Tribunal: TJDFT
Processo: 0709297-48.2015.8.07.0016
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO DA FORNECEDORA AO CONSUMIDOR. CLARA E ADEQUADA INFORMAÇÃO, A PERMITIR A INEQUÍVOCA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. ASSINATURA DE CONTRATO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. CONTAGEM DO PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE ENTREGA EM DIA ÚTEIS. INOCORRÊNCIA DE FORTUITO EXTERNO, FORÇA MAIOR. MOROSIDADE DO PODER PÚBLICO. RISCO NATURAL DO EMPREENDIMENTO. MERA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE NÃO COMPROVA A ENTREGA DO IMÓVEL. OBRIGATORIEDADE DE EXPEDIÇÃO DE TERMO ESPECÍFICO FIRMADO PELO COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLAÚSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 971, STJ. VEDADA A CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES (TEMA 970, STJ). PREVALÊNCIA DO VALOR MAIS BENÉFICO AO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inicialmente, necessário destacar que se trata de continuação do julgamento iniciado em 15/09/2015 (ID 190305), agora sob a égide do entendimento firmado nos acórdãos 1.551.951/SP, 1.551.956/SP (Temas 970 e 971) e Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2016.00.2.020348-4. Ressalto que foi necessário adequar o voto anterior à atual jurisprudência.
2. Insurgem-se os réus contra a sentença que, após reconhecer a nulidade da cláusula contratual que previa a prorrogação do prazo de entrega em dias úteis, constatou o atraso na entrega do imóvel, no período de 28/10/2014 a 06/05/2015, condenando as rés, solidariamente, a pagarem ao autor: 1) R$7.202,82 (sete mil, duzentos e dois reais e oitenta e dois centavos), equivalente ao dobro do pagamento da comissão de corretagem, 2) a multa contratual de R$11.785,22 (onze mil, setecentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), e 3) os lucros cessantes de R$3.638,87 (três mil, seiscentos e trinta e oito reais e oitenta e sete centavos), equivalente ao aluguel do imóvel durante seis meses e oito dias.
3. Sustentam as recorrentes, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, a) observância do pacto sunt servanta, dever contratual do comprador em arcar com a comissão de corretagem; b) impossibilidade de repetição de indébito, em razão da ausência de má-fé; c) legalidade da contagem, em dias úteis, do prazo de prorrogação; d) ocorrência de caso fortuito ou força maior, decorrente da morosidade dos órgãos públicos em liberar a obra para entrega ao comprador; e) data da emissão do Habite-se como data de encerramento da obra; f) ausência de prova dos danos materiais pleiteados pelo autor; g) impossibilidade de inversão da multa contratual. Pugna pela reforma integral da sentença para ter julgados improcedentes os pedidos da exordial. Subsidiariamente, requer a devolução da comissão de corretagem, na forma simples, e seja considerada “para fins de arbitramento de quaisquer danos decorrentes da suposta mora o seguinte período: 07/05/2015 (expedição do habite-se - conclusão física da obra) e 30/01/2015 (término do prazo de tolerância), nos exatos termos contratuais.”
4. As condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade passiva, à luz da teoria da asserção, são aferidas em abstrato, presumindo-se verdadeiras as assertivas da parte autora na petição inicial. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 939), firmou tese sobre o tema, nos seguintes termos: Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas rés rejeitada.
5. Ressalta-se a incidência das regras insertas no Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, na medida em que se trata de relação de consumo o conflito trazido aos autos, como quer a dicção dos arts. 2o e 3o do CDC.
6. Comissão de Corretagem. Utilizados os recursos do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, na negociação da compra e venda de imóvel realizada entre as partes (ID 165165 - Pág. 1), aplica-se a seguinte tese, fixada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 960): "Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem." (REsp 1601149 RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 15/08/2018).
7. Da detida análise das provas dos autos, observa-se que, muito embora o pagamento referente à comissão de corretagem não ter sido discriminado no contrato de compra e venda, cláusula IV – “Do Preço de venda e condições de pagamento” (ID 165158 - Pág. 2), as partes firmaram à parte contrato de prestação de serviço de corretagem, em 30/06/2012 (ID 165201 - Pág. 23), pelo valor de R$ 3.221,41.
8. Tem-se, portanto, que as rés cumpriram com o dever de apresentar aos autos a comprovação de informação prévia à consumidora do preço total da aquisição da unidade imobiliária adquirida, com destaque do valor da comissão de corretagem, conforme a tese acima transcrita, fixada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 960).
9. Neste ponto, merece reforma a sentença vergastada para prover o recurso e julgar improcedente o pedido do autor de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem.
10. Contagem do prazo de prorrogação. Conforme decidido pela Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais da Justiça do Distrito Federal, no julgamento do Incidente Uniformização de Jurisprudência no UNJ 2015.01.1.006823-9, em 11/07/2016, é abusiva a cláusula contratual que preveja a prorrogação do prazo de entrega do imóvel adquirido na planta em dias úteis.
11. Nesse contexto, mostra-se imperiosa a relativização do princípio do pacta sunt servanda, devendo haver a contagem do prazo de tolerância em 180 dias corridos, o que retroage o prazo final para entrega do imóvel para o dia 28/10/2014. Verifica-se, portanto, o decurso de 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de descumprimento (mora) dessa obrigação contratual, porquanto o imóvel só foi entregue em 07/05/2015.
12. Caso fortuito ou força maior. A alegada morosidade dos órgãos públicos não configura, na hipótese, caso fortuito capaz de ilidir a responsabilidade da construtora, uma vez que o risco específico integra a atividade exercida pela empresa. Excedido o prazo de prorrogação para entrega da obra (180 dias corridos) e não comprovado caso fortuito, força maior, é dever da construtora responder pelos prejuízos do consumidor advindos do atraso na entrega do imóvel.
13. Termo de entrega. Destaca-se que o termo final do atraso na entrega de imóvel é a efetiva entrega do bem, e não a concessão do habite-se, salvo comprovado obstáculo de exclusiva responsabilidade do consumidor, o que não restou comprovado no caso em comento (art. 373, II, CPC).
14. Inversão da cláusula moratória. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (Tema 971, Resp 1.631.485-DF, STJ)
15. Cumulação da cláusula moratória com lucros cessantes. “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (Tema 970, Resp 1.498.484-DF, STJ). In casu, prevalece a compensação a título de multa, porque mais benéfica ao consumidor.
16. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Parcialmente provido para afastar a condenação das rés a) a restituírem o valor pago pelo consumidor a título de comissão de corretagem e b) ao pagamento de indenização por lucros cessantes.
17. Mantida a sentença no tocante a condenação ao pagamento da multa contratual no importe de R$11.785,22 (onze mil, setecentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), a ser acrescida de correção monetária desde a propositura da ação, e juros de mora a partir da citação.

18. Vencedor o recorrente, mesmo que em parte, não há condenação ao pagamento das custas e honorários de sucumbência.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO DA FORNECEDORA AO CONSUMIDOR. CLARA E ADEQUADA INFORMAÇÃO, A PERMITIR A INEQUÍVOCA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. ASSINATURA DE CONTRATO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. CONTAGEM DO PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE ENTREGA EM DIA ÚTEIS. INOCORRÊNCIA DE FORTUITO EXTERNO, FORÇA MAIOR. MOROSIDADE DO PODER PÚBLICO. RISCO NATURAL DO EMPREENDIMENTO. MERA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE NÃO COMPROVA A ENTREGA DO IMÓVEL. OBRIGATORIEDADE DE EXPEDIÇÃO DE TERMO ESPECÍFICO FIRMADO PELO COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLAÚSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 971, STJ. VEDADA A CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES (TEMA 970, STJ). PREVALÊNCIA DO VALOR MAIS BENÉFICO AO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inicialmente, necessário destacar que se trata de continuação do julgamento iniciado em 15/09/2015 (ID 190305), agora sob a égide do entendimento firmado nos acórdãos 1.551.951/SP, 1.551.956/SP (Temas 970 e 971) e Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2016.00.2.020348-4. Ressalto que foi necessário adequar o voto anterior à atual jurisprudência.
2. Insurgem-se os réus contra a sentença que, após reconhecer a nulidade da cláusula contratual que previa a prorrogação do prazo de entrega em dias úteis, constatou o atraso na entrega do imóvel, no período de 28/10/2014 a 06/05/2015, condenando as rés, solidariamente, a pagarem ao autor: 1) R$7.202,82 (sete mil, duzentos e dois reais e oitenta e dois centavos), equivalente ao dobro do pagamento da comissão de corretagem, 2) a multa contratual de R$11.785,22 (onze mil, setecentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), e 3) os lucros cessantes de R$3.638,87 (três mil, seiscentos e trinta e oito reais e oitenta e sete centavos), equivalente ao aluguel do imóvel durante seis meses e oito dias.
3. Sustentam as recorrentes, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, a) observância do pacto sunt servanta, dever contratual do comprador em arcar com a comissão de corretagem; b) impossibilidade de repetição de indébito, em razão da ausência de má-fé; c) legalidade da contagem, em dias úteis, do prazo de prorrogação; d) ocorrência de caso fortuito ou força maior, decorrente da morosidade dos órgãos públicos em liberar a obra para entrega ao comprador; e) data da emissão do Habite-se como data de encerramento da obra; f) ausência de prova dos danos materiais pleiteados pelo autor; g) impossibilidade de inversão da multa contratual. Pugna pela reforma integral da sentença para ter julgados improcedentes os pedidos da exordial. Subsidiariamente, requer a devolução da comissão de corretagem, na forma simples, e seja considerada “para fins de arbitramento de quaisquer danos decorrentes da suposta mora o seguinte período: 07/05/2015 (expedição do habite-se - conclusão física da obra) e 30/01/2015 (término do prazo de tolerância), nos exatos termos contratuais.”
4. As condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade passiva, à luz da teoria da asserção, são aferidas em abstrato, presumindo-se verdadeiras as assertivas da parte autora na petição inicial. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 939), firmou tese sobre o tema, nos seguintes termos: Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas rés rejeitada.
5. Ressalta-se a incidência das regras insertas no Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, na medida em que se trata de relação de consumo o conflito trazido aos autos, como quer a dicção dos arts. 2o e 3o do CDC.
6. Comissão de Corretagem. Utilizados os recursos do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, na negociação da compra e venda de imóvel realizada entre as partes (ID 165165 - Pág. 1), aplica-se a seguinte tese, fixada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 960): "Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem." (REsp 1601149 RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 15/08/2018).
7. Da detida análise das provas dos autos, observa-se que, muito embora o pagamento referente à comissão de corretagem não ter sido discriminado no contrato de compra e venda, cláusula IV – “Do Preço de venda e condições de pagamento” (ID 165158 - Pág. 2), as partes firmaram à parte contrato de prestação de serviço de corretagem, em 30/06/2012 (ID 165201 - Pág. 23), pelo valor de R$ 3.221,41.
8. Tem-se, portanto, que as rés cumpriram com o dever de apresentar aos autos a comprovação de informação prévia à consumidora do preço total da aquisição da unidade imobiliária adquirida, com destaque do valor da comissão de corretagem, conforme a tese acima transcrita, fixada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 960).
9. Neste ponto, merece reforma a sentença vergastada para prover o recurso e julgar improcedente o pedido do autor de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem.
10. Contagem do prazo de prorrogação. Conforme decidido pela Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais da Justiça do Distrito Federal, no julgamento do Incidente Uniformização de Jurisprudência no UNJ 2015.01.1.006823-9, em 11/07/2016, é abusiva a cláusula contratual que preveja a prorrogação do prazo de entrega do imóvel adquirido na planta em dias úteis.
11. Nesse contexto, mostra-se imperiosa a relativização do princípio do pacta sunt servanda, devendo haver a contagem do prazo de tolerância em 180 dias corridos, o que retroage o prazo final para entrega do imóvel para o dia 28/10/2014. Verifica-se, portanto, o decurso de 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de descumprimento (mora) dessa obrigação contratual, porquanto o imóvel só foi entregue em 07/05/2015.
12. Caso fortuito ou força maior. A alegada morosidade dos órgãos públicos não configura, na hipótese, caso fortuito capaz de ilidir a responsabilidade da construtora, uma vez que o risco específico integra a atividade exercida pela empresa. Excedido o prazo de prorrogação para entrega da obra (180 dias corridos) e não comprovado caso fortuito, força maior, é dever da construtora responder pelos prejuízos do consumidor advindos do atraso na entrega do imóvel.
13. Termo de entrega. Destaca-se que o termo final do atraso na entrega de imóvel é a efetiva entrega do bem, e não a concessão do habite-se, salvo comprovado obstáculo de exclusiva responsabilidade do consumidor, o que não restou comprovado no caso em comento (art. 373, II, CPC).
14. Inversão da cláusula moratória. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (Tema 971, Resp 1.631.485-DF, STJ)
15. Cumulação da cláusula moratória com lucros cessantes. “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (Tema 970, Resp 1.498.484-DF, STJ). In casu, prevalece a compensação a título de multa, porque mais benéfica ao consumidor.
16. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Parcialmente provido para afastar a condenação das rés a) a restituírem o valor pago pelo consumidor a título de comissão de corretagem e b) ao pagamento de indenização por lucros cessantes.
17. Mantida a sentença no tocante a condenação ao pagamento da multa contratual no importe de R$11.785,22 (onze mil, setecentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), a ser acrescida de correção monetária desde a propositura da ação, e juros de mora a partir da citação.

18. Vencedor o recorrente, mesmo que em parte, não há condenação ao pagamento das custas e honorários de sucumbência.