/apelante exerceu o seu direito de defesa.
5. Nesse contexto, a solução mais justa e adequada consiste em limitar o valor da indenização sob o título de lucros cessantes àquele prefixado na cláusula 9.3 do contrato, o que permite alinhar a pretensão inicial (que é anterior) à nova tese firmada pelo STJ, considerando, nesse aspecto, que não há previsão contratual de indenização suplementar (art. 416, parágrafo único do Código Civil). Esse reconhecimento respeita os limites objetivos da demanda e não altera o que foi requerido, tampouco importa atuação sobre o que não teria sido objeto de manifestação do titular, pois no caso, como mencionado, o intento da providência jurisdicional é a compensação material dos danos causados ao comprador pela não fruição do imóvel em razão do atraso na entrega da obra. Desse modo, a solução atende à finalidade reparatória da demanda, prestigiando os próprios termos contratuais em que está assentada a obrigação, pacificando o conflito estabelecido e respeitando, em termos pecuniários, a prefixação de perdas e danos, isto, é, o valor da cláusula penal.
6. Seria desarrazoado frustrar a boa-fé na postulação — atentando-se para a jurisprudência vigente à época do ajuizamento da ação —, assim como a lealdade e a cooperação que deve orientar a relação entre os litigantes e o próprio Judiciário (arts. 5° e 6° do CPC/2015). Deve-se enfatizar ainda o disposto no art. 6o do CPC/2015, o qual determina que os sujeitos processuais deverão atuar de maneira cooperativa com vistas a que se obtenha, em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva, já que o atual código expurgou do cenário jurídico o formalismo vazio e estático, o qual apenas prejudica os julgamentos de mérito, optando por um processo efetivo, cuja essência maior é a garantia dos direitos das partes.
7. Diante desse cenário, exigir o ajuizamento de uma nova ação judicial pelo consumidor que já foi prejudicado com o descumprimento do contrato e, além disso, permaneceu longos anos com o processo sobrestado, sendo ainda surpreendido com uma repentina mudança jurisprudencial — alteração esta que estabeleceu, implicitamente, um novo direcionamento em relação à forma da exigência da reparação dos danos materiais em demandas dessa natureza —, violaria frontalmente os preceitos legais acima referidos, além de não cumprir o citado escopo processual em sua plenitude, tanto do ponto de vista principiológico (efetividade, celeridade e economia processual) quanto axiológico (justiça). Afinal, sempre que possível, o Judiciário deve primar pela solução definitiva dos conflitos sociais e não fomentar novas lides. E no caso a adequação da pretensão à nova tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça — em detrimento da exigência do ajuizamento de uma nova demanda — é possível e consentânea com essa principiologia, além de respeitar, em termos pecuniários, o que foi determinado pelo STJ.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. ALINHAMENTO À TESE FIRMADA PELO STJ NO JULGAMENTO REPETITIVO RELATIVO AO TEMA 970. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Configurado o inadimplemento pelo atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato de compra e venda, o fornecedor deverá reparar o consumidor pelos prejuízos decorrentes da mora.
2. O art. 389 do Código Civil assegura à parte lesada pelo inadimplemento o direito de pleitear indenização por perdas e danos. Por sua vez, o art. 6o, VI do CDC garante ao consumidor a efetiva reparação pelos danos sofridos. Para a hipótese de descumprimento do prazo para a entrega de imóvel adquirido na planta, o inadimplemento da vendedora enseja dano material indenizável ao comprador que pode ser representado pela aplicação de cláusula penal ou pela fixação de indenização por perdas e danos. O Superior Tribunal de Justiça inclusive já fixou as seguintes teses no julgamento de casos repetitivos: a) o prejuízo do comprador é presumido, ensejando o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, sob o título de lucros cessantes (Tema 996 – STJ. REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019); b) no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, poderá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial (Tema 971 – STJ. REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019); c) a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 – STJ. REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
3. Tradicionalmente se reconhecia à parte lesada pelo inadimplemento contratual a possibilidade de exigir a pena convencional ou, não sendo o caso, buscar a reparação de danos na via ordinária. Esse entendimento inclusive já foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. Todavia, no julgamento específico relativo ao Tema 970 , o STJ concluiu que, no caso de inadimplemento pelo atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato de compra e venda, a cláusula penal moratória prevista no contrato tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, de sorte que, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, que comumente varia entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel por mês de atraso, inviável a sua cumulação com a reparação por danos emergentes (ressarcimento de valores gastos com aluguel e encargos da locação) ou lucros cessantes (arbitramento de valor correspondente ao aluguel do imóvel), ante o disposto no parágrafo único do art. 416 do Código Civil.
4. No caso em análise, os compradores reclamam a reparação pelos prejuízos advindos do inadimplemento da construtora/vendedora. Para essa hipótese, os contratos estipulam cláusula penal moratória em favor do comprador (multa de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato por mês de atraso). É importante esclarecer, no entanto, que inexiste pretensão de cumulação de multa contratual com indenização por lucros cessantes. Os compradores, na verdade, não teceram qualquer consideração sobre a aplicabilidade da referida multa, limitando a postulação exclusivamente à indenização pelo dano material, consistente no pagamento de aluguéis. Embora não haja, sob esse aspecto, contrariedade à tese central objeto do julgamento relativo ao Tema 970/STJ, dada a ausência de cumulação de pretensões, infere-se que a reparação postulada (indenização por lucros cessantes) não seria a mais apropriada segundo definido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Nada obstante, não é o caso de se julgar totalmente improcedente a pretensão inicial. A presente ação foi ajuizada em 18/07/2017, ou seja, dois anos antes do julgamento do citado recurso repetitivo, período em que o próprio STJ tinha jurisprudência consolidada fazia mais de uma década admitindo não apenas a formulação de ambas as pretensões (recebimento de multa contratual e/ou indenização por lucros cessantes), mas também a sua percepção cumulativa, conforme pontuado no julgamento dos recursos repetitivos relativos ao Tema 970, segundo as palavras da Ministra Nancy Andrighi. Desse modo, ao tempo do ajuizamento podia-se cumular, mas a parte optou apenas pelo recebimento de indenização por lucros cessantes, exercendo a sua pretensão de acordo com a jurisprudência consolidada fazia tempos no STJ. Deve-se observar, ademais, que a nova conclusão adotada no julgamento do repetitivo, passando a desautorizar a cumulação e definindo, implicitamente, a prevalência da exigência da cláusula penal em detrimento dos lucros cessantes, representou verdadeira e totalmente inesperada guinada jurisprudencial, que afetou milhares de processos já em andamento. Respeitadas as particularidades do caso, pode-se ainda recorrer à chamada doutrina da superação prospectiva da jurisprudência, que, primando pela manutenção da confiança e segurança jurídica, busca limitar a aplicação indiscriminada das novas orientações sobre os litígios iniciados durante a vigência do entendimento jurisprudencial anterior quando o entendimento superado tiver sido efetivamente capaz de gerar uma expectativa legítima de atuação nos jurisdicionados. Além disso, não se pode ignorar que o pedido inicial de reparação dos prejuízos advindos do inadimplemento do contrato pela construtora/vendedora, a despeito do atual enfoque dado pelo Superior Tribunal de Justiça, busca alcançar, na sua essência, a mesma finalidade, qual seja, a de compensar os compradores prejudicados com o atraso na entrega do imóvel, o que, do ponto de vista prático, seja pela aplicação da citada cláusula penal moratória, seja pela correspondente indenização por lucros cessantes, chegaria na hipótese dos autos, em tese, ao mesmo resultado, considerando que, nesses casos, ambas devem proporcionar aos adquirentes aquilo que eles teriam direito sob o título de fruição do imóvel, que seria o proveito econômico que o bem normalmente produziria, isto é, o locativo, consoante orientação do STJ, e foi justamente sobre a base dessa pretensão (existência de responsabilidade e dever de reparação pela não fruição do imóvel) que a requerida/apelante exerceu o seu direito de defesa.
5. Nesse contexto, a solução mais justa e adequada consiste em limitar o valor da indenização sob o título de lucros cessantes àquele prefixado na cláusula 9.3 do contrato, o que permite alinhar a pretensão inicial (que é anterior) à nova tese firmada pelo STJ, considerando, nesse aspecto, que não há previsão contratual de indenização suplementar (art. 416, parágrafo único do Código Civil). Esse reconhecimento respeita os limites objetivos da demanda e não altera o que foi requerido, tampouco importa atuação sobre o que não teria sido objeto de manifestação do titular, pois no caso, como mencionado, o intento da providência jurisdicional é a compensação material dos danos causados ao comprador pela não fruição do imóvel em razão do atraso na entrega da obra. Desse modo, a solução atende à finalidade reparatória da demanda, prestigiando os próprios termos contratuais em que está assentada a obrigação, pacificando o conflito estabelecido e respeitando, em termos pecuniários, a prefixação de perdas e danos, isto, é, o valor da cláusula penal.
6. Seria desarrazoado frustrar a boa-fé na postulação — atentando-se para a jurisprudência vigente à época do ajuizamento da ação —, assim como a lealdade e a cooperação que deve orientar a relação entre os litigantes e o próprio Judiciário (arts. 5° e 6° do CPC/2015). Deve-se enfatizar ainda o disposto no art. 6o do CPC/2015, o qual determina que os sujeitos processuais deverão atuar de maneira cooperativa com vistas a que se obtenha, em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva, já que o atual código expurgou do cenário jurídico o formalismo vazio e estático, o qual apenas prejudica os julgamentos de mérito, optando por um processo efetivo, cuja essência maior é a garantia dos direitos das partes.
7. Diante desse cenário, exigir o ajuizamento de uma nova ação judicial pelo consumidor que já foi prejudicado com o descumprimento do contrato e, além disso, permaneceu longos anos com o processo sobrestado, sendo ainda surpreendido com uma repentina mudança jurisprudencial — alteração esta que estabeleceu, implicitamente, um novo direcionamento em relação à forma da exigência da reparação dos danos materiais em demandas dessa natureza —, violaria frontalmente os preceitos legais acima referidos, além de não cumprir o citado escopo processual em sua plenitude, tanto do ponto de vista principiológico (efetividade, celeridade e economia processual) quanto axiológico (justiça). Afinal, sempre que possível, o Judiciário deve primar pela solução definitiva dos conflitos sociais e não fomentar novas lides. E no caso a adequação da pretensão à nova tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça — em detrimento da exigência do ajuizamento de uma nova demanda — é possível e consentânea com essa principiologia, além de respeitar, em termos pecuniários, o que foi determinado pelo STJ.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.