Tribunal: TJDFT
Processo: 0010695-29.2014.8.07.0009
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. GRAVE DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. CONTINUIDADE DELITIVA. DESLOCAMENTO DOS CRIMES QUE SOBEJARAM SETE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA A FIM DE DESABONAR A CULPABILIDADE. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO ÍNDICE BTN. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito no fornecimento de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, pois o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou tese em sede de repercussão geral no sentido de que “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)” (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016). Assim, as informações obtidas pelo Fisco através das administradoras de cartões de crédito/débito não decorreram de quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, mas apenas em transferência de informações da esfera bancária para a tributária, sem extrapolação para o conhecimento de terceiros, de modo que não há que se falar em ofensa ao princípio da privacidade ou obtenção ilícita de provas, mas, sim, de cumprimento de expresso mandamento legal: Lei Federal no 105/2001, regulamentada pelo Decreto no 4.489/2002, e Lei Distrital no 772/2008.
2. Não há necessidade de a autoridade fiscal discriminar todas as notas/cupons fiscais no auto de infração, já que eles são documentos emitidos pela própria empresa autuada e por ela deve ser apresentado caso discorde de alguma conclusão do agente fiscalizador que, aliás, atua pautado pelas informações fornecidas pelo próprio contribuinte em seus livros contábeis eletrônicos.
3. Não há que se falar em ausência de intimação a ensejar a nulidade dos autos de infrações que embasaram a ação penal, eis que os representantes da empresa autuada, diante das tentativas frustradas de intimação pessoal, foram devidamente notificados do resultado da ação fiscalizatória por Edital, nos termos do artigo 16, inciso IV, e parágrafo único, inciso IV, da Lei Distrital no 657/1994, e, embora não assinando nenhum documento relativo ao início e fim da ação fiscal, tiveram inequívoca ciência de sua existência, pois, conforme demonstrado, o réu Eustáquio assinou o termo de início da auditoria fiscal em relação ao Auto de Infração no 2376/2011 (ID 14416450 - Pág. 16) e os sócios foram cientificados, pelo contador da empresa, da ação fiscal em relação ao Auto de Infração n o 284/2012.
4. Incabível o pedido de absolvição quando o conjunto probatório demonstra a prática de crime contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/1990).
5. Não procede a tese defensiva de que os apelantes não eram mais sócios da empresa autuada no período compreendido nos autos de infração, pois, embora tenham se retirado formalmente do seu quadro societário em 2008, as provas testemunhais comprovam que eles permaneceram, de fato, administrando a empresa até 2011 e, conforme preceituado no artigo 11, da Lei no 8.137/90, “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
6. Além do contrato social da empresa autuada e do cadastro fiscal do Distrito Federal indicarem não ser a venda de produtos hortifrutigranjeiros a atividade principal do supermercado dos apelantes, não há comprovação de adesão do Distrito Federal à convênio que isentou aqueles produtos da cobrança de ICMS.
7. Em ofício, a Secretaria de Estado da Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal informou que, relativamente aos autos de infração que instruem a ação penal, ambos se encontram inscritos em dívida ativa na situação “Ajuizado”, ou seja, “não há pagamento ou parcelamento em curso”. Dessa forma, não há que se falar em suspensão da ação penal, nos moldes do artigo 9o, da Lei no 10.684/03.
8. Em face da inexistência de um limite objetivo do valor que consistiria o grave dano à coletividade previsto no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, a jurisprudência, tanto dessa egrégia Corte, quanto do Superior Tribunal de Justiça, relegou ao arbítrio do Juiz a análise, caso a caso, da ocorrência ou não daquela elementar.
9. Não se olvida que toda sonegação fiscal traz ínsita o dano à coletividade, pois todo valor suprimido dos cofres públicos deixará de ser revertido a investimentos para a comunidade. Todavia, não se pode reputar carente de expressividade a quantia devida pelos apelantes, mais de três milhões de reais.
10. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.
11. Aplicada a fração máxima relativa à continuidade delitiva por terem os réus praticado crimes que sobejaram a quantidade de sete, não pode o mesmo argumento ser utilizado na primeira fase da dosimetria da pena para desabonar o vetor da culpabilidade, sob pena de o julgador incidir em bis in idem.
12. Conforme disposto no artigo 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. A respeito especificamente do crime continuado, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento segundo o qual, “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (Súmula no 497).
13. No caso concreto, excluído o aumento pela continuidade delitiva, as penas privativas de liberdade remontam a quantia de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão para cada um dos apelantes, devendo se aplicar o prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal. Na hipótese de crime tipificado no artigo 1o, da Lei no 8.137/90, o termo inicial da prescrição “é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário” (RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1a T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1o-9-2015).
14. Se o prazo de oito anos não transcorreu entre os lançamentos definitivos dos débitos e o recebimento da denúncia e entre este e a prolação da sentença, não há que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
15. Rejeitadas as preliminares da Defesa, recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. GRAVE DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. CONTINUIDADE DELITIVA. DESLOCAMENTO DOS CRIMES QUE SOBEJARAM SETE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA A FIM DE DESABONAR A CULPABILIDADE. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO ÍNDICE BTN. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito no fornecimento de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, pois o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou tese em sede de repercussão geral no sentido de que “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)” (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016). Assim, as informações obtidas pelo Fisco através das administradoras de cartões de crédito/débito não decorreram de quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, mas apenas em transferência de informações da esfera bancária para a tributária, sem extrapolação para o conhecimento de terceiros, de modo que não há que se falar em ofensa ao princípio da privacidade ou obtenção ilícita de provas, mas, sim, de cumprimento de expresso mandamento legal: Lei Federal no 105/2001, regulamentada pelo Decreto no 4.489/2002, e Lei Distrital no 772/2008.
2. Não há necessidade de a autoridade fiscal discriminar todas as notas/cupons fiscais no auto de infração, já que eles são documentos emitidos pela própria empresa autuada e por ela deve ser apresentado caso discorde de alguma conclusão do agente fiscalizador que, aliás, atua pautado pelas informações fornecidas pelo próprio contribuinte em seus livros contábeis eletrônicos.
3. Não há que se falar em ausência de intimação a ensejar a nulidade dos autos de infrações que embasaram a ação penal, eis que os representantes da empresa autuada, diante das tentativas frustradas de intimação pessoal, foram devidamente notificados do resultado da ação fiscalizatória por Edital, nos termos do artigo 16, inciso IV, e parágrafo único, inciso IV, da Lei Distrital no 657/1994, e, embora não assinando nenhum documento relativo ao início e fim da ação fiscal, tiveram inequívoca ciência de sua existência, pois, conforme demonstrado, o réu Eustáquio assinou o termo de início da auditoria fiscal em relação ao Auto de Infração no 2376/2011 (ID 14416450 - Pág. 16) e os sócios foram cientificados, pelo contador da empresa, da ação fiscal em relação ao Auto de Infração n o 284/2012.
4. Incabível o pedido de absolvição quando o conjunto probatório demonstra a prática de crime contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/1990).
5. Não procede a tese defensiva de que os apelantes não eram mais sócios da empresa autuada no período compreendido nos autos de infração, pois, embora tenham se retirado formalmente do seu quadro societário em 2008, as provas testemunhais comprovam que eles permaneceram, de fato, administrando a empresa até 2011 e, conforme preceituado no artigo 11, da Lei no 8.137/90, “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
6. Além do contrato social da empresa autuada e do cadastro fiscal do Distrito Federal indicarem não ser a venda de produtos hortifrutigranjeiros a atividade principal do supermercado dos apelantes, não há comprovação de adesão do Distrito Federal à convênio que isentou aqueles produtos da cobrança de ICMS.
7. Em ofício, a Secretaria de Estado da Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal informou que, relativamente aos autos de infração que instruem a ação penal, ambos se encontram inscritos em dívida ativa na situação “Ajuizado”, ou seja, “não há pagamento ou parcelamento em curso”. Dessa forma, não há que se falar em suspensão da ação penal, nos moldes do artigo 9o, da Lei no 10.684/03.
8. Em face da inexistência de um limite objetivo do valor que consistiria o grave dano à coletividade previsto no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, a jurisprudência, tanto dessa egrégia Corte, quanto do Superior Tribunal de Justiça, relegou ao arbítrio do Juiz a análise, caso a caso, da ocorrência ou não daquela elementar.
9. Não se olvida que toda sonegação fiscal traz ínsita o dano à coletividade, pois todo valor suprimido dos cofres públicos deixará de ser revertido a investimentos para a comunidade. Todavia, não se pode reputar carente de expressividade a quantia devida pelos apelantes, mais de três milhões de reais.
10. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.
11. Aplicada a fração máxima relativa à continuidade delitiva por terem os réus praticado crimes que sobejaram a quantidade de sete, não pode o mesmo argumento ser utilizado na primeira fase da dosimetria da pena para desabonar o vetor da culpabilidade, sob pena de o julgador incidir em bis in idem.
12. Conforme disposto no artigo 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. A respeito especificamente do crime continuado, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento segundo o qual, “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (Súmula no 497).
13. No caso concreto, excluído o aumento pela continuidade delitiva, as penas privativas de liberdade remontam a quantia de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão para cada um dos apelantes, devendo se aplicar o prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal. Na hipótese de crime tipificado no artigo 1o, da Lei no 8.137/90, o termo inicial da prescrição “é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário” (RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1a T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1o-9-2015).
14. Se o prazo de oito anos não transcorreu entre os lançamentos definitivos dos débitos e o recebimento da denúncia e entre este e a prolação da sentença, não há que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
15. Rejeitadas as preliminares da Defesa, recursos conhecidos e desprovidos.