Tribunal: TJDFT
Processo: 0726081-61.2019.8.07.0016
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE PRECÁRIA POR INTERMÉDIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESP No 1.348.560-DF QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO DISTRITO FEDERAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO CONSUMADO DIANTE DE MEDIDAS DE NATUREZA PRECÁRIA. RECONHECIMENTO DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA. TEMA 784 DO STF. NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Gratuidade de justiça deferida, haja vista a comprovação da hipossuficiência da autora/recorrente.
2. Recurso da autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de nomeação da demandante para o cargo público para o qual fora aprovada.
3. A autora participou de concurso público para preenchimento de cargo de auxiliar de educação – especialidade copa/cozinha, da Secretaria de Gestão Administrativa (Edital n. 1/2005 SGA/Auxiliar de Educação), tendo sido aprovada na 713a colocação (ID 19337394 - Pág. 52).
4. A demandante impetrou mandado de segurança, distribuído sob o no 2009.00.2.015035-1, para ingresso no cargo para o qual foi aprovada em concurso público em razão de ter tomado conhecimento de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, onde restou consignado que os candidatos classificados até a 787a posição teriam direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha (Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9).
5. O Conselho Especial do TJDFT concedeu a segurança, pois estando classificada em 713a não atingiu o número de vagas veiculadas no edital. Entretanto, alcançou o número de vagas que demonstrariam a real necessidade da administração pública para o cargo em comento, possuindo, pois, a impetrante o direito subjetivo à nomeação e à posse (Acórdão 524952, 20090020150351MSG, Relator: DÁCIO VIEIRA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 2/8/2011, publicado no DJE: 9/8/2011).
6. Não obstante, no julgamento do REsp de no 1.348.560-DF interposto pelo Distrito Federal contra o aludido Acórdão, o STJ reconheceu a decadência da impetração e, assim, denegou a segurança pleiteada.
7. Destaca-se que o RE 1097811/DF também interposto pelo Distrito Federal contra o Acórdão do Conselho Especial do TJDFT foi julgado prejudicado e transitou em julgado em 01/08/2019.
8. No caso específico dos autos, a autora tomou posse no cargo única e exclusivamente por força de medida judicial provisória (liminar publicada em 28/10/2009), posteriormente reformada pelo STJ.
9. É certo que a nomeação e posse no cargo em razão do cumprimento de decisão judicial precária não tem o condão de garantir estabilidade, já que depende da entrega definitiva do provimento jurisdicional reclamado.
10. Muito embora a recorrente defenda a aplicação da Teoria do Fato Consumado, a referida tese não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos (artigo 37, inciso II, da CRFB/88) para fins de manutenção no cargo de candidato que nele tomou posse em decorrência de provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
11. O STF analisou o tema sob a sistemática da repercussão geral e fixou a seguinte tese:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. "TEORIA DO FATO CONSUMADO", DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.
3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)”.
12. Destaca-se o seguinte trecho do voto do Ministro Relator, nesse julgado:
“É completamente diferente, entretanto, a situação dos autos, em que a vantagem obtida – ou seja, a nomeação e posse em cargo público – se deu, não por iniciativa da Administração, mas por provocação do próprio servidor e contra a vontade da Administração, que, embora manifestando permanente resistência no plano processual, outra alternativa não tinha senão a de cumprir a ordem judicial que deferiu o pedido. Ora, considerando o regime próprio da execução provisória das decisões judiciais - que, como se sabe, é fundada em títulos marcados pela precariedade e pela revogabilidade a qualquer tempo, operando, nesse último caso, por força de lei, automático retorno da situação jurídica ao status quo ante –, não faz sentido pretender invocar os princípios da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima nos atos administrativos. Pelo contrário: o que se deve considerar é que o beneficiário da medida judicial de natureza precária não desconhecia, porque isso decorre de lei expressa, a natureza provisória e revogável dessa espécie de provimento, cuja execução se dá sob sua inteira responsabilidade e cuja revogação acarreta automático efeito ex tunc, sem aptidão alguma, consequentemente, para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. Com efeito, é decorrência natural do regime das medidas cautelares antecipatórias que a sua concessão se cumpra sob risco e responsabilidade de quem as requer, que a sua natureza é precária e que a sua revogação opera automáticos efeitos ex tunc. Em se tratando de mandado de segurança, há até mesmo súmula do STF a respeito (Súmula 405: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária)".
13. Não obstante, verifica-se que a autora sustenta que “no Mandado de Segurança, de n. 2008.00.2.009863-9 (ID 35798965, fl. 70-94), o Conselho Especial do eg. TJDFT decidiu que haveria 228 vagas, o que imporia à Administração a obrigação de nomear até o 787o colocado da ampla concorrência, o que contemplaria a ora recorrente”.
14. O reconhecimento da decadência do direito de impetrar o mandado de segurança pelo STJ no julgamento do REsp no 1.348.560-DF não prejudicou o direito material da parte lesada, que poderia pleiteá-lo por ação própria.
15. Com efeito, a presente ação fora ajuizada em 30/05/2019, mais de 10 anos após a expiração do concurso público (o certame teve sua validade prorrogada até o dia 29/04/2009- ID 19337394 - Pág. 10). Contudo, a impetração de mandado de segurança de no 2009.00.2.015035-1 interrompeu a fluência do prazo prescricional no tocante à ação ordinária, o qual somente tornará a correr após o trânsito em julgado da decisão (o RE 1097811/DF interposto pelo Distrito Federal contra o Acórdão do Conselho Especial do TJDFT foi julgado prejudicado e transitou em julgado em 01/08/2019). Portanto, não restou configurada a prescrição do artigo 1o do Decreto 20.910/32.
16. Nesse contexto, imperiosa a análise do pleito recursal concernente à apuração de existência de preterição da candidata no caso concreto.
17. O STF fixou tese sobre o Tema 784, decorrente do RE 837.311/PI, nos seguintes termos:
“Tema 784: Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
18. Verifica-se que no Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9, impetrado por outros candidatos do mesmo concurso a que a recorrente se submeteu, foi concedida segurança para determinar à autoridade coatora a correção da ilegalidade e promoção da nomeação e posse de candidata com classificação posterior à da autora, tendo em vista a contratação de forma precária pela Administração Pública, de pessoal que exerce as funções atribuídas ao cargo para o qual os impetrantes prestaram o certame, dentro do prazo de validade do concurso público, bem como levando-se em conta a comprovação da existência das vagas, evidenciando-se a preterição dos candidatos, e fazendo nascer o direito à nomeação ao cargo para o qual houve regular aprovação. Segue trecho do voto condutor:
“No mérito, peço vênia para transcrever trecho do ilustrado Parecer Ministerial, o qual adoto, na íntegra, como razões de decidir:
“(...) O objeto do presente mandado de segurança reside na pretensão dos Impetrantes, aprovados no concurso público regido pelo Edital no 1/2005-SGA/Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, de serem nomeados e empossados no cargo público em questão.
Em princípio, cumpre asseverar que a orientação que vem sendo adotada com mais frequência na abordagem do tema pela jurisprudência pátria é aquela segundo a qual a provação em concurso público gera para o concursando apenas a expectativa de direito, tendo em vista a Discricionariedade da Administração quanto ao preenchimento dos cargos, observando-se os critérios de conveniência e oportunidade, bem como a existência de vagas e a ordem de classificação dos aprovados.
Contudo, conforme o mais novo entendimento dos Tribunais Superiores, em especial do Superior Tribunal de Justiça, se aprovado dos dentro do número de vagas oferecidas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado e classificado. Veja-se as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido. (RMS 19467/SP 2005/0005224-2; Relator Ministro PAULO GALLOTTI; Sexta Turma; Julgamento 16/09/2008; DJe 06/10/2008.)

RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DECADÊNCIA DO WRIT NÃO OPERADA ENQUANTO VIGENTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – RECURSO PROVIDO.
1. Enquanto vigente o prazo de validade do concurso público, não se opera a decadência para impetrar mandado de segurança, contra ato omissivo de autoridade públicaque não nomeia servidor classificado dentro das vagas previstas em edital.
2. Desde que aprovado dentro do número de vagas veiculadas em edital, o candidato em concurso público direito subjetivo à investidura no cargo. Precedentes desta Corte.
3. Recurso provido. (RMS 15.945/MG, DJU 20/02/2006).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO. Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no edital, há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a administração adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e STF. Recurso provido. (RMS no 15.034/RS, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU 29/3/2004)

É certo que a nomeação e a posse de candidato aprovado em cargo público são atos discricionários da Administração, observadas a conveniência e a oportunidade do provimento do cargo.
Ocorre que, no momento em que a Administração expressa tal necessidade, por meio de edital convocatório, no qual oferece um número certo de vagas para determinado cargo, passa a ensejar o direito subjetivo do candidato aprovado dentro desse número de vagas, à nomeação e à posse no cargo público para o qual realizou o certame. Ou seja, a partir do momento em que a Administração manifesta a necessidade do provimento de certo número de cargos públicos, o ato, que a princípio caracterizava-se como discricionário, transmuda-se em ato vinculado para o Poder Público.
In casu, os Impetrantes Ivanilda, Andrea, Miriam, Antonio Magalhães e Antonio Telis foram aprovados, respectivamente, nas seguintes colocações: 743o (ampla concorrência), 606o (ampla concorrência), 673o (ampla concorrência), 185o (candidatos portadores de deficiência) e 687o (ampla concorrência), sendo que o respectivo edital de abertura previa expressamente a existência de 641 cargos vagos.
Dos documentos acostados aos autos, vê-se que foram nomeados 756 candidatos aprovados (115 a mais do que as 641 inicialmente previstas no Edital), dentre os quais 605 de ampla concorrência e 151 de portadores de deficiência, donde se infere que a Administração Pública necessitava prover um número maior de vagas do que o originalmente oferecido.
Desses 756 ato de nomeação, 77 foram tornados sem efeito em razão das desistências apresentadas (fls. 49 e 60), cujos cargos permanecem vagos, circunstância que evidencia a necessidade da Administração em prover essa quantidade de vagas.
Ocorre que esses 77 cargos vagos que restaram não espelham a real necessidade da Administração Pública, menos ainda a quantidade de cargos vagos existentes atualmente.
Verifica-se, dos documentos trazidos aos autos pelos Impetrantes, que há outros 151 (cento e cinquenta e um) cargos existentes, que se tornaram vagos após a data da última nomeação efetivada pela Administração Pública (29 de maio de 2006 – fl. 58), os quais surgiram dos seguintes atos administrativos:
- 46 cargos vagos decorrentes de aposentadoria (fls. 64/100);
- 77 cargos vagos decorrentes de readaptações (fls. 106/138);
- 20 cargos vagos decorrentes de exonerações a pedido (fls. 155/177), e;
- 08 cargos vagos decorrentes de falecimentos e posses em cargos públicos inacumuláveis (fls. 179/186).
Vê-se, portanto, que há, comprovadamente, 228 (77 + 46 + 77 + 20 + 08) cargos existentes e vagos.
Há notícia nos autos de que haveria um número maior ainda de cargos vagos (fl. 60). Contudo, apesar dessa informação, não há provas nos autos quanto a tal afirmativa. Assim, sem prova pré-constituída não há como, na via mandamental, considerar o número noticiado de cargos vagos como cargos realmente existentes.
In casu, observa-se, ainda, que a despeito de haver candidatos aprovados em concurso público válido, a Administração Pública contratou 320 profissionais, por meio de contrato emergencial firmado com a Empresa Confere Comércio e Serviços de Alimentação e de Segurança Eletrônica Ltda. (fls. 332/338), para ocupar as mesmas funções conferidas ao cargo para o qual foram, os Impetrantes, aprovados.
Ressalte-se que as atribuições do cargo de Auxiliar de Educação – Especialidade Copa/Cozinha para o qual os Impetrantes foram aprovados (Edital no 1/2005 – SGA/Auxiliar de Educação, fl. 33) e dos merendeiros/cozinheiros contratados temporariamente pela Administração Pública (Projeto Básico elaborado pelo Governo do Distrito Federal visando à contratação temporária de empresa especializada no fornecimento de merendeiro/cozinheiro, fl. 208) são exatamente as mesmas.
Nessa perspectiva, vê-se que a Administração necessita prover mais 320 cargos, e não somente 77 cargos que a princípio mostravam-se necessários.
Ocorre que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que, nesses casos, haja preterição dos candidatos aprovados em concurso ainda válido, é necessário que as vagas preenchidas de forma precária ou temporária pela Administração Pública advenham de cargos vagos e existentes. A hipótese é explicitada de maneira clara e inequívoca pela seguinte ementa de julgado:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Recurso provido, para determinar a nomeação e a posse da recorrente. (RMS 24151/RS, 5a Turma, Min. Felix Fischer, DJU 08/10/2007)

No caso em análise, observados os parâmetros acima, apesar da Administração Pública ter manifestado expressamente a necessidade de contratar 320 profissionais da área de auxiliar de educação, copa/cozinha, não restou comprovado nos autos se existe ou não essa quantidade de cargos vagos. Dessa forma, não haveria que se falar, se fosse o caso, em direito subjetivo dos candidatos aprovados no concurso em tela a essas 320 vagas referentes ao contrato emergencial firmado com a empresa Confere, mas apenas aos 228 cargos comprovadamente (nos autos) existentes, conforme visto acima.
Assim, conclui-se que os candidatos aprovados no certame em tela, classificados até a posição 787a posição (ampla concorrência) e até a 197a colocação (portadores de necessidades especiais) possuem direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal.
Chegou-se a esses números com as seguintes operações matemáticas:
- candidatos às vagas de ampla concorrência: já forma nomeados 605 aprovados. Ainda há 182 cargos vagos e existentes (80% do total de cargos vagos e existentes, isto é, das 228 vagas acima relatadas). Ou seja, a nomeação já feita alcançou a 605a posição + 182 (cargos vagos existentes) – 787a posição (classificação abaixo da qual os candidatos, de ampla concorrência, teriam direito à nomeação e posse no cargo);
- candidatos às vagas reservadas aos candidatos portadores de necessidades especiais; já foram nomeados 151 aprovados. Ainda há 46 cargos vagos e existentes (20% do total de cargos vagos e existentes, isto é, das 228 vagas acima discriminadas). Ou seja, a nomeação já feita alcançou a 151a + 46 (cargos vagos existentes) = 197a posição) classificação abaixo da qual os candidatos portadores de deficiência teriam direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo).
Assim, tendo em vista que os Impetrantes Ivanilda, Andrea, Miriam, Antonio Magalhães e Antonio Telis lograram aprovação, respectivamente, nas seguintes colocações, 743a (ampla concorrência), 606a (ampla concorrência), 673a (ampla concorrência), 185a (candidatos portadores de deficiência) e 687a (ampla concorrência), resta claro que todos eles possuem direito líquido e certo à nomeação e à posse, razão pela qual lhes deve ser concedida a segurança.”

Considerando, pois, a contratação de forma precária pela Administração Pública, de pessoal que exerce as funções atribuídas ao cargo para o qual os impetrantes prestaram o certame, dentro do prazo de validade do concurso público, bem como levando-se em conta a comprovação da existência das vagas, evidencia-se a preterição dos candidatos, fazendo nascer o direito à nomeação ao cargo para o qual houve regular aprovação.
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução do mérito em relação ao Secretário de Planejamento e Gestão do Distrito Federal, na forma do art. 267, VI, do CPC. No mérito, concedo a segurança, para determinar à autoridade coatora que corrija a ilegalidade, e proceda a nomeação e a posse dos impetrantes no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal.
É como voto”.
19. A autora foi aprovada na 713a colocação (ID 19337394 - Pág. 52), fora do número de vagas previstas no edital (total de 641 cargos vagos).
20. Contudo, durante o período de validade do certame, foi impetrado o Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9, em que restou demonstrada a nomeação de 756 candidatos aprovados (115 a mais do que as 641 inicialmente previstas no Edital), dentre os quais 605 de ampla concorrência e 151 de portadores de deficiência, donde se infere que a Administração Pública necessitava prover um número maior de vagas do que o originalmente oferecido (ID 19337394 – Páginas 112 a 123).
21. Desses 756 atos de nomeação, 77 foram tornados sem efeito em razão das desistências apresentadas (ID 19337395 – Páginas 5 a 104), cujos cargos permaneciam vagos, circunstância que evidenciou a necessidade da Administração em prover essa quantidade de vagas.
22. Outrossim, dos documentos colacionados no bojo do mandamus constatou-se existir outros 151 cargos existentes, que se tornaram vagos após a data da última nomeação efetivada pela Administração Pública, os quais surgiram dos seguintes atos administrativos: 46 cargos vagos decorrentes de aposentadoria (ID 19337394 - Páginas 126 a 150 e ID 19337395 – Páginas 1 a 15); 77 cargos vagos decorrentes de readaptações (ID 19337395 - Páginas 16 a 53); 20 cargos vagos decorrentes de exonerações a pedido (ID 19337395 - Páginas 55 a 57), e 08 cargos vagos decorrentes de falecimentos e posses em cargos públicos inacumuláveis (ID 19337395 - Pág. 96).
23. Portanto, havia comprovadamente 228 cargos existentes e vagos (77 + 46 + 77 + 20 + 08).
24. Não obstante, a Administração Pública contratou 320 profissionais, por meio de contrato emergencial firmado com a Empresa Confere Comércio e Serviços de Alimentação e de Segurança Eletrônica Ltda. (ID 19337394 - Pág. 124; ID 19337395 - Páginas 108 a 117; ID 19337395 - Páginas 122 a 149; ID 19337396 - Páginas 100 a 109), para ocupar as mesmas funções conferidas ao cargo para o qual foram os impetrantes aprovados.
25. Concluiu-se, pois, no referido mandado de segurança, que os candidatos aprovados no certame em tela, classificados até a posição 787a posição (ampla concorrência) possuíam direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, em razão da comprovada preterição dos candidatos.
26. Desta feita, deve ser reconhecido à autora, classificada na posição 713a, o direito subjetivo à nomeação para o cargo público para o qual fora aprovada, não sob o fundamento da Teoria do Fato Consumado, mas sim em razão da preterição da candidata no certame (Tema 784 do STF).
27. Recurso conhecido e provido para julgar procedente o pedido e reconhecer o direito subjetivo da autora à nomeação para o cargo público de auxiliar de educação – especialidade copa/cozinha, da Secretaria de Gestão Administrativa (Edital n. 1/2005 SGA/Auxiliar de Educação), para o qual fora aprovada.
28. Sem custas adicionais e sem condenação em honorários advocatícios à ausência de recorrente vencido (Lei n. 9099/95, Art. 55).
29. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE PRECÁRIA POR INTERMÉDIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESP No 1.348.560-DF QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO DISTRITO FEDERAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO CONSUMADO DIANTE DE MEDIDAS DE NATUREZA PRECÁRIA. RECONHECIMENTO DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA. TEMA 784 DO STF. NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Gratuidade de justiça deferida, haja vista a comprovação da hipossuficiência da autora/recorrente.
2. Recurso da autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de nomeação da demandante para o cargo público para o qual fora aprovada.
3. A autora participou de concurso público para preenchimento de cargo de auxiliar de educação – especialidade copa/cozinha, da Secretaria de Gestão Administrativa (Edital n. 1/2005 SGA/Auxiliar de Educação), tendo sido aprovada na 713a colocação (ID 19337394 - Pág. 52).
4. A demandante impetrou mandado de segurança, distribuído sob o no 2009.00.2.015035-1, para ingresso no cargo para o qual foi aprovada em concurso público em razão de ter tomado conhecimento de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, onde restou consignado que os candidatos classificados até a 787a posição teriam direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha (Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9).
5. O Conselho Especial do TJDFT concedeu a segurança, pois estando classificada em 713a não atingiu o número de vagas veiculadas no edital. Entretanto, alcançou o número de vagas que demonstrariam a real necessidade da administração pública para o cargo em comento, possuindo, pois, a impetrante o direito subjetivo à nomeação e à posse (Acórdão 524952, 20090020150351MSG, Relator: DÁCIO VIEIRA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 2/8/2011, publicado no DJE: 9/8/2011).
6. Não obstante, no julgamento do REsp de no 1.348.560-DF interposto pelo Distrito Federal contra o aludido Acórdão, o STJ reconheceu a decadência da impetração e, assim, denegou a segurança pleiteada.
7. Destaca-se que o RE 1097811/DF também interposto pelo Distrito Federal contra o Acórdão do Conselho Especial do TJDFT foi julgado prejudicado e transitou em julgado em 01/08/2019.
8. No caso específico dos autos, a autora tomou posse no cargo única e exclusivamente por força de medida judicial provisória (liminar publicada em 28/10/2009), posteriormente reformada pelo STJ.
9. É certo que a nomeação e posse no cargo em razão do cumprimento de decisão judicial precária não tem o condão de garantir estabilidade, já que depende da entrega definitiva do provimento jurisdicional reclamado.
10. Muito embora a recorrente defenda a aplicação da Teoria do Fato Consumado, a referida tese não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos (artigo 37, inciso II, da CRFB/88) para fins de manutenção no cargo de candidato que nele tomou posse em decorrência de provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
11. O STF analisou o tema sob a sistemática da repercussão geral e fixou a seguinte tese:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. "TEORIA DO FATO CONSUMADO", DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.
3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)”.
12. Destaca-se o seguinte trecho do voto do Ministro Relator, nesse julgado:
“É completamente diferente, entretanto, a situação dos autos, em que a vantagem obtida – ou seja, a nomeação e posse em cargo público – se deu, não por iniciativa da Administração, mas por provocação do próprio servidor e contra a vontade da Administração, que, embora manifestando permanente resistência no plano processual, outra alternativa não tinha senão a de cumprir a ordem judicial que deferiu o pedido. Ora, considerando o regime próprio da execução provisória das decisões judiciais - que, como se sabe, é fundada em títulos marcados pela precariedade e pela revogabilidade a qualquer tempo, operando, nesse último caso, por força de lei, automático retorno da situação jurídica ao status quo ante –, não faz sentido pretender invocar os princípios da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima nos atos administrativos. Pelo contrário: o que se deve considerar é que o beneficiário da medida judicial de natureza precária não desconhecia, porque isso decorre de lei expressa, a natureza provisória e revogável dessa espécie de provimento, cuja execução se dá sob sua inteira responsabilidade e cuja revogação acarreta automático efeito ex tunc, sem aptidão alguma, consequentemente, para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. Com efeito, é decorrência natural do regime das medidas cautelares antecipatórias que a sua concessão se cumpra sob risco e responsabilidade de quem as requer, que a sua natureza é precária e que a sua revogação opera automáticos efeitos ex tunc. Em se tratando de mandado de segurança, há até mesmo súmula do STF a respeito (Súmula 405: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária)".
13. Não obstante, verifica-se que a autora sustenta que “no Mandado de Segurança, de n. 2008.00.2.009863-9 (ID 35798965, fl. 70-94), o Conselho Especial do eg. TJDFT decidiu que haveria 228 vagas, o que imporia à Administração a obrigação de nomear até o 787o colocado da ampla concorrência, o que contemplaria a ora recorrente”.
14. O reconhecimento da decadência do direito de impetrar o mandado de segurança pelo STJ no julgamento do REsp no 1.348.560-DF não prejudicou o direito material da parte lesada, que poderia pleiteá-lo por ação própria.
15. Com efeito, a presente ação fora ajuizada em 30/05/2019, mais de 10 anos após a expiração do concurso público (o certame teve sua validade prorrogada até o dia 29/04/2009- ID 19337394 - Pág. 10). Contudo, a impetração de mandado de segurança de no 2009.00.2.015035-1 interrompeu a fluência do prazo prescricional no tocante à ação ordinária, o qual somente tornará a correr após o trânsito em julgado da decisão (o RE 1097811/DF interposto pelo Distrito Federal contra o Acórdão do Conselho Especial do TJDFT foi julgado prejudicado e transitou em julgado em 01/08/2019). Portanto, não restou configurada a prescrição do artigo 1o do Decreto 20.910/32.
16. Nesse contexto, imperiosa a análise do pleito recursal concernente à apuração de existência de preterição da candidata no caso concreto.
17. O STF fixou tese sobre o Tema 784, decorrente do RE 837.311/PI, nos seguintes termos:
“Tema 784: Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
18. Verifica-se que no Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9, impetrado por outros candidatos do mesmo concurso a que a recorrente se submeteu, foi concedida segurança para determinar à autoridade coatora a correção da ilegalidade e promoção da nomeação e posse de candidata com classificação posterior à da autora, tendo em vista a contratação de forma precária pela Administração Pública, de pessoal que exerce as funções atribuídas ao cargo para o qual os impetrantes prestaram o certame, dentro do prazo de validade do concurso público, bem como levando-se em conta a comprovação da existência das vagas, evidenciando-se a preterição dos candidatos, e fazendo nascer o direito à nomeação ao cargo para o qual houve regular aprovação. Segue trecho do voto condutor:
“No mérito, peço vênia para transcrever trecho do ilustrado Parecer Ministerial, o qual adoto, na íntegra, como razões de decidir:
“(...) O objeto do presente mandado de segurança reside na pretensão dos Impetrantes, aprovados no concurso público regido pelo Edital no 1/2005-SGA/Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, de serem nomeados e empossados no cargo público em questão.
Em princípio, cumpre asseverar que a orientação que vem sendo adotada com mais frequência na abordagem do tema pela jurisprudência pátria é aquela segundo a qual a provação em concurso público gera para o concursando apenas a expectativa de direito, tendo em vista a Discricionariedade da Administração quanto ao preenchimento dos cargos, observando-se os critérios de conveniência e oportunidade, bem como a existência de vagas e a ordem de classificação dos aprovados.
Contudo, conforme o mais novo entendimento dos Tribunais Superiores, em especial do Superior Tribunal de Justiça, se aprovado dos dentro do número de vagas oferecidas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado e classificado. Veja-se as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido. (RMS 19467/SP 2005/0005224-2; Relator Ministro PAULO GALLOTTI; Sexta Turma; Julgamento 16/09/2008; DJe 06/10/2008.)

RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DECADÊNCIA DO WRIT NÃO OPERADA ENQUANTO VIGENTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – RECURSO PROVIDO.
1. Enquanto vigente o prazo de validade do concurso público, não se opera a decadência para impetrar mandado de segurança, contra ato omissivo de autoridade públicaque não nomeia servidor classificado dentro das vagas previstas em edital.
2. Desde que aprovado dentro do número de vagas veiculadas em edital, o candidato em concurso público direito subjetivo à investidura no cargo. Precedentes desta Corte.
3. Recurso provido. (RMS 15.945/MG, DJU 20/02/2006).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO. Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no edital, há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a administração adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e STF. Recurso provido. (RMS no 15.034/RS, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU 29/3/2004)

É certo que a nomeação e a posse de candidato aprovado em cargo público são atos discricionários da Administração, observadas a conveniência e a oportunidade do provimento do cargo.
Ocorre que, no momento em que a Administração expressa tal necessidade, por meio de edital convocatório, no qual oferece um número certo de vagas para determinado cargo, passa a ensejar o direito subjetivo do candidato aprovado dentro desse número de vagas, à nomeação e à posse no cargo público para o qual realizou o certame. Ou seja, a partir do momento em que a Administração manifesta a necessidade do provimento de certo número de cargos públicos, o ato, que a princípio caracterizava-se como discricionário, transmuda-se em ato vinculado para o Poder Público.
In casu, os Impetrantes Ivanilda, Andrea, Miriam, Antonio Magalhães e Antonio Telis foram aprovados, respectivamente, nas seguintes colocações: 743o (ampla concorrência), 606o (ampla concorrência), 673o (ampla concorrência), 185o (candidatos portadores de deficiência) e 687o (ampla concorrência), sendo que o respectivo edital de abertura previa expressamente a existência de 641 cargos vagos.
Dos documentos acostados aos autos, vê-se que foram nomeados 756 candidatos aprovados (115 a mais do que as 641 inicialmente previstas no Edital), dentre os quais 605 de ampla concorrência e 151 de portadores de deficiência, donde se infere que a Administração Pública necessitava prover um número maior de vagas do que o originalmente oferecido.
Desses 756 ato de nomeação, 77 foram tornados sem efeito em razão das desistências apresentadas (fls. 49 e 60), cujos cargos permanecem vagos, circunstância que evidencia a necessidade da Administração em prover essa quantidade de vagas.
Ocorre que esses 77 cargos vagos que restaram não espelham a real necessidade da Administração Pública, menos ainda a quantidade de cargos vagos existentes atualmente.
Verifica-se, dos documentos trazidos aos autos pelos Impetrantes, que há outros 151 (cento e cinquenta e um) cargos existentes, que se tornaram vagos após a data da última nomeação efetivada pela Administração Pública (29 de maio de 2006 – fl. 58), os quais surgiram dos seguintes atos administrativos:
- 46 cargos vagos decorrentes de aposentadoria (fls. 64/100);
- 77 cargos vagos decorrentes de readaptações (fls. 106/138);
- 20 cargos vagos decorrentes de exonerações a pedido (fls. 155/177), e;
- 08 cargos vagos decorrentes de falecimentos e posses em cargos públicos inacumuláveis (fls. 179/186).
Vê-se, portanto, que há, comprovadamente, 228 (77 + 46 + 77 + 20 + 08) cargos existentes e vagos.
Há notícia nos autos de que haveria um número maior ainda de cargos vagos (fl. 60). Contudo, apesar dessa informação, não há provas nos autos quanto a tal afirmativa. Assim, sem prova pré-constituída não há como, na via mandamental, considerar o número noticiado de cargos vagos como cargos realmente existentes.
In casu, observa-se, ainda, que a despeito de haver candidatos aprovados em concurso público válido, a Administração Pública contratou 320 profissionais, por meio de contrato emergencial firmado com a Empresa Confere Comércio e Serviços de Alimentação e de Segurança Eletrônica Ltda. (fls. 332/338), para ocupar as mesmas funções conferidas ao cargo para o qual foram, os Impetrantes, aprovados.
Ressalte-se que as atribuições do cargo de Auxiliar de Educação – Especialidade Copa/Cozinha para o qual os Impetrantes foram aprovados (Edital no 1/2005 – SGA/Auxiliar de Educação, fl. 33) e dos merendeiros/cozinheiros contratados temporariamente pela Administração Pública (Projeto Básico elaborado pelo Governo do Distrito Federal visando à contratação temporária de empresa especializada no fornecimento de merendeiro/cozinheiro, fl. 208) são exatamente as mesmas.
Nessa perspectiva, vê-se que a Administração necessita prover mais 320 cargos, e não somente 77 cargos que a princípio mostravam-se necessários.
Ocorre que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que, nesses casos, haja preterição dos candidatos aprovados em concurso ainda válido, é necessário que as vagas preenchidas de forma precária ou temporária pela Administração Pública advenham de cargos vagos e existentes. A hipótese é explicitada de maneira clara e inequívoca pela seguinte ementa de julgado:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Recurso provido, para determinar a nomeação e a posse da recorrente. (RMS 24151/RS, 5a Turma, Min. Felix Fischer, DJU 08/10/2007)

No caso em análise, observados os parâmetros acima, apesar da Administração Pública ter manifestado expressamente a necessidade de contratar 320 profissionais da área de auxiliar de educação, copa/cozinha, não restou comprovado nos autos se existe ou não essa quantidade de cargos vagos. Dessa forma, não haveria que se falar, se fosse o caso, em direito subjetivo dos candidatos aprovados no concurso em tela a essas 320 vagas referentes ao contrato emergencial firmado com a empresa Confere, mas apenas aos 228 cargos comprovadamente (nos autos) existentes, conforme visto acima.
Assim, conclui-se que os candidatos aprovados no certame em tela, classificados até a posição 787a posição (ampla concorrência) e até a 197a colocação (portadores de necessidades especiais) possuem direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal.
Chegou-se a esses números com as seguintes operações matemáticas:
- candidatos às vagas de ampla concorrência: já forma nomeados 605 aprovados. Ainda há 182 cargos vagos e existentes (80% do total de cargos vagos e existentes, isto é, das 228 vagas acima relatadas). Ou seja, a nomeação já feita alcançou a 605a posição + 182 (cargos vagos existentes) – 787a posição (classificação abaixo da qual os candidatos, de ampla concorrência, teriam direito à nomeação e posse no cargo);
- candidatos às vagas reservadas aos candidatos portadores de necessidades especiais; já foram nomeados 151 aprovados. Ainda há 46 cargos vagos e existentes (20% do total de cargos vagos e existentes, isto é, das 228 vagas acima discriminadas). Ou seja, a nomeação já feita alcançou a 151a + 46 (cargos vagos existentes) = 197a posição) classificação abaixo da qual os candidatos portadores de deficiência teriam direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo).
Assim, tendo em vista que os Impetrantes Ivanilda, Andrea, Miriam, Antonio Magalhães e Antonio Telis lograram aprovação, respectivamente, nas seguintes colocações, 743a (ampla concorrência), 606a (ampla concorrência), 673a (ampla concorrência), 185a (candidatos portadores de deficiência) e 687a (ampla concorrência), resta claro que todos eles possuem direito líquido e certo à nomeação e à posse, razão pela qual lhes deve ser concedida a segurança.”

Considerando, pois, a contratação de forma precária pela Administração Pública, de pessoal que exerce as funções atribuídas ao cargo para o qual os impetrantes prestaram o certame, dentro do prazo de validade do concurso público, bem como levando-se em conta a comprovação da existência das vagas, evidencia-se a preterição dos candidatos, fazendo nascer o direito à nomeação ao cargo para o qual houve regular aprovação.
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução do mérito em relação ao Secretário de Planejamento e Gestão do Distrito Federal, na forma do art. 267, VI, do CPC. No mérito, concedo a segurança, para determinar à autoridade coatora que corrija a ilegalidade, e proceda a nomeação e a posse dos impetrantes no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal.
É como voto”.
19. A autora foi aprovada na 713a colocação (ID 19337394 - Pág. 52), fora do número de vagas previstas no edital (total de 641 cargos vagos).
20. Contudo, durante o período de validade do certame, foi impetrado o Mandado de Segurança de no 2008.00.2.009863-9, em que restou demonstrada a nomeação de 756 candidatos aprovados (115 a mais do que as 641 inicialmente previstas no Edital), dentre os quais 605 de ampla concorrência e 151 de portadores de deficiência, donde se infere que a Administração Pública necessitava prover um número maior de vagas do que o originalmente oferecido (ID 19337394 – Páginas 112 a 123).
21. Desses 756 atos de nomeação, 77 foram tornados sem efeito em razão das desistências apresentadas (ID 19337395 – Páginas 5 a 104), cujos cargos permaneciam vagos, circunstância que evidenciou a necessidade da Administração em prover essa quantidade de vagas.
22. Outrossim, dos documentos colacionados no bojo do mandamus constatou-se existir outros 151 cargos existentes, que se tornaram vagos após a data da última nomeação efetivada pela Administração Pública, os quais surgiram dos seguintes atos administrativos: 46 cargos vagos decorrentes de aposentadoria (ID 19337394 - Páginas 126 a 150 e ID 19337395 – Páginas 1 a 15); 77 cargos vagos decorrentes de readaptações (ID 19337395 - Páginas 16 a 53); 20 cargos vagos decorrentes de exonerações a pedido (ID 19337395 - Páginas 55 a 57), e 08 cargos vagos decorrentes de falecimentos e posses em cargos públicos inacumuláveis (ID 19337395 - Pág. 96).
23. Portanto, havia comprovadamente 228 cargos existentes e vagos (77 + 46 + 77 + 20 + 08).
24. Não obstante, a Administração Pública contratou 320 profissionais, por meio de contrato emergencial firmado com a Empresa Confere Comércio e Serviços de Alimentação e de Segurança Eletrônica Ltda. (ID 19337394 - Pág. 124; ID 19337395 - Páginas 108 a 117; ID 19337395 - Páginas 122 a 149; ID 19337396 - Páginas 100 a 109), para ocupar as mesmas funções conferidas ao cargo para o qual foram os impetrantes aprovados.
25. Concluiu-se, pois, no referido mandado de segurança, que os candidatos aprovados no certame em tela, classificados até a posição 787a posição (ampla concorrência) possuíam direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo de Auxiliar de Educação, especialidade copa/cozinha, da Carreira de Assistência à Educação do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, em razão da comprovada preterição dos candidatos.
26. Desta feita, deve ser reconhecido à autora, classificada na posição 713a, o direito subjetivo à nomeação para o cargo público para o qual fora aprovada, não sob o fundamento da Teoria do Fato Consumado, mas sim em razão da preterição da candidata no certame (Tema 784 do STF).
27. Recurso conhecido e provido para julgar procedente o pedido e reconhecer o direito subjetivo da autora à nomeação para o cargo público de auxiliar de educação – especialidade copa/cozinha, da Secretaria de Gestão Administrativa (Edital n. 1/2005 SGA/Auxiliar de Educação), para o qual fora aprovada.
28. Sem custas adicionais e sem condenação em honorários advocatícios à ausência de recorrente vencido (Lei n. 9099/95, Art. 55).
29. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.