Tribunal: TJDFT
Processo: 0018375-67.2016.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. LIMITE PERCENTUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ULTRAPASSADO. ART. 29, X, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. PROCEDIMENTO. DECRETO 30.076/2009. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. REGULARIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de conhecimento, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC. 1.1. Recurso aviado pela autora na busca pela reforma da sentença para declarar nula, de pleno direito, a decisão administrativa que julgou parcialmente procedente a impugnação (no 29/2016), bem como o Termo de Exclusão do Simples Nacional – Tex no 26/2015 a que deu origem, e que seja determinada sua reinclusão ao simples Nacional com data retroativa a 01 de dezembro de 2011, excluídos os efeitos reflexivos nos 3 anos subsequentes (2012, 2013 e 2014). 1.2. Busca também o prequestionamento dos seguintes dispositivos legais: art. 29, X, §1o e §2o, da Lei Complementar no 123/2006 combinado com o art. 76, IV, i, da Resolução CGSN no 94/2011.
2. A controvérsia dos autos está baseada na verificação da legalidade do Tex SN no 26/2015, proferido no bojo de processo administrativo e suas consequências. 2.1. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, previsto na Lei Complementar Federal no 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é condicionado, dentre outros requisitos, ao enquadramento na definição de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, e abrange, além de diversos tributos federais, o ICMS devido aos Estados. 2.2. Na hipótese, a apelante teria sido excluída do Simples Nacional, pois no ano-calendário de 2011 o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização foi superior a 80% dos ingressos de recursos declarados na DASN no mesmo período, uma vez que foi constatado que a empresa comprou mercadorias para comercialização em relação ao valor declarado de receita bruta no percentual de 117,34%.
3. O art. 29, X, da Lei Complementar 123/2006, determina a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional quando for constatado aumento injustificado de estoque, superior a 80% dos ingressos de recurso no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. 3.1. O Decreto Distrital no 30.076/2009 também dispõe sobre o procedimento de exclusão, de ofício, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos. 3.2. Verifica-se, do teor do Decreto, que há previsão tanto de ciência do Termo de Exclusão do Simples Nacional – Tex SN ao contribuinte como de formação de processo administrativo próprio, com possibilidade de impugnação do termo, que somente se torna efetivo após decisão desfavorável ao contribuinte. 3.3. Além disso, é possível verificar que existem disposições acerca do direito de defesa do contribuinte, especialmente no art. 3o, ao prever comunicação do ato e no art. 4o, caput e §§ 3o, 5o e 6o, que, respectivamente, trazem: possibilidade expressa de impugnação com efeito suspensivo; necessidade de se dar ciência ao contribuinte da decisão tomada; obrigatoriedade de se fundamentar a decisão; previsão de que o Termo de Exclusão só produzirá efeitos a partir da decisão final desfavorável. 3.4. No caso, não houve qualquer afronta ao previsto em lei, não havendo, por conseguinte, qualquer afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3.5. Cabível, portanto, a irrecorribilidade contida no art. 4o, § 5o, uma vez que em consonância com as disposições Constitucionais vigentes.
4. Restou incontroverso nos autos que, de fato, o limite percentual de aquisição de mercadorias foi ultrapassado no ano-calendário de 2011, uma vez que superior a 80% dos ingressos de recursos no mesmo período. 4.1. Nesse sentido, ainda que a autora tenha sustentado na esfera administrativa a existência de várias notas fiscais que não se referem a aquisições para comercialização, tais declarações retificadoras só foram apresentadas após já realizada sua exclusão do Simples Nacional, o que não apresenta qualquer efeito segundo o disposto no art. 138, parágrafo único, do CTN. 4.2. Assim, tendo em vista que a irregularidade somente foi verificada após a intervenção Estatal e as tentativas de justificativa de inexistência da infração foram apresentadas após o início da atuação do Estado, não é possível acatar a espontaneidade da denúncia alegada pela autora, já que de ofício foi instaurado o procedimento administrativo, o qual deu ciência à parte recorrente do ato relacionado com a infração realizada. 4.3. Dessa forma, foi possível constatar que, mesmo após a retificação realizada pela requerente, o percentual resultante da relação entre a aquisição de mercadorias e o valor dos recursos ingressados manteve-se acima dos 80% permitidos pela legislação. 4.4. Deve-se frisar que a perícia contábil realizada nos autos pelo perito do juízo também apontou que no ano-calendário de 2011 o percentual entre as compras e receitas era de 117,3%. 4.5. Portanto, não tendo sido verificada qualquer irregularidade no procedimento administrativo, bem como, não tendo sido preenchidos os requisitos previstos em lei, a exclusão da autora do Simples Nacional foi a medida adequada ao caso.
5. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que a exigência legal quanto ao prequestionamento é de que a tese defendida pela parte seja posta com clareza na instância ordinária, ensejando prequestionamento implícito. 5.1. Dessa forma, não está o julgador obrigado a se pronunciar ante a simples alusão ao interesse de prequestionamento, nem quanto a todos os dispositivos de lei invocados pelas partes quando for dispensável à solução da lide. 5.2. Assim, tendo em vista que a tese defendida pela parte foi posta com clareza nesta instância ordinária e foi devidamente apreciada por esta Corte de Justiça, o feito já está devidamente prequestionado quanto a essas matérias.
6. Apelação desprovida.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. LIMITE PERCENTUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ULTRAPASSADO. ART. 29, X, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. PROCEDIMENTO. DECRETO 30.076/2009. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. REGULARIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de conhecimento, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC. 1.1. Recurso aviado pela autora na busca pela reforma da sentença para declarar nula, de pleno direito, a decisão administrativa que julgou parcialmente procedente a impugnação (no 29/2016), bem como o Termo de Exclusão do Simples Nacional – Tex no 26/2015 a que deu origem, e que seja determinada sua reinclusão ao simples Nacional com data retroativa a 01 de dezembro de 2011, excluídos os efeitos reflexivos nos 3 anos subsequentes (2012, 2013 e 2014). 1.2. Busca também o prequestionamento dos seguintes dispositivos legais: art. 29, X, §1o e §2o, da Lei Complementar no 123/2006 combinado com o art. 76, IV, i, da Resolução CGSN no 94/2011.
2. A controvérsia dos autos está baseada na verificação da legalidade do Tex SN no 26/2015, proferido no bojo de processo administrativo e suas consequências. 2.1. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, previsto na Lei Complementar Federal no 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é condicionado, dentre outros requisitos, ao enquadramento na definição de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, e abrange, além de diversos tributos federais, o ICMS devido aos Estados. 2.2. Na hipótese, a apelante teria sido excluída do Simples Nacional, pois no ano-calendário de 2011 o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização foi superior a 80% dos ingressos de recursos declarados na DASN no mesmo período, uma vez que foi constatado que a empresa comprou mercadorias para comercialização em relação ao valor declarado de receita bruta no percentual de 117,34%.
3. O art. 29, X, da Lei Complementar 123/2006, determina a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional quando for constatado aumento injustificado de estoque, superior a 80% dos ingressos de recurso no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. 3.1. O Decreto Distrital no 30.076/2009 também dispõe sobre o procedimento de exclusão, de ofício, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos. 3.2. Verifica-se, do teor do Decreto, que há previsão tanto de ciência do Termo de Exclusão do Simples Nacional – Tex SN ao contribuinte como de formação de processo administrativo próprio, com possibilidade de impugnação do termo, que somente se torna efetivo após decisão desfavorável ao contribuinte. 3.3. Além disso, é possível verificar que existem disposições acerca do direito de defesa do contribuinte, especialmente no art. 3o, ao prever comunicação do ato e no art. 4o, caput e §§ 3o, 5o e 6o, que, respectivamente, trazem: possibilidade expressa de impugnação com efeito suspensivo; necessidade de se dar ciência ao contribuinte da decisão tomada; obrigatoriedade de se fundamentar a decisão; previsão de que o Termo de Exclusão só produzirá efeitos a partir da decisão final desfavorável. 3.4. No caso, não houve qualquer afronta ao previsto em lei, não havendo, por conseguinte, qualquer afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3.5. Cabível, portanto, a irrecorribilidade contida no art. 4o, § 5o, uma vez que em consonância com as disposições Constitucionais vigentes.
4. Restou incontroverso nos autos que, de fato, o limite percentual de aquisição de mercadorias foi ultrapassado no ano-calendário de 2011, uma vez que superior a 80% dos ingressos de recursos no mesmo período. 4.1. Nesse sentido, ainda que a autora tenha sustentado na esfera administrativa a existência de várias notas fiscais que não se referem a aquisições para comercialização, tais declarações retificadoras só foram apresentadas após já realizada sua exclusão do Simples Nacional, o que não apresenta qualquer efeito segundo o disposto no art. 138, parágrafo único, do CTN. 4.2. Assim, tendo em vista que a irregularidade somente foi verificada após a intervenção Estatal e as tentativas de justificativa de inexistência da infração foram apresentadas após o início da atuação do Estado, não é possível acatar a espontaneidade da denúncia alegada pela autora, já que de ofício foi instaurado o procedimento administrativo, o qual deu ciência à parte recorrente do ato relacionado com a infração realizada. 4.3. Dessa forma, foi possível constatar que, mesmo após a retificação realizada pela requerente, o percentual resultante da relação entre a aquisição de mercadorias e o valor dos recursos ingressados manteve-se acima dos 80% permitidos pela legislação. 4.4. Deve-se frisar que a perícia contábil realizada nos autos pelo perito do juízo também apontou que no ano-calendário de 2011 o percentual entre as compras e receitas era de 117,3%. 4.5. Portanto, não tendo sido verificada qualquer irregularidade no procedimento administrativo, bem como, não tendo sido preenchidos os requisitos previstos em lei, a exclusão da autora do Simples Nacional foi a medida adequada ao caso.
5. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que a exigência legal quanto ao prequestionamento é de que a tese defendida pela parte seja posta com clareza na instância ordinária, ensejando prequestionamento implícito. 5.1. Dessa forma, não está o julgador obrigado a se pronunciar ante a simples alusão ao interesse de prequestionamento, nem quanto a todos os dispositivos de lei invocados pelas partes quando for dispensável à solução da lide. 5.2. Assim, tendo em vista que a tese defendida pela parte foi posta com clareza nesta instância ordinária e foi devidamente apreciada por esta Corte de Justiça, o feito já está devidamente prequestionado quanto a essas matérias.
6. Apelação desprovida.