Tribunal: TJDFT
Processo: 0752765-57.2018.8.07.0016
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO DA SECRETÁRIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido inicial para determinar ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de enfermeiro da Secretaria de Estado de Saúde do DF em razão de aprovação em concurso público, na colocação de no 1.220a, regido pelo edital Edital no 01 – SEAP/SED-NS de 2014. Recurso próprio, regular e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.

2. A autora, em suas razões recursais, aduziu que a contratação temporária ou terceirizada de enfermeiros durante o prazo do concurso convola a mera expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação, ainda que fora do número de vagas prevista em edital, conforme já decidido pelo STF no RE 837.311/PI.

3. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.

4. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital (218), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.

5. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital em direito subjetivo à nomeação. A alegação de contratação de terceirizados sob o regime celetista pelo IHBDF ainda na vigência do certame em que a autora logrou aprovação não merece ser acolhida. No caso concreto, a contratação de terceirizados não se revestiu de ilegalidade que pudesse ensejar o direito subjetivo de nomeação da recorrente.

6. O Instituto Hospital de Base do DF (IHBDF) foi criado diante da autorização conferida pela Lei no 5.899/2017, com natureza de serviço social autônomo e autonomia para contratação e administração de pessoal, sob regime celetista. Portanto, trata-se de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a população e de desenvolver atividades de ensino, pesquisa e gestão no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público. A administração pública federal, estadual e municipal têm instituído serviços sociais autônomos como forma de organização da gestão de atividades próprias. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de instituição de Serviços Sociais Autônomos, como pessoa jurídica de direito privado criada para fins de prestação de serviços públicos de cooperação com o Estado, inclusive, para atuar na prestação de assistência médica qualificada (ADI 1.864/PR e RE 789874).

7. Os Serviços Sociais Autônomos não integram a administração pública direta ou indireta, de sorte que não se submetem aos regramentos constantes dos artigos 19, incisos II e IX; 22, § 3o; 26; 28; 60, inciso XIV, 80, 149, §§ 7o e 8o, 151, inciso I, 157, § 1o, incisos I e II, 186, inciso I, 204, § 2o e 214, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

8. Além disso, “não se trata de substituição de funções que poderiam ser exercidas por servidores por pessoal terceirizado, mas sim de parcerias firmadas junto com a rede particular ou paraestatal para garantir o acesso da população aos serviços de saúde quando do exaurimento da rede pública de saúde.”.

9. Portanto, a contratação de enfermeiros temporários não configura preterição da parte autora, conforme já decidiu o STF ao interpretar o art. 37, IX, da CF/88, o qual autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis para suprir uma demanda eventual ou passageira, como as que surgem quando os servidores efetivos estão em gozo de licenças ou afastamentos. Precedente: PARTIDO DA FRENTE LIBERAL - PFL versus PRESIDENTE DA REPÚBLICA E CONGRESSO NACIONAL (ADI 3068, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2004, DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1 PP-00132 REPUBLICAÇÃO: DJ 24-02-2006 PP-00007).

10. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.

11. Por fim, o pedido para exibição dos contratos temporários não merece prosperar, pois, ainda que fossem exibidos, não teriam aptidão para comprovar a suposta preterição da parte autora. Ressalta-se que a própria Constituição prevê a possibilidade de contratação temporária para prover carências temporárias decorrentes de afastamentos legais de servidores. Ainda, por se tratar de documentos públicos, caberia à autora trazê-los aos autos, bem como a comprovação de que o referido instrumento estaria violando o princípio constitucional do concurso público. O ônus dessa prova não pode ser transferido ao requerido, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

12. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

13. Condenada a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas, ante a gratuidade de justiça deferida.

14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO DA SECRETÁRIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido inicial para determinar ao Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de enfermeiro da Secretaria de Estado de Saúde do DF em razão de aprovação em concurso público, na colocação de no 1.220a, regido pelo edital Edital no 01 – SEAP/SED-NS de 2014. Recurso próprio, regular e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.

2. A autora, em suas razões recursais, aduziu que a contratação temporária ou terceirizada de enfermeiros durante o prazo do concurso convola a mera expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação, ainda que fora do número de vagas prevista em edital, conforme já decidido pelo STF no RE 837.311/PI.

3. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.

4. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital (218), não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação, ainda que existam vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.

5. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital em direito subjetivo à nomeação. A alegação de contratação de terceirizados sob o regime celetista pelo IHBDF ainda na vigência do certame em que a autora logrou aprovação não merece ser acolhida. No caso concreto, a contratação de terceirizados não se revestiu de ilegalidade que pudesse ensejar o direito subjetivo de nomeação da recorrente.

6. O Instituto Hospital de Base do DF (IHBDF) foi criado diante da autorização conferida pela Lei no 5.899/2017, com natureza de serviço social autônomo e autonomia para contratação e administração de pessoal, sob regime celetista. Portanto, trata-se de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a população e de desenvolver atividades de ensino, pesquisa e gestão no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público. A administração pública federal, estadual e municipal têm instituído serviços sociais autônomos como forma de organização da gestão de atividades próprias. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de instituição de Serviços Sociais Autônomos, como pessoa jurídica de direito privado criada para fins de prestação de serviços públicos de cooperação com o Estado, inclusive, para atuar na prestação de assistência médica qualificada (ADI 1.864/PR e RE 789874).

7. Os Serviços Sociais Autônomos não integram a administração pública direta ou indireta, de sorte que não se submetem aos regramentos constantes dos artigos 19, incisos II e IX; 22, § 3o; 26; 28; 60, inciso XIV, 80, 149, §§ 7o e 8o, 151, inciso I, 157, § 1o, incisos I e II, 186, inciso I, 204, § 2o e 214, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

8. Além disso, “não se trata de substituição de funções que poderiam ser exercidas por servidores por pessoal terceirizado, mas sim de parcerias firmadas junto com a rede particular ou paraestatal para garantir o acesso da população aos serviços de saúde quando do exaurimento da rede pública de saúde.”.

9. Portanto, a contratação de enfermeiros temporários não configura preterição da parte autora, conforme já decidiu o STF ao interpretar o art. 37, IX, da CF/88, o qual autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis para suprir uma demanda eventual ou passageira, como as que surgem quando os servidores efetivos estão em gozo de licenças ou afastamentos. Precedente: PARTIDO DA FRENTE LIBERAL - PFL versus PRESIDENTE DA REPÚBLICA E CONGRESSO NACIONAL (ADI 3068, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2004, DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1 PP-00132 REPUBLICAÇÃO: DJ 24-02-2006 PP-00007).

10. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.

11. Por fim, o pedido para exibição dos contratos temporários não merece prosperar, pois, ainda que fossem exibidos, não teriam aptidão para comprovar a suposta preterição da parte autora. Ressalta-se que a própria Constituição prevê a possibilidade de contratação temporária para prover carências temporárias decorrentes de afastamentos legais de servidores. Ainda, por se tratar de documentos públicos, caberia à autora trazê-los aos autos, bem como a comprovação de que o referido instrumento estaria violando o princípio constitucional do concurso público. O ônus dessa prova não pode ser transferido ao requerido, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

12. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

13. Condenada a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas, ante a gratuidade de justiça deferida.

14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.