Tribunal: TJDFT
Processo: 0039909-89.2014.8.07.0001
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA”. PRELIMINARES DE SENTENÇA ULTRA PETITA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INADIMPLEMENTO DECORRENTE DE CULPA EXCLUSIVA DAS RÉS. 10 ANOS. AFASTADA. RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVIDA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA QUANDO AUSENTE PENALIDADE PARA OUTRA PARTE. POSSIBILIDADE. RECURSO DAS RÉS IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a extinção do contrato celebrado entre as partes e para condenar as rés na devolução do valor de R$ 10.808,88 à autora, de forma simples, com correção monetária de cada desembolso, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, tudo a ser pago em parcela única. 1.1. Em seu recurso as rés buscam: a) preliminarmente, a reforma da sentença para que o processo seja extinto sem resolução de mérito em decorrência de sua ilegitimidade passiva no que tange aos valores pagos a título de corretagem e despesas de cadastro; b) no mérito, a reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente o pleito autoral, posto que foi devidamente demonstrado que a apelada tinha ciência inequívoca do dever de arcar com a taxa de corretagem além da destinação de valores, tanto pelo contrato firmado, quanto pela proposta de venda da unidade e recibos nos quais expressamente constava tal informação; c) a validade da cláusula contratual que determina a retenção de 70% dos valores pagos pela apelada, mais 7% do valor contratual; d) alternativamente, na hipótese de entendimento de que é inválida a cláusula de retenção de valores, que a retenção dos valores pagos pela apelada ocorra na proporção de 30% do que foi desembolsado; e e) a declaração de invalidade da aplicação de multa penal no importe de 7% do valor do contrato, pois além de inexistir cláusula penal contratual, a porcentagem pleiteada refere-se à retenção de valores correspondentes às despesas administrativas.

2. Da preliminar de sentença ultra petita. 2.1. No caso, a autora pediu na inicial emendada a devolução dos valores de R$ 10.805,88 – quantia esta correspondente a devolução em dobro da taxa de corretagem e demais encargos considerados indevidos –, mais 85% dos valores pagos a título de parcelas mensais, além de perdas e danos no equivale a 7% do valor do contrato, conforme clausula contratual. 2.2. A sentença, ao imputar a culpa às rés, determinou que fosse devolvido o valor de R$ 10.805,88, de forma simples e em parcela única, considerando, neste importe, todas as quantias desembolsadas (parcelas mensais, sinal, comissão de corretagem, taxa de administração e manutenção de cadastro), mas julgou improcedente um suposto pedido de nova devolução das parcelas pagas, com retenção do percentual de 15%. 2.3. Da análise dos autos é possível verificar que houve equívoco de interpretação do Juízo da origem quanto aos pedidos formulados pela parte que, tendo-lhe conferido valor inferior ao pleiteado na inicial e não a maior. 2.4. Isso porque, a pretensão econômica consolidada no capítulo de pedidos da petição inicial emendada era para: a) pagar, a título de taxa de corretagem e demais acessórios considerados indevidos, a quantia de R$ 10.805,88 (equivalente ao dobro do que supostamente foi pago), b) restituir o percentual de 85% dos valores pagos a título de parcelas mensais, e c) condenar as rés na multa de 7% sobre o valor do contrato. 2.5. A apelada foi específica nesta delimitação. 2.6. Ocorre que ao se analisar os fundamentos e o dispositivo da sentença, pode-se perceber que, ao condenar as ora apelantes no valor de R$ 10.805,88 de forma simples, o juízo sentenciante considerou que esta quantia reparava a parte autora por todas as despesas que pagou, incluindo a taxa de corretagem, parcelas da poupança (que foi feito em pedido apartado), sinal, taxa de administração e manutenção de cadastro e princípio de pagamento. 2.7. Em outras palavras, esta quantia que, inicialmente, foi pedida na inicial somente como taxa de corretagem e demais consideradas indevidas, acabou sendo tomada como parâmetro para ressarcir a autora de tudo que ela supostamente pagou, acarretando, por consequência, em uma parcial procedência da ação. 2.8. Dessa forma, a sentença concedeu menos do que a autora pediu – e não além, como afirmado pelos recorrentes –, não se qualificando, assim, como sentença ultra petita, já que se ateve aos pedidos de reparação e não extrapolou a pretensão econômica almejada na inicial. 2.9. Preliminar rejeitada.

3. Da preliminar de ilegitimidade passiva. 3.1. Com fundamento na teoria da asserção, as condições da ação devem ser examinadas abstratamente, com base apenas nas alegações contidas na peça inicial, daquele que postula a tutela jurisdicional. 3.2. Este exame preliminar de admissibilidade do mérito se faz mediante simples conferência entre a afirmativa feita na petição inicial pelo autor da demanda, considerada in status assertionis, e as condições da ação. 3.3. Caso o resultado dessa aferição seja considerado positivo, a ação estará em condições de prosseguir e, como consequência lógica, receber o julgamento de mérito. 3.4. Ademais, estando a demanda no âmbito de uma relação de consumo, todos aqueles que dela participaram devem responder de forma solidária (art. 7o, parágrafo único, do CDC), caso haja a constatação de responsabilidade. 3.5. Assim, deve-se reconhecer a legitimidade ad causam das empresas demandadas para responder ao pedido de devolução da taxa de corretagem. 3.6. Preliminar rejeitada.

4. Do prazo de prescrição quanto à comissão de corretagem. 4.1. Havendo resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva da construtora, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, motivo pelo qual os valores pagos pelo comprador devem ser restituídos e o objeto da venda deve retornar ao vendedor, com o fito de não ocorrer enriquecimento ilícito de qualquer das partes. 4.2. O STJ, no julgamento do REsp no 1.599.511/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, definiu a questão atinente à cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária. 4.3. No caso dos autos, a pretensão da autora trata de rescisão contratual por inadimplemento decorrente de culpa exclusiva das rés, por isso não se enquadra nas hipóteses de prazo específico de prescrição do código civil. 4.4. Assim é de se aplicar o prazo geral de prescrição de 10 anos do art. 205 do Código Civil. 4.5. Confira o entendimento do STJ: “(...) 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. (...)” (REsp 1737992/RO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019). 4.6. Prescrição afastada.

5. Da comissão de corretagem. 5.1. Mesmo havendo plena informação do fornecedor sobre o pagamento de comissão de corretagem, ainda assim a prática abusiva está configurada, pois o fornecedor de serviço impossibilita qualquer margem de negociação. Ou seja, o imóvel somente pode ser vendido por meio de um corretor. 5.2. Em suma, caso o consumidor se recuse a pagar a comissão de corretagem isso resultará na frustração da venda do imóvel anunciado. 5.3. A restituição das parcelas pagas deve se dar de forma integral, pois se trata de hipótese de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, nos termos da Súmula 543 do STJ (“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”). 5.4. Assim, as rés devem ser condenadas à restituição do valor pago à título de comissão de corretagem de forma solidária. 5.5. Portanto, é devida a restituição da quantia de R$ 10.805,88 à autora, incluídos nesse valor a taxa da comissão de corretagem e as demais consideradas indevidas.

6. Da inversão da cláusula penal moratória. 6.1. Quanto à inversão da cláusula moratória prevista no contrato exclusivamente contra a consumidora, restou consolidado no âmbito do STJ, por meio do Recurso Especial Repetitivo que: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2019 – Tema 971). 6.2. Da análise do contrato foi possível verificar que na cláusula “da mora, da rescisão e seus efeitos” (Cláusula 5a) não há penalidades em caso de inadimplemento por parte das promitentes vendedoras, o que autoriza a inversão da cláusula penal existente a favor da consumidora que, no caso, prevê uma multa de 7% sobre o valor do contrato. 6.3. Portanto, a sentença está em sintonia com o julgado paradigma do STJ e não deve ser alterada.

7. Apelação improvida.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA”. PRELIMINARES DE SENTENÇA ULTRA PETITA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INADIMPLEMENTO DECORRENTE DE CULPA EXCLUSIVA DAS RÉS. 10 ANOS. AFASTADA. RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVIDA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA QUANDO AUSENTE PENALIDADE PARA OUTRA PARTE. POSSIBILIDADE. RECURSO DAS RÉS IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a extinção do contrato celebrado entre as partes e para condenar as rés na devolução do valor de R$ 10.808,88 à autora, de forma simples, com correção monetária de cada desembolso, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, tudo a ser pago em parcela única. 1.1. Em seu recurso as rés buscam: a) preliminarmente, a reforma da sentença para que o processo seja extinto sem resolução de mérito em decorrência de sua ilegitimidade passiva no que tange aos valores pagos a título de corretagem e despesas de cadastro; b) no mérito, a reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente o pleito autoral, posto que foi devidamente demonstrado que a apelada tinha ciência inequívoca do dever de arcar com a taxa de corretagem além da destinação de valores, tanto pelo contrato firmado, quanto pela proposta de venda da unidade e recibos nos quais expressamente constava tal informação; c) a validade da cláusula contratual que determina a retenção de 70% dos valores pagos pela apelada, mais 7% do valor contratual; d) alternativamente, na hipótese de entendimento de que é inválida a cláusula de retenção de valores, que a retenção dos valores pagos pela apelada ocorra na proporção de 30% do que foi desembolsado; e e) a declaração de invalidade da aplicação de multa penal no importe de 7% do valor do contrato, pois além de inexistir cláusula penal contratual, a porcentagem pleiteada refere-se à retenção de valores correspondentes às despesas administrativas.

2. Da preliminar de sentença ultra petita. 2.1. No caso, a autora pediu na inicial emendada a devolução dos valores de R$ 10.805,88 – quantia esta correspondente a devolução em dobro da taxa de corretagem e demais encargos considerados indevidos –, mais 85% dos valores pagos a título de parcelas mensais, além de perdas e danos no equivale a 7% do valor do contrato, conforme clausula contratual. 2.2. A sentença, ao imputar a culpa às rés, determinou que fosse devolvido o valor de R$ 10.805,88, de forma simples e em parcela única, considerando, neste importe, todas as quantias desembolsadas (parcelas mensais, sinal, comissão de corretagem, taxa de administração e manutenção de cadastro), mas julgou improcedente um suposto pedido de nova devolução das parcelas pagas, com retenção do percentual de 15%. 2.3. Da análise dos autos é possível verificar que houve equívoco de interpretação do Juízo da origem quanto aos pedidos formulados pela parte que, tendo-lhe conferido valor inferior ao pleiteado na inicial e não a maior. 2.4. Isso porque, a pretensão econômica consolidada no capítulo de pedidos da petição inicial emendada era para: a) pagar, a título de taxa de corretagem e demais acessórios considerados indevidos, a quantia de R$ 10.805,88 (equivalente ao dobro do que supostamente foi pago), b) restituir o percentual de 85% dos valores pagos a título de parcelas mensais, e c) condenar as rés na multa de 7% sobre o valor do contrato. 2.5. A apelada foi específica nesta delimitação. 2.6. Ocorre que ao se analisar os fundamentos e o dispositivo da sentença, pode-se perceber que, ao condenar as ora apelantes no valor de R$ 10.805,88 de forma simples, o juízo sentenciante considerou que esta quantia reparava a parte autora por todas as despesas que pagou, incluindo a taxa de corretagem, parcelas da poupança (que foi feito em pedido apartado), sinal, taxa de administração e manutenção de cadastro e princípio de pagamento. 2.7. Em outras palavras, esta quantia que, inicialmente, foi pedida na inicial somente como taxa de corretagem e demais consideradas indevidas, acabou sendo tomada como parâmetro para ressarcir a autora de tudo que ela supostamente pagou, acarretando, por consequência, em uma parcial procedência da ação. 2.8. Dessa forma, a sentença concedeu menos do que a autora pediu – e não além, como afirmado pelos recorrentes –, não se qualificando, assim, como sentença ultra petita, já que se ateve aos pedidos de reparação e não extrapolou a pretensão econômica almejada na inicial. 2.9. Preliminar rejeitada.

3. Da preliminar de ilegitimidade passiva. 3.1. Com fundamento na teoria da asserção, as condições da ação devem ser examinadas abstratamente, com base apenas nas alegações contidas na peça inicial, daquele que postula a tutela jurisdicional. 3.2. Este exame preliminar de admissibilidade do mérito se faz mediante simples conferência entre a afirmativa feita na petição inicial pelo autor da demanda, considerada in status assertionis, e as condições da ação. 3.3. Caso o resultado dessa aferição seja considerado positivo, a ação estará em condições de prosseguir e, como consequência lógica, receber o julgamento de mérito. 3.4. Ademais, estando a demanda no âmbito de uma relação de consumo, todos aqueles que dela participaram devem responder de forma solidária (art. 7o, parágrafo único, do CDC), caso haja a constatação de responsabilidade. 3.5. Assim, deve-se reconhecer a legitimidade ad causam das empresas demandadas para responder ao pedido de devolução da taxa de corretagem. 3.6. Preliminar rejeitada.

4. Do prazo de prescrição quanto à comissão de corretagem. 4.1. Havendo resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva da construtora, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, motivo pelo qual os valores pagos pelo comprador devem ser restituídos e o objeto da venda deve retornar ao vendedor, com o fito de não ocorrer enriquecimento ilícito de qualquer das partes. 4.2. O STJ, no julgamento do REsp no 1.599.511/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, definiu a questão atinente à cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária. 4.3. No caso dos autos, a pretensão da autora trata de rescisão contratual por inadimplemento decorrente de culpa exclusiva das rés, por isso não se enquadra nas hipóteses de prazo específico de prescrição do código civil. 4.4. Assim é de se aplicar o prazo geral de prescrição de 10 anos do art. 205 do Código Civil. 4.5. Confira o entendimento do STJ: “(...) 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. (...)” (REsp 1737992/RO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019). 4.6. Prescrição afastada.

5. Da comissão de corretagem. 5.1. Mesmo havendo plena informação do fornecedor sobre o pagamento de comissão de corretagem, ainda assim a prática abusiva está configurada, pois o fornecedor de serviço impossibilita qualquer margem de negociação. Ou seja, o imóvel somente pode ser vendido por meio de um corretor. 5.2. Em suma, caso o consumidor se recuse a pagar a comissão de corretagem isso resultará na frustração da venda do imóvel anunciado. 5.3. A restituição das parcelas pagas deve se dar de forma integral, pois se trata de hipótese de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, nos termos da Súmula 543 do STJ (“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”). 5.4. Assim, as rés devem ser condenadas à restituição do valor pago à título de comissão de corretagem de forma solidária. 5.5. Portanto, é devida a restituição da quantia de R$ 10.805,88 à autora, incluídos nesse valor a taxa da comissão de corretagem e as demais consideradas indevidas.

6. Da inversão da cláusula penal moratória. 6.1. Quanto à inversão da cláusula moratória prevista no contrato exclusivamente contra a consumidora, restou consolidado no âmbito do STJ, por meio do Recurso Especial Repetitivo que: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2019 – Tema 971). 6.2. Da análise do contrato foi possível verificar que na cláusula “da mora, da rescisão e seus efeitos” (Cláusula 5a) não há penalidades em caso de inadimplemento por parte das promitentes vendedoras, o que autoriza a inversão da cláusula penal existente a favor da consumidora que, no caso, prevê uma multa de 7% sobre o valor do contrato. 6.3. Portanto, a sentença está em sintonia com o julgado paradigma do STJ e não deve ser alterada.

7. Apelação improvida.