Tribunal: TJDFT
Processo: 0018308-39.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR REJEITADA. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. CONSIDERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). IMPOSSIBILIDADE NO REGIME PRÓPRIO DE TRIBUTAÇÃO E POSSIBILIDADE NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (“PARA FRENTE”). DISTRIBUIÇÃO DOS ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1 – À luz da teoria da asserção, verifica-se a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, devendo ser observado que, caso o Magistrado realize a cognição das alegações de modo aprofundado, estará ele na verdade proclamando o mérito da causa. Na espécie, da narrativa expressa na inicial e confirmada com a instrução processual, há pertinência subjetiva da parte Autora, pois a sua alegação é de que sofreu reflexos indevidos em sua esfera de direitos por conta da incidência de tributo sobre suas remessas de bonificações.
2 – Segundo a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (Verbete no 457/STJ), o que compreende o valor das mercadorias dadas em bonificação (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009 - Tema no 144 da sistemática dos repetitivos).
3 – Assim como veda a tributação de remessas de bonificação nas operações mercantis, a jurisprudência do STJ contempla uma diferenciação para os casos que envolvam o sistema da substituição tributária progressiva. Na linha de entendimento adotada pelo STJ para as remessas de bonificação em caso de substituição tributária para frente, “embora não incida, em regra, ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do que ocorre com os descontos incondicionais, tal fato não se estende automaticamente à cadeia de circulação de mercadorias, de modo que é lícito ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST nas operações mercantis interestaduais do substituto tributário” (EREsp 715.255/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 23/02/2011).
4 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 593.849/MG (Tema no 201 da sistemática da repercussão geral), fixou a tese segundo a qual “É devida a restituição da diferença do ICMS paga a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, ressaltando-se que “A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições”, pois, “De acordo com o art. 150, § 7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente de forma como antecipadamente tributado” (RE no 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, DJe 05/04/2017 – Tema no 201 da repercussão geral).
5 – No caso dos autos, como ressaltado pela perícia, é incontroversa a realização de remessas de bonificação em algumas das operações da parte Autora, em relação às quais destacaram ICMS próprio ou ICMS em substituição tributária, recolhimentos esses realizados de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo no 04/2018 do SUREC/DF.
6 – Diante de tal conclusão fática, após exame pela perícia contábil dos documentos fiscais constantes dos autos, é escorreita a sentença no que define a impossibilidade de inclusão das remessas de bonificação na base de cálculo do ICMS próprio, tendo em vista que, nos termos do repetitivo (REsp no 1.111.156/SP -Tema no 144), as mercadorias dadas a título de bonificação equivalem a descontos concedidos incondicionais.
7 – Por outro lado, não encontra amparo a pretensão da parte Autora em ver declarada também a impossibilidade de consideração de suas remessas em bonificação no cálculo do ICMS sob o regime de substituição tributária interna. Tal pretensão não encontra amparo, seja pelas razões de decidir do próprio repetitivo (REsp no 1.111.156/SP) - que não cuidaram especificamente desse regime de tributação, seja por conta da jurisprudência consolidada da Primeira Seção do STJ no sentido de que tem validade o destaque de ICMS nas vendas de mercadorias com bonificações realizadas no regime de substituição tributária progressiva. A jurisprudência da Primeira Seção após o julgamento do EREsp no 715.255/MG é taxativa ao dispor que o paradigma contido no REsp no 1.111.156/SP contempla a regra de que as mercadorias em bonificação constituem descontos incondicionais, ao passo que o regime de substituição tributária para frente permite ao ente federado exigir do substituto tributário o destaque de ICMS nas operações mercantis interestaduais.
8 – No julgamento do RE no 593.849/MG (Tema no 201), em nenhum momento o paradigma diz ser inválido ou inconstitucional o regime de substituição tributária e, por conseguinte, a tributação das remessas em bonificação nesse regime, porque o seu objeto de enfrentamento é a garantia de que é devida a restituição de diferença de ICMS paga a mais no regime de substituição tributária progressiva se devidamente comprovada pela parte requerente que a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida. Nos presentes autos o excesso não foi demonstrado, nem deveria, porque o delineamento da controvérsia contida na inicial objetivava a declaração do direito das Autoras em não sofrer incidência de ICMS sobre suas remessas de bonificação, o que, nos termos de sólida jurisprudência, só se justificativa no regime ordinário de tributação, e não no de substituição tributária por antecipação ou progressiva. De mais a mais, quando postularam a condenação do Réu a restituir os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS sobre remessas de bonificação, as Autoras têm razão quanto se referente a recolhimento indevido no regime ordinário de tributação, mas não há qualquer justificativa para a alegação de recolhimento indevido de ICMS sobre essas remessas no regime de substituição tributária. Não há direito subjetivo preexistente à não tributação de ICMS de remessas de bonificação sujeitas ao regime de substituição tributária progressiva, sendo descabido falar em declaração desse direito e, mais ainda, em condenação do Réu a ser apurada em liquidação de sentença quando inexiste suporte fático suficiente para definir que tal incidência tributária por antecipação recolhida foi superior ao que de fato constou e resultou no momento da realização da operação mercantil.
9 – A pretensão das Autoras, no que se refere à restituição de excesso decorrente de recolhimento de ICMS relativo a remessas de bonificação em regime de substituição tributária, mereceria maior respaldo se elas vindicassem em demanda própria a repetição de indébito tributário e demonstrassem a real diferença entre o valor recolhido de forma antecipada e o valor que seria devido com a operação final realizada, o que não consubstancia um pedido que decorra de inadmissibilidade de adoção do regime de substituição tributária interna, mas apenas uma garantia ao contribuinte de que não seja cobrado de fato gerador que, embora presumido, não se realizou. Cumpre mencionar, ainda sobre isso, que caso o resultado da diferença fosse desfavorável à Fazenda Pública também ela poderia almejar o pagamento do decesso em desfavor do contribuinte, nos termos da orientação do STF.
10 – Nada deve ser alterado na sentença quanto à distribuição dos encargos da sucumbência, uma vez que, a despeito de recíproca, a sucumbência das Autoras, do ponto de vista econômico do processo, foi ínfima, aplicando-se, pois, o disposto no artigo 86, parágrafo único, do CPC em conjunto com o artigo 85, § 4o, II, também do CPC.
Apelações Cíveis e Remessa Oficial desprovidas.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR REJEITADA. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. CONSIDERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). IMPOSSIBILIDADE NO REGIME PRÓPRIO DE TRIBUTAÇÃO E POSSIBILIDADE NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (“PARA FRENTE”). DISTRIBUIÇÃO DOS ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1 – À luz da teoria da asserção, verifica-se a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, devendo ser observado que, caso o Magistrado realize a cognição das alegações de modo aprofundado, estará ele na verdade proclamando o mérito da causa. Na espécie, da narrativa expressa na inicial e confirmada com a instrução processual, há pertinência subjetiva da parte Autora, pois a sua alegação é de que sofreu reflexos indevidos em sua esfera de direitos por conta da incidência de tributo sobre suas remessas de bonificações.
2 – Segundo a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (Verbete no 457/STJ), o que compreende o valor das mercadorias dadas em bonificação (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009 - Tema no 144 da sistemática dos repetitivos).
3 – Assim como veda a tributação de remessas de bonificação nas operações mercantis, a jurisprudência do STJ contempla uma diferenciação para os casos que envolvam o sistema da substituição tributária progressiva. Na linha de entendimento adotada pelo STJ para as remessas de bonificação em caso de substituição tributária para frente, “embora não incida, em regra, ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do que ocorre com os descontos incondicionais, tal fato não se estende automaticamente à cadeia de circulação de mercadorias, de modo que é lícito ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST nas operações mercantis interestaduais do substituto tributário” (EREsp 715.255/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 23/02/2011).
4 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 593.849/MG (Tema no 201 da sistemática da repercussão geral), fixou a tese segundo a qual “É devida a restituição da diferença do ICMS paga a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, ressaltando-se que “A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições”, pois, “De acordo com o art. 150, § 7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente de forma como antecipadamente tributado” (RE no 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, DJe 05/04/2017 – Tema no 201 da repercussão geral).
5 – No caso dos autos, como ressaltado pela perícia, é incontroversa a realização de remessas de bonificação em algumas das operações da parte Autora, em relação às quais destacaram ICMS próprio ou ICMS em substituição tributária, recolhimentos esses realizados de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo no 04/2018 do SUREC/DF.
6 – Diante de tal conclusão fática, após exame pela perícia contábil dos documentos fiscais constantes dos autos, é escorreita a sentença no que define a impossibilidade de inclusão das remessas de bonificação na base de cálculo do ICMS próprio, tendo em vista que, nos termos do repetitivo (REsp no 1.111.156/SP -Tema no 144), as mercadorias dadas a título de bonificação equivalem a descontos concedidos incondicionais.
7 – Por outro lado, não encontra amparo a pretensão da parte Autora em ver declarada também a impossibilidade de consideração de suas remessas em bonificação no cálculo do ICMS sob o regime de substituição tributária interna. Tal pretensão não encontra amparo, seja pelas razões de decidir do próprio repetitivo (REsp no 1.111.156/SP) - que não cuidaram especificamente desse regime de tributação, seja por conta da jurisprudência consolidada da Primeira Seção do STJ no sentido de que tem validade o destaque de ICMS nas vendas de mercadorias com bonificações realizadas no regime de substituição tributária progressiva. A jurisprudência da Primeira Seção após o julgamento do EREsp no 715.255/MG é taxativa ao dispor que o paradigma contido no REsp no 1.111.156/SP contempla a regra de que as mercadorias em bonificação constituem descontos incondicionais, ao passo que o regime de substituição tributária para frente permite ao ente federado exigir do substituto tributário o destaque de ICMS nas operações mercantis interestaduais.
8 – No julgamento do RE no 593.849/MG (Tema no 201), em nenhum momento o paradigma diz ser inválido ou inconstitucional o regime de substituição tributária e, por conseguinte, a tributação das remessas em bonificação nesse regime, porque o seu objeto de enfrentamento é a garantia de que é devida a restituição de diferença de ICMS paga a mais no regime de substituição tributária progressiva se devidamente comprovada pela parte requerente que a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida. Nos presentes autos o excesso não foi demonstrado, nem deveria, porque o delineamento da controvérsia contida na inicial objetivava a declaração do direito das Autoras em não sofrer incidência de ICMS sobre suas remessas de bonificação, o que, nos termos de sólida jurisprudência, só se justificativa no regime ordinário de tributação, e não no de substituição tributária por antecipação ou progressiva. De mais a mais, quando postularam a condenação do Réu a restituir os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS sobre remessas de bonificação, as Autoras têm razão quanto se referente a recolhimento indevido no regime ordinário de tributação, mas não há qualquer justificativa para a alegação de recolhimento indevido de ICMS sobre essas remessas no regime de substituição tributária. Não há direito subjetivo preexistente à não tributação de ICMS de remessas de bonificação sujeitas ao regime de substituição tributária progressiva, sendo descabido falar em declaração desse direito e, mais ainda, em condenação do Réu a ser apurada em liquidação de sentença quando inexiste suporte fático suficiente para definir que tal incidência tributária por antecipação recolhida foi superior ao que de fato constou e resultou no momento da realização da operação mercantil.
9 – A pretensão das Autoras, no que se refere à restituição de excesso decorrente de recolhimento de ICMS relativo a remessas de bonificação em regime de substituição tributária, mereceria maior respaldo se elas vindicassem em demanda própria a repetição de indébito tributário e demonstrassem a real diferença entre o valor recolhido de forma antecipada e o valor que seria devido com a operação final realizada, o que não consubstancia um pedido que decorra de inadmissibilidade de adoção do regime de substituição tributária interna, mas apenas uma garantia ao contribuinte de que não seja cobrado de fato gerador que, embora presumido, não se realizou. Cumpre mencionar, ainda sobre isso, que caso o resultado da diferença fosse desfavorável à Fazenda Pública também ela poderia almejar o pagamento do decesso em desfavor do contribuinte, nos termos da orientação do STF.
10 – Nada deve ser alterado na sentença quanto à distribuição dos encargos da sucumbência, uma vez que, a despeito de recíproca, a sucumbência das Autoras, do ponto de vista econômico do processo, foi ínfima, aplicando-se, pois, o disposto no artigo 86, parágrafo único, do CPC em conjunto com o artigo 85, § 4o, II, também do CPC.
Apelações Cíveis e Remessa Oficial desprovidas.