Tribunal: TJDFT
Processo: 0746053-51.2018.8.07.0016
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO/MANUTENÇÃO DE PROFISSIONAIS TEMPORÁRIOS E CONTRATADOS PELO INSTITUTO HOSPITAL DE BASE – SITUAÇÕES DISTINTAS – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Como já ressaltado na sentença, o pedido genérico (geral) de apresentação de todos os contratos de terceirização em vigor ou realizados durante a validade do concurso, bem como o quantitativo de terceirizados contratados por cada um dos contratos firmados, a fim de verificar a preterição dos aprovados no concurso, não deve ser deferido, tanto pela evidente possibilidade de tumulto processual, quanto pela falta de indicação de qualquer situação específica de irregularidade, bem como pelo fato de que as questões levantadas, de que foram realizados contratações de profissionais temporários e contratação de profissionais pelo Instituto Hospital de Base, refere-se a situações respaldadas em lei, a permitir análise sob esse aspecto. PRELIMINAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS REJEITADA.
2. O pedido do recorrente não induz a preterição de nenhum outro candidato aprovado e melhor classificado no concurso, pois não há pretensão de nomeação fora da ordem de classificação, o que afasta a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. PRELIMINAR APRESENTADA NAS CONTRARRAZÕES, DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADA.
3. Não se aplica ao presente caso a prescrição prevista na Lei no 7.515/86, posto que se está a discutir a hipótese de ter ocorrido preterição, dentro do prazo de validade do concurso. PRELIMINAR APRESENTADA NAS CONTRARRAZÕES DE PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO REJEITADA.
4. Conforme restou inconteste, a parte recorrente foi aprovada na posição no 871 do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Enfermeiro do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saude do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NS, de 28/05/2014, publicado no Diario Oficial do Distrito Federal no 109, de 30/05/2014, que previa 224 vagas de provimento imediato e 337 vagas para formacao de cadastro de reserva em 2 (duas) especialidades do cargo de Enfermeiro.
5. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos temporários e de terceirização, não ficou comprovada a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.
6. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relacao com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital.
7. Então, evidenciado que a parte recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a contratação de terceiros (institutos/hospitais, temporários) para complementar o atendimento da rede pública, quando o Estado não dispuser de capacidade para atender as demandas da população.
8. O Supremo Tribunal Federal definiu no julgado em Repercussão Geral, tema 784 (RE 837.311/PI), as hipóteses de direito a nomeação para os candidatos aprovados em concurso publico, quais sejam “I - Quando a aprovação ocorrer dentro do numero de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
9. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou:
“O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
10. Neste sentido, além de a parte recorrente não ter sido aprovada dentro do número de vagas do concurso publico em referência, não logrou demonstrar preterição irregular promovida pelo réu – pelo contrário, informou situações outras, de temporários e contratações junto ao Instituto Hospital de Base, referentes à prestação do serviço de saúde, para atendimento à população. Ou seja, sequer restou comprovada a nomeação de todos os candidatos que se encontravam em melhor classificação que o recorrente, condição indispensável para sua nomeação.
11. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de profissionais pelo Instituto Hospital de Base, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública.
12. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
13. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
14. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3o, do NCPC.

Inteiro teor:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO/MANUTENÇÃO DE PROFISSIONAIS TEMPORÁRIOS E CONTRATADOS PELO INSTITUTO HOSPITAL DE BASE – SITUAÇÕES DISTINTAS – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Como já ressaltado na sentença, o pedido genérico (geral) de apresentação de todos os contratos de terceirização em vigor ou realizados durante a validade do concurso, bem como o quantitativo de terceirizados contratados por cada um dos contratos firmados, a fim de verificar a preterição dos aprovados no concurso, não deve ser deferido, tanto pela evidente possibilidade de tumulto processual, quanto pela falta de indicação de qualquer situação específica de irregularidade, bem como pelo fato de que as questões levantadas, de que foram realizados contratações de profissionais temporários e contratação de profissionais pelo Instituto Hospital de Base, refere-se a situações respaldadas em lei, a permitir análise sob esse aspecto. PRELIMINAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS REJEITADA.
2. O pedido do recorrente não induz a preterição de nenhum outro candidato aprovado e melhor classificado no concurso, pois não há pretensão de nomeação fora da ordem de classificação, o que afasta a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. PRELIMINAR APRESENTADA NAS CONTRARRAZÕES, DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADA.
3. Não se aplica ao presente caso a prescrição prevista na Lei no 7.515/86, posto que se está a discutir a hipótese de ter ocorrido preterição, dentro do prazo de validade do concurso. PRELIMINAR APRESENTADA NAS CONTRARRAZÕES DE PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO REJEITADA.
4. Conforme restou inconteste, a parte recorrente foi aprovada na posição no 871 do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Enfermeiro do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Saude do Distrito Federal – SES/DF, regido pelo Edital no 01 – SEAP/SES-NS, de 28/05/2014, publicado no Diario Oficial do Distrito Federal no 109, de 30/05/2014, que previa 224 vagas de provimento imediato e 337 vagas para formacao de cadastro de reserva em 2 (duas) especialidades do cargo de Enfermeiro.
5. Em que pese a alegação de suposta irregularidade em realização, pelo Distrito Federal, de contratos temporários e de terceirização, não ficou comprovada a irregularidade dos contratos, nem a existência de vagas, ou de dotação orçamentária. A constatação ou alegação da necessidade de preencher outras vagas, conforme indicado nos autos, não induz à obrigatoriedade da aprovação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, porque tal ato fica sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade administrativos, além de existência orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.
6. Por outro lado, as contratações realizadas pelo Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, seguem o disposto na Lei Distrital no 5.899/2017, e não há qualquer relacao com eventual preterição de candidato aprovado em concurso publico em colocação superior ao quantitativo de vagas previsto no edital.
7. Então, evidenciado que a parte recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu na mais absoluta legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada, ante a contratação de terceiros (institutos/hospitais, temporários) para complementar o atendimento da rede pública, quando o Estado não dispuser de capacidade para atender as demandas da população.
8. O Supremo Tribunal Federal definiu no julgado em Repercussão Geral, tema 784 (RE 837.311/PI), as hipóteses de direito a nomeação para os candidatos aprovados em concurso publico, quais sejam “I - Quando a aprovação ocorrer dentro do numero de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
9. Na fundamentação da decisão do RE 837311, o Ministro Luiz Fux assinalou:
“O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.” (grifei) (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
10. Neste sentido, além de a parte recorrente não ter sido aprovada dentro do número de vagas do concurso publico em referência, não logrou demonstrar preterição irregular promovida pelo réu – pelo contrário, informou situações outras, de temporários e contratações junto ao Instituto Hospital de Base, referentes à prestação do serviço de saúde, para atendimento à população. Ou seja, sequer restou comprovada a nomeação de todos os candidatos que se encontravam em melhor classificação que o recorrente, condição indispensável para sua nomeação.
11. A manutenção de contratação, pela Administração, quer seja de servidores temporários, quer seja de profissionais pelo Instituto Hospital de Base, no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública.
12. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
13. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95.
14. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3o, do NCPC.