Tribunal: TJDFT
Processo: 0711252-86.2020.8.07.0001
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE MEDICAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDA DE ADENOCARCINOMA SEROSO DE ENDOMÉTRIO. PRESCRIÇÃO DA MEDICAÇÃO ZEDORA (TRASTUZUMABE). ENFERMIDADE. TRATAMENTO COBERTO. INSERÇÃO NAS COBERTURAS MÍNIMAS OFERECIDAS. MEDICAMENTO OFF LABEL. PROTOCOLO CLÍNICO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. INOCORRÊNCIA. MEDICAMENTO COMERCIALIZADO REGULARMENTE. CUSTEIO. FORNECIMENTO. INDICAÇÃO PARA ENFERMIDADES DIVERSAS. PREVISÃO LEGAL DEFRONTE A NATUREZA DA ENFERMIDADE. FORNECIMENTO. DETERMINAÇÃO. MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO DO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA. COBERTURA DEVIDA. RECUSA INJUSTA. BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL. SUBSISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. OCORRÊNCIA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. DESPROVIMENTO.

1. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o).

2. Conquanto o contrato de plano de saúde celebrado com entidade de autogestão não encerre relação de consumo, a exata exegese da regulação que lhe é conferida deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante em ponderação com a normatização editada pelo órgão regulador, resultando na aferição de que, afigurando-se o uso do fármaco indispensável, segundo a prescrição médica, ao tratamento que se afigura mais adequado e passível de ser enquadrado nas coberturas contratualmente asseguradas, deve ser privilegiada a indicação médica em ponderação com as coberturas oferecidas, pois destinadas ao custeio dos tratamentos alcançados pelos serviços contratados mais adequados e condizentes com as necessidades terapêuticas do beneficiário de acordo com os recursos oferecidos pelos protocolos médicos vigentes.

3. O fato de o medicamento receitado não estar precisado pelo órgão regulador competente (ANS) para o tratamento da enfermidade, qualificando-se como medicamento off label, não tem o condão de tornar o tratamento com o fármaco experimental, notadamente quando, a par de estar devidamente licenciado e sendo livremente comercializado no país, é indicado para coadjuvar tratamento de enfermidades similares, devendo, sob essa realidade, ser privilegiada a prescrição médica, determinando que a operadora do plano de saúde seja compelida a custear o tratamento preceituado por estar compreendido nas coberturas convencionadas.

4. Enquadrando-se a enfermidade e o tratamento medicamentoso prescrito dentro das coberturas contratadas, porquanto destinado ao tratamento de adenocarcinoma seroso de endométrio, inclusive consoante indicação contida em sua bula, o fato de o fármaco não estar inscrito no rol mínimo de procedimentos editado pelo órgão setorial para a enfermidade individualizada não legitima que seja negado seu fornecimento por se tratar de fármaco licenciado e indicado ao tratamento, à medida em que não se afigura legítimo à operadora restringir o tratamento de enfermidade expressamente acobertada mediante modulação da prescrição do médico assistente com base em regulação subjacente ao legalmente assegurado (Lei no 9.656/98, art. 12, I, “b”).

5. A indevida recusa de cobertura integral do tratamento prescrito por profissional médico especialista do qual necessitara a beneficiária por padecer de enfermidade grave, a par de qualificar-se como inadimplemento contratual, irradia à paciente angústia, desassossego, apreensão e insegurança, afetando seu equilíbrio emocional, maculando substancialmente os atributos da sua personalidade, consubstanciando, pois, fato gerador do dano moral, legitimando que seja contemplado com compensação pecuniária compatível com a lesividade do ilícito que a vitimara e com os efeitos que lhe irradiara.

6. O dano moral, afetando os direitos da personalidade da ofendida e atingindo-lhe no que lhe é mais caro, se aperfeiçoa com a simples ocorrência do ato ilícito e aferição de que é apto a impregnar reflexos em sua personalidade, prescindindo sua qualificação da germinação de efeitos materiais imediatos, inclusive porque destina-se a sancionar o autor do ilícito e assegurar ao lesado compensação pecuniária como forma de atenuar as consequências que lhe advieram da ação lesiva que a atingira.

7. A mensuração da compensação pecuniária devida ao atingido por ofensas de natureza moral, conquanto permeada por critérios de caráter eminentemente subjetivo ante o fato de que os direitos da personalidade não são tarifados, deve ser efetivada de forma parcimoniosa e em conformação com os princípios da proporcionalidade, atentando-se para a gravidade dos danos havidos e para o comportamento do ofensor, e da razoabilidade, que recomenda que o importe fixado não seja tão excessivo a ponto de ensejar uma alteração na situação financeira dos envolvidos nem tão inexpressivo que redunde em uma nova ofensa à vítima, ponderado, ainda, o caráter pedagógico-profilático da cominação, ensejando que o importe mensurado segundo essas premissas deve ser preservado.

8. Apelação e recurso adesivo conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. Unânime.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE MEDICAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDA DE ADENOCARCINOMA SEROSO DE ENDOMÉTRIO. PRESCRIÇÃO DA MEDICAÇÃO ZEDORA (TRASTUZUMABE). ENFERMIDADE. TRATAMENTO COBERTO. INSERÇÃO NAS COBERTURAS MÍNIMAS OFERECIDAS. MEDICAMENTO OFF LABEL. PROTOCOLO CLÍNICO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. INOCORRÊNCIA. MEDICAMENTO COMERCIALIZADO REGULARMENTE. CUSTEIO. FORNECIMENTO. INDICAÇÃO PARA ENFERMIDADES DIVERSAS. PREVISÃO LEGAL DEFRONTE A NATUREZA DA ENFERMIDADE. FORNECIMENTO. DETERMINAÇÃO. MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO DO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA. COBERTURA DEVIDA. RECUSA INJUSTA. BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL. SUBSISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. OCORRÊNCIA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. DESPROVIMENTO.

1. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o).

2. Conquanto o contrato de plano de saúde celebrado com entidade de autogestão não encerre relação de consumo, a exata exegese da regulação que lhe é conferida deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante em ponderação com a normatização editada pelo órgão regulador, resultando na aferição de que, afigurando-se o uso do fármaco indispensável, segundo a prescrição médica, ao tratamento que se afigura mais adequado e passível de ser enquadrado nas coberturas contratualmente asseguradas, deve ser privilegiada a indicação médica em ponderação com as coberturas oferecidas, pois destinadas ao custeio dos tratamentos alcançados pelos serviços contratados mais adequados e condizentes com as necessidades terapêuticas do beneficiário de acordo com os recursos oferecidos pelos protocolos médicos vigentes.

3. O fato de o medicamento receitado não estar precisado pelo órgão regulador competente (ANS) para o tratamento da enfermidade, qualificando-se como medicamento off label, não tem o condão de tornar o tratamento com o fármaco experimental, notadamente quando, a par de estar devidamente licenciado e sendo livremente comercializado no país, é indicado para coadjuvar tratamento de enfermidades similares, devendo, sob essa realidade, ser privilegiada a prescrição médica, determinando que a operadora do plano de saúde seja compelida a custear o tratamento preceituado por estar compreendido nas coberturas convencionadas.

4. Enquadrando-se a enfermidade e o tratamento medicamentoso prescrito dentro das coberturas contratadas, porquanto destinado ao tratamento de adenocarcinoma seroso de endométrio, inclusive consoante indicação contida em sua bula, o fato de o fármaco não estar inscrito no rol mínimo de procedimentos editado pelo órgão setorial para a enfermidade individualizada não legitima que seja negado seu fornecimento por se tratar de fármaco licenciado e indicado ao tratamento, à medida em que não se afigura legítimo à operadora restringir o tratamento de enfermidade expressamente acobertada mediante modulação da prescrição do médico assistente com base em regulação subjacente ao legalmente assegurado (Lei no 9.656/98, art. 12, I, “b”).

5. A indevida recusa de cobertura integral do tratamento prescrito por profissional médico especialista do qual necessitara a beneficiária por padecer de enfermidade grave, a par de qualificar-se como inadimplemento contratual, irradia à paciente angústia, desassossego, apreensão e insegurança, afetando seu equilíbrio emocional, maculando substancialmente os atributos da sua personalidade, consubstanciando, pois, fato gerador do dano moral, legitimando que seja contemplado com compensação pecuniária compatível com a lesividade do ilícito que a vitimara e com os efeitos que lhe irradiara.

6. O dano moral, afetando os direitos da personalidade da ofendida e atingindo-lhe no que lhe é mais caro, se aperfeiçoa com a simples ocorrência do ato ilícito e aferição de que é apto a impregnar reflexos em sua personalidade, prescindindo sua qualificação da germinação de efeitos materiais imediatos, inclusive porque destina-se a sancionar o autor do ilícito e assegurar ao lesado compensação pecuniária como forma de atenuar as consequências que lhe advieram da ação lesiva que a atingira.

7. A mensuração da compensação pecuniária devida ao atingido por ofensas de natureza moral, conquanto permeada por critérios de caráter eminentemente subjetivo ante o fato de que os direitos da personalidade não são tarifados, deve ser efetivada de forma parcimoniosa e em conformação com os princípios da proporcionalidade, atentando-se para a gravidade dos danos havidos e para o comportamento do ofensor, e da razoabilidade, que recomenda que o importe fixado não seja tão excessivo a ponto de ensejar uma alteração na situação financeira dos envolvidos nem tão inexpressivo que redunde em uma nova ofensa à vítima, ponderado, ainda, o caráter pedagógico-profilático da cominação, ensejando que o importe mensurado segundo essas premissas deve ser preservado.

8. Apelação e recurso adesivo conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. Unânime.