Tribunal: TJDFT
Processo: 0711288-14.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ALMIR ANDRADE DE FREITAS
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. NÃO CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PELO INSTITUTO DE GESTÃO ESTRATÉGICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO DIREITO DA PARTE AUTORA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, na qual pleiteava a condenação do Distrito Federal em nomeá-la para o cargo de Técnico em Enfermagem da Secretaria de Saúde. A parte recorrente obteve classificação final em 3244o lugar, em certame que oferecia 656 vagas imediatas, mais a formação de cadastro reserva, sendo que já foram convocados 2899 candidatos. Em seu recurso, alega que foi preterida, eis que o Distrito Federal optou por realizar contratação de profissionais mediante processo seletivo simplificado para ocupar as vagas destinadas a técnico em enfermagem. Assim, ressalta que foram contratados 406 candidatos mediante processo seletivo simplificado efetivado pelo IGESDF, em afronta a direito líquido e certo dos candidatos aprovados. Ainda, alega que há decreto de situação de emergência na saúde do DF, o que comprova a necessidade de mais funcionários. Adiante, aduz cerceamento de defesa, eis que o juízo de origem julgou os pedidos improcedentes pela inexistência de provas, enquanto indeferiu o pedido de produção de provas para que a parte ré apresentasse a relação de todos os técnicos em enfermagem temporários contratados pelo IGESDF e pelo Instituto Hospital de Base.
II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado o preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça (ID 18322262). Contrarrazões apresentadas (ID 18322271).
III. Não prospera o alegado cerceamento de defesa. O juiz é o destinatário das provas para formação da sua convicção frente ao caso concreto, não tendo obrigação pela produção de todos os meios postulados pelas partes. No caso, a sentença salientou que “A alocação de servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita ao âmbito de discricionariedade dos Gestores”, sendo que não obstante destacar que não ficou comprovada que “a contratação de servidores de forma precária implicou preterição da sua ordem de classificação”, também foi reforçado que a autora estava “muito distante da quantidade de servidores nomeados”. Assim, cabe reiterar que o juízo pode considerar determinada prova prescindível diante de elementos suficientes para firmar a sua decisão, sendo esta a situação dos autos, inclusive porque a mera apresentação da lista pleiteada pela parte autora não seria suficiente para acarretar a procedência do pedido, conforme será detalhado na análise do mérito recursal no capítulo relativo à alegação de contratação de pessoal mediante processo seletivo simplificado promovido pelo IGESDF. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
IV. No RE no 837.311, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
V. Resta demonstrado nos autos que a parte recorrente foi aprovada e classificada fora do número de vagas previstas no edital de concurso para o cargo de Técnico em Enfermagem da Secretaria de Saúde (ID 18322186, pág. 112). Neste sentido, a parte autora foi aprovada na 3244a colocação para o cargo, enquanto que o edital do concurso previa 656 vagas, para a livre concorrência. Ademais, não restou configurado que houve preterição em razão da não observância da ordem de classificação, que representaria a exclusão de candidatos de forma arbitrária e imotivada.
VI. Neste sentido, a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar o preenchimento de forma inconstitucional dos cargos destinados aos candidatos aprovados, tendo em vista que a celebração de eventuais contratos temporários tem previsão constitucional e tem por objetivo prover carências temporárias decorrentes de afastamentos legais de servidores, entendimento que também se aplica para a situação de emergência na Saúde alegada pela parte autora.
VII. Ademais, o Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal – IGESDF (atual denominação do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal, conforme Lei no 6270/2016) possui natureza jurídica de direito privado, com autonomia (funcional e financeira) para a contratação de pessoal, configurando parceria firmada de forma a prestar auxílio ao serviço público de saúde do DF. Neste sentido: (Acórdão 1233132, 07527655720188070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 10/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; e (Acórdão 1229862, 07524970320188070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 21/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
VIII. Desse modo, não há preterição do candidato aprovado no concurso nas situações onde o Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal – IGESDF, venha a formalizar a contratação de pessoal para prestar determinado serviço quando imprescindível para as suas atividades, tampouco para eventuais casos de contratação temporária formulado pelo Distrito Federal decorrentes de necessidades momentâneas.
IX. Este entendimento também pode ser extraído a partir da interpretação da decisão do STF, por ocasião do julgamento do RE 651398/DF, na oportunidade em que declarou a constitucionalidade da Lei Distrital n.o 4.266/2008, onde se identifica que é possível, inclusive, a contração temporária de servidores para atender a necessidade de excepcional interesse público, sem que acarrete ofensa ao princípio do concurso público (RE 651398, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 20/02/2015, publicado em DJe-036 DIVULG 24/02/2015 PUBLIC 25/02/2015).
X. Assim, não cabe ao Poder Judiciário adentrar na discricionariedade das decisões do Poder Executivo, salvo em caso de flagrante ilegalidade. Isso porque, a saúde pública, dever do Estado, também pode ser prestada de forma indireta por meio da participação da iniciativa privada, sendo admitida a formalização de tais contratos de forma a conseguir atender às necessidades da população. Ainda, a realização de ato convocatório pelo IGESDF também é admitida, eis que em conformidade com o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017 (combinada com a Lei no 6.270/2019), sendo que a formalização da parceria com empresa de natureza jurídica privada não configura preterição da parte autora por ausência de nomeação decorrente da existência de vagas.
XI. Neste sentido: “4. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos de terceirização com empresas de radioterapia/radiologia e Termo de Cooperação Técnica firmado com Hospital particular, não ficou comprovado a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas de radiologia, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora das vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal - IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relacao com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital. (...) 10. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de institutos e/ou hospitais particulares, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública.” (Acórdão n.1162640, 07447059520188070016, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 03/04/2019, Publicado no DJE: 10/04/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
XII. Enfim, o documento ID 18322240 pág. 4 atesta que o último nomeado no concurso foi aprovado no 2944o lugar, enquanto que a parte autora obteve a 3244a posição. Assim, em caso de acolhimento do pedido individual, não sendo a parte recorrente a próxima da lista a ser nomeada, por certo o Poder Judiciário incorreria na injustiça combatida pela própria parte autora, qual seja, a preterição daquele legitimamente aprovado em certame público.
XIII. Nestes termos, inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do direito à nomeação e dada a aprovação da parte recorrente fora do número de vagas, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear (AgInt no RMS 47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 11/04/2017).
XIV. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada e não provido. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor corrigido da causa, contudo suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC, que ora defiro.
XV. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. NÃO CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PELO INSTITUTO DE GESTÃO ESTRATÉGICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO DIREITO DA PARTE AUTORA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, na qual pleiteava a condenação do Distrito Federal em nomeá-la para o cargo de Técnico em Enfermagem da Secretaria de Saúde. A parte recorrente obteve classificação final em 3244o lugar, em certame que oferecia 656 vagas imediatas, mais a formação de cadastro reserva, sendo que já foram convocados 2899 candidatos. Em seu recurso, alega que foi preterida, eis que o Distrito Federal optou por realizar contratação de profissionais mediante processo seletivo simplificado para ocupar as vagas destinadas a técnico em enfermagem. Assim, ressalta que foram contratados 406 candidatos mediante processo seletivo simplificado efetivado pelo IGESDF, em afronta a direito líquido e certo dos candidatos aprovados. Ainda, alega que há decreto de situação de emergência na saúde do DF, o que comprova a necessidade de mais funcionários. Adiante, aduz cerceamento de defesa, eis que o juízo de origem julgou os pedidos improcedentes pela inexistência de provas, enquanto indeferiu o pedido de produção de provas para que a parte ré apresentasse a relação de todos os técnicos em enfermagem temporários contratados pelo IGESDF e pelo Instituto Hospital de Base.
II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado o preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça (ID 18322262). Contrarrazões apresentadas (ID 18322271).
III. Não prospera o alegado cerceamento de defesa. O juiz é o destinatário das provas para formação da sua convicção frente ao caso concreto, não tendo obrigação pela produção de todos os meios postulados pelas partes. No caso, a sentença salientou que “A alocação de servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita ao âmbito de discricionariedade dos Gestores”, sendo que não obstante destacar que não ficou comprovada que “a contratação de servidores de forma precária implicou preterição da sua ordem de classificação”, também foi reforçado que a autora estava “muito distante da quantidade de servidores nomeados”. Assim, cabe reiterar que o juízo pode considerar determinada prova prescindível diante de elementos suficientes para firmar a sua decisão, sendo esta a situação dos autos, inclusive porque a mera apresentação da lista pleiteada pela parte autora não seria suficiente para acarretar a procedência do pedido, conforme será detalhado na análise do mérito recursal no capítulo relativo à alegação de contratação de pessoal mediante processo seletivo simplificado promovido pelo IGESDF. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
IV. No RE no 837.311, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
V. Resta demonstrado nos autos que a parte recorrente foi aprovada e classificada fora do número de vagas previstas no edital de concurso para o cargo de Técnico em Enfermagem da Secretaria de Saúde (ID 18322186, pág. 112). Neste sentido, a parte autora foi aprovada na 3244a colocação para o cargo, enquanto que o edital do concurso previa 656 vagas, para a livre concorrência. Ademais, não restou configurado que houve preterição em razão da não observância da ordem de classificação, que representaria a exclusão de candidatos de forma arbitrária e imotivada.
VI. Neste sentido, a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar o preenchimento de forma inconstitucional dos cargos destinados aos candidatos aprovados, tendo em vista que a celebração de eventuais contratos temporários tem previsão constitucional e tem por objetivo prover carências temporárias decorrentes de afastamentos legais de servidores, entendimento que também se aplica para a situação de emergência na Saúde alegada pela parte autora.
VII. Ademais, o Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal – IGESDF (atual denominação do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal, conforme Lei no 6270/2016) possui natureza jurídica de direito privado, com autonomia (funcional e financeira) para a contratação de pessoal, configurando parceria firmada de forma a prestar auxílio ao serviço público de saúde do DF. Neste sentido: (Acórdão 1233132, 07527655720188070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 10/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada; e (Acórdão 1229862, 07524970320188070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 21/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
VIII. Desse modo, não há preterição do candidato aprovado no concurso nas situações onde o Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal – IGESDF, venha a formalizar a contratação de pessoal para prestar determinado serviço quando imprescindível para as suas atividades, tampouco para eventuais casos de contratação temporária formulado pelo Distrito Federal decorrentes de necessidades momentâneas.
IX. Este entendimento também pode ser extraído a partir da interpretação da decisão do STF, por ocasião do julgamento do RE 651398/DF, na oportunidade em que declarou a constitucionalidade da Lei Distrital n.o 4.266/2008, onde se identifica que é possível, inclusive, a contração temporária de servidores para atender a necessidade de excepcional interesse público, sem que acarrete ofensa ao princípio do concurso público (RE 651398, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 20/02/2015, publicado em DJe-036 DIVULG 24/02/2015 PUBLIC 25/02/2015).
X. Assim, não cabe ao Poder Judiciário adentrar na discricionariedade das decisões do Poder Executivo, salvo em caso de flagrante ilegalidade. Isso porque, a saúde pública, dever do Estado, também pode ser prestada de forma indireta por meio da participação da iniciativa privada, sendo admitida a formalização de tais contratos de forma a conseguir atender às necessidades da população. Ainda, a realização de ato convocatório pelo IGESDF também é admitida, eis que em conformidade com o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017 (combinada com a Lei no 6.270/2019), sendo que a formalização da parceria com empresa de natureza jurídica privada não configura preterição da parte autora por ausência de nomeação decorrente da existência de vagas.
XI. Neste sentido: “4. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos de terceirização com empresas de radioterapia/radiologia e Termo de Cooperação Técnica firmado com Hospital particular, não ficou comprovado a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas de radiologia, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora das vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal - IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relacao com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital. (...) 10. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de institutos e/ou hospitais particulares, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública.” (Acórdão n.1162640, 07447059520188070016, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 03/04/2019, Publicado no DJE: 10/04/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
XII. Enfim, o documento ID 18322240 pág. 4 atesta que o último nomeado no concurso foi aprovado no 2944o lugar, enquanto que a parte autora obteve a 3244a posição. Assim, em caso de acolhimento do pedido individual, não sendo a parte recorrente a próxima da lista a ser nomeada, por certo o Poder Judiciário incorreria na injustiça combatida pela própria parte autora, qual seja, a preterição daquele legitimamente aprovado em certame público.
XIII. Nestes termos, inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do direito à nomeação e dada a aprovação da parte recorrente fora do número de vagas, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear (AgInt no RMS 47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 11/04/2017).
XIV. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada e não provido. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor corrigido da causa, contudo suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC, que ora defiro.
XV. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.