Tribunal: TJDFT
Processo: 0717449-34.2019.8.07.0020
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DUPLA APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINARES. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA AUTORA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS. CONTINÊNCIA COM OUTRA AÇÃO EM TRÂMITE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA TRATAMENTO DE RECIDIVA DE CÂNCER DE MAMA COM METÁSTASE PARA OS OSSOS. IBRANCE (PALBOCICLIBE). NEGATIVA INJUSTIFICADA. DEVER DE COBERTURA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais, em virtude da negativa de cobertura de medicação para tratamento oncológico. 1.1. A autora afirma que há 25 anos obteve diagnóstico de câncer de mama, sendo que, em 2017, apresentou recidiva da doença nos ossos e coluna. Relata que a operadora recusou custear a medicação prescrita por sua oncologista. 1.2. Sentença de parcial procedência, para condenar a requerida: a) à obrigação de fornecer o medicamento Ibrance 125mg associado ao hormonal Femara 2,5mg, por quantos ciclos se fizerem necessários ao restabelecimento da saúde da autora, de acordo com a prescrição médica; b) ao pagamento de R$7.000,00, a título de indenização por danos morais. 1.3. Apelação da autora. Busca a majoração dos danos morais para R$20.000,00 ou quantia superior. 1.4. Apelação da operadora ré. Suscita preliminar de extinção parcial do feito, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de danos morais, em função de continência com outra ação em trâmite na 23a Vara Cível de Brasília/DF. Prossegue requerendo a reforma da sentença, a fim de que a pretensão autoral seja rejeitada. Alega que não é obrigada a fornecer a medicação em questão, pois não está prevista no rol de procedimentos da ANS, nem no regulamento do plano de saúde. Sustenta a inexistência dos danos morais, ou, subsidiariamente, a redução do quantum arbitrado.

2. Rejeição da preliminar de não conhecimento do apelo interposto pela autora. 2.1. Não prospera a alegação de irregularidade formal do recurso, sob o argumento de afronta ao princípio da dialeticidade, quando, da leitura da peça, é possível compreender, com clareza, que a pretensão recursal se volta contra o conteúdo do julgado apelado.

3. Rejeição da preliminar de extinção parcial do feito. 3.1. Segundo o art. 56 do CPC, “dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. 3.2. No caso, a causa de pedir relativa aos danos morais encontra-se na recusa do plano de saúde em custear o medicamento prescrito para tratamento de câncer. 3.3. Observa-se que o fato principal a embasar a presente lide diferencia-se daquele alegado no Proc. no 0705436-26/2020, o qual, segundo a própria ré, refere-se apenas à negativa em autorizar a realização de exame médico. 3.4. A autora realmente menciona, na petição inicial destes autos, a negativa de autorização do referido exame, mas apenas com intuito de demonstrar a reincidência da ré, e não para pleitear indenização também por esta outra prática alegadamente abusiva. 3.5. Portanto, apesar de as partes serem as mesmas em ambos os processos, os elementos fáticos que amparam os pedidos são distintos, o que afasta a incidência do instituto em questão.

4. Responsabilidade de custear o tratamento.

4.1. A questão submetida a julgamento consiste em verificar se a seguradora de saúde está obrigada a custear o fornecimento do medicamento “Ibrance (Palbociclibe) 125mg” para o tratamento da autora, diagnosticada com recidiva de neoplasia maligna de mama metástica para ossos.

4.2. Cabe ressaltar que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso, uma vez que as entidades de autogestão não se ajustam ao conceito de fornecedor (Súmula no 608/STJ).

4.3. Segundo relatório emitido pela médica assistente da autora, especialista em oncologia, “palbociclibe associado a letrozol é a melhor opção disponível no momento para melhor controle do câncer de mama da paciente”. Porém, a operadora não autorizou a cobertura do fármaco Ibrance (palbociclibe) por não constar do rol de medicamentos antineoplásicos obrigatórios da ANS, e, por consequência, do regulamento do plano.

4.4. Conforme já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. 4.4.1. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde substituir-se o crivo científico do médico especialista, a fim de recusar o tratamento por este indicado, tal como ocorre no presente caso.

4.5. É certo que o rol de procedimentos e eventos elaborados pela Agência Nacional de Saúde apresenta aqueles considerados mínimos para cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde. Por outro lado, a jurisprudência entende tratar-se de um rol exemplificativo, que não serve como parâmetro para a seguradora/operadora de plano de saúde autorizar ou negar cobertura. 4.5.1. A cada dia a medicina se desenvolve e aprimora métodos alternativos de combate às enfermidades, sendo natural que nem todas as terapêuticas estejam expressamente previstas no rol editado pela ANS, que é atualizado periodicamente (art. 28, RN no 428/ANS).

4.6. Precedentes. 4.6.1. “2. Consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato.” (STJ, 4a Turma, AgInt no AREsp 1444610/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 01/07/2019). 4.6.2. “1. Na presente hipótese, a demandante pretende compelir a ré a fornecer o medicamento Ibrance-Palbociclibe, por ter sido diagnosticada com neoplasia maligna de mama e metástase pulmonar. [...] 3. A Lei no 9.656/1998, que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê a possibilidade de exclusão de cobertura de medicamentos para tratamento domiciliar. Ressalva, no entanto, a cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, que é justamente o caso do uso do medicamento pleiteado pela autora. 3.1. Nesse contexto, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 428/2017, por meio da qual permitiu a exclusão de cobertura do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, com exceção dos fármacos antineoplásicos orais. 4. É atribuição do profissional médico a decisão a respeito do medicamento adequado ao tratamento do paciente, não podendo haver interferência por parte da administradora de Plano de Saúde a esse respeito. 5. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo médico não se compatibiliza com o critério da boa-fé objetiva e com a legítima expectativa do paciente por ocasião da contratação do plano de saúde.” (TJDFT, 3a Turma Cível, 07352496920188070001, rel. Des. Alvaro Ciarlini, DJe 21/08/2019).

4.7. Ademais, o medicamento requerido possui registro na ANVISA (no 1021602570032), razão pela qual não incide o entendimento recente do STF no sentido de que “a ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial” (RE no 657718, julgado em 22/5/2019, rel. Min. Roberto Barroso, Tema 500 da repercussão geral).

5. Danos morais e quantum indenizatório.

5.1. A recusa indevida do plano de saúde em fornecer o medicamento prescrito pelos médicos revela-se abusiva e atentatória à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade. 5.1.1. Considerando que o objeto do contrato é a saúde de uma das partes, quando o seu descumprimento se dá em circunstâncias de fragilidade e insegurança emocionais, não há que falar em mero inadimplemento contratual. 5.1.2. Acrescenta-se que, para casos como a hipótese em tela, o dano moral é in re ipsa, o qual dispensa a comprovação de prejuízo aos direitos da personalidade no caso concreto.

5.2. A indenização por danos morais tem um caráter punitivo-pedagógico, de forma que o autor da ofensa seja desestimulado a reiterar sua prática, além do caráter compensatório, que visa a reparação do dano sofrido pela vítima. 5.2.1. A fixação do valor indenizatório possui natureza subjetiva e deve ser feita pelo magistrado de acordo com parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade. 5.2.2. Neste contexto, só é cabível a redução ou majoração do dano moral quando estatuído em valor excessivo ou irrisório, hipótese não verificada nos autos.

5.3. A indenização arbitrada na sentença em R$7.000,00 segue os parâmetros jurisprudenciais, haja vista as peculiaridades da causa. 5.3.1. Por um lado, a negativa injustificada da autorização do medicamento colocou em risco a saúde da autora, pois tinha como objetivo evitar o perecimento de seu quadro clínico, causando-lhe angústia em momento de fragilidade pessoal ao ser obrigada a acionar a máquina judiciária. Noutro giro, não se justifica a majoração do valor, sob pena de enriquecimento sem causa da autora. 5.3.2. Deve ser mantida, assim, a quantia fixada em primeiro grau, porquanto atende aos objetivos do instituto.

6. Apelações desprovidas.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DUPLA APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINARES. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA AUTORA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS. CONTINÊNCIA COM OUTRA AÇÃO EM TRÂMITE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA TRATAMENTO DE RECIDIVA DE CÂNCER DE MAMA COM METÁSTASE PARA OS OSSOS. IBRANCE (PALBOCICLIBE). NEGATIVA INJUSTIFICADA. DEVER DE COBERTURA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais, em virtude da negativa de cobertura de medicação para tratamento oncológico. 1.1. A autora afirma que há 25 anos obteve diagnóstico de câncer de mama, sendo que, em 2017, apresentou recidiva da doença nos ossos e coluna. Relata que a operadora recusou custear a medicação prescrita por sua oncologista. 1.2. Sentença de parcial procedência, para condenar a requerida: a) à obrigação de fornecer o medicamento Ibrance 125mg associado ao hormonal Femara 2,5mg, por quantos ciclos se fizerem necessários ao restabelecimento da saúde da autora, de acordo com a prescrição médica; b) ao pagamento de R$7.000,00, a título de indenização por danos morais. 1.3. Apelação da autora. Busca a majoração dos danos morais para R$20.000,00 ou quantia superior. 1.4. Apelação da operadora ré. Suscita preliminar de extinção parcial do feito, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de danos morais, em função de continência com outra ação em trâmite na 23a Vara Cível de Brasília/DF. Prossegue requerendo a reforma da sentença, a fim de que a pretensão autoral seja rejeitada. Alega que não é obrigada a fornecer a medicação em questão, pois não está prevista no rol de procedimentos da ANS, nem no regulamento do plano de saúde. Sustenta a inexistência dos danos morais, ou, subsidiariamente, a redução do quantum arbitrado.

2. Rejeição da preliminar de não conhecimento do apelo interposto pela autora. 2.1. Não prospera a alegação de irregularidade formal do recurso, sob o argumento de afronta ao princípio da dialeticidade, quando, da leitura da peça, é possível compreender, com clareza, que a pretensão recursal se volta contra o conteúdo do julgado apelado.

3. Rejeição da preliminar de extinção parcial do feito. 3.1. Segundo o art. 56 do CPC, “dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. 3.2. No caso, a causa de pedir relativa aos danos morais encontra-se na recusa do plano de saúde em custear o medicamento prescrito para tratamento de câncer. 3.3. Observa-se que o fato principal a embasar a presente lide diferencia-se daquele alegado no Proc. no 0705436-26/2020, o qual, segundo a própria ré, refere-se apenas à negativa em autorizar a realização de exame médico. 3.4. A autora realmente menciona, na petição inicial destes autos, a negativa de autorização do referido exame, mas apenas com intuito de demonstrar a reincidência da ré, e não para pleitear indenização também por esta outra prática alegadamente abusiva. 3.5. Portanto, apesar de as partes serem as mesmas em ambos os processos, os elementos fáticos que amparam os pedidos são distintos, o que afasta a incidência do instituto em questão.

4. Responsabilidade de custear o tratamento.

4.1. A questão submetida a julgamento consiste em verificar se a seguradora de saúde está obrigada a custear o fornecimento do medicamento “Ibrance (Palbociclibe) 125mg” para o tratamento da autora, diagnosticada com recidiva de neoplasia maligna de mama metástica para ossos.

4.2. Cabe ressaltar que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso, uma vez que as entidades de autogestão não se ajustam ao conceito de fornecedor (Súmula no 608/STJ).

4.3. Segundo relatório emitido pela médica assistente da autora, especialista em oncologia, “palbociclibe associado a letrozol é a melhor opção disponível no momento para melhor controle do câncer de mama da paciente”. Porém, a operadora não autorizou a cobertura do fármaco Ibrance (palbociclibe) por não constar do rol de medicamentos antineoplásicos obrigatórios da ANS, e, por consequência, do regulamento do plano.

4.4. Conforme já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. 4.4.1. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde substituir-se o crivo científico do médico especialista, a fim de recusar o tratamento por este indicado, tal como ocorre no presente caso.

4.5. É certo que o rol de procedimentos e eventos elaborados pela Agência Nacional de Saúde apresenta aqueles considerados mínimos para cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde. Por outro lado, a jurisprudência entende tratar-se de um rol exemplificativo, que não serve como parâmetro para a seguradora/operadora de plano de saúde autorizar ou negar cobertura. 4.5.1. A cada dia a medicina se desenvolve e aprimora métodos alternativos de combate às enfermidades, sendo natural que nem todas as terapêuticas estejam expressamente previstas no rol editado pela ANS, que é atualizado periodicamente (art. 28, RN no 428/ANS).

4.6. Precedentes. 4.6.1. “2. Consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato.” (STJ, 4a Turma, AgInt no AREsp 1444610/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 01/07/2019). 4.6.2. “1. Na presente hipótese, a demandante pretende compelir a ré a fornecer o medicamento Ibrance-Palbociclibe, por ter sido diagnosticada com neoplasia maligna de mama e metástase pulmonar. [...] 3. A Lei no 9.656/1998, que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê a possibilidade de exclusão de cobertura de medicamentos para tratamento domiciliar. Ressalva, no entanto, a cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, que é justamente o caso do uso do medicamento pleiteado pela autora. 3.1. Nesse contexto, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 428/2017, por meio da qual permitiu a exclusão de cobertura do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, com exceção dos fármacos antineoplásicos orais. 4. É atribuição do profissional médico a decisão a respeito do medicamento adequado ao tratamento do paciente, não podendo haver interferência por parte da administradora de Plano de Saúde a esse respeito. 5. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo médico não se compatibiliza com o critério da boa-fé objetiva e com a legítima expectativa do paciente por ocasião da contratação do plano de saúde.” (TJDFT, 3a Turma Cível, 07352496920188070001, rel. Des. Alvaro Ciarlini, DJe 21/08/2019).

4.7. Ademais, o medicamento requerido possui registro na ANVISA (no 1021602570032), razão pela qual não incide o entendimento recente do STF no sentido de que “a ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial” (RE no 657718, julgado em 22/5/2019, rel. Min. Roberto Barroso, Tema 500 da repercussão geral).

5. Danos morais e quantum indenizatório.

5.1. A recusa indevida do plano de saúde em fornecer o medicamento prescrito pelos médicos revela-se abusiva e atentatória à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade. 5.1.1. Considerando que o objeto do contrato é a saúde de uma das partes, quando o seu descumprimento se dá em circunstâncias de fragilidade e insegurança emocionais, não há que falar em mero inadimplemento contratual. 5.1.2. Acrescenta-se que, para casos como a hipótese em tela, o dano moral é in re ipsa, o qual dispensa a comprovação de prejuízo aos direitos da personalidade no caso concreto.

5.2. A indenização por danos morais tem um caráter punitivo-pedagógico, de forma que o autor da ofensa seja desestimulado a reiterar sua prática, além do caráter compensatório, que visa a reparação do dano sofrido pela vítima. 5.2.1. A fixação do valor indenizatório possui natureza subjetiva e deve ser feita pelo magistrado de acordo com parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade. 5.2.2. Neste contexto, só é cabível a redução ou majoração do dano moral quando estatuído em valor excessivo ou irrisório, hipótese não verificada nos autos.

5.3. A indenização arbitrada na sentença em R$7.000,00 segue os parâmetros jurisprudenciais, haja vista as peculiaridades da causa. 5.3.1. Por um lado, a negativa injustificada da autorização do medicamento colocou em risco a saúde da autora, pois tinha como objetivo evitar o perecimento de seu quadro clínico, causando-lhe angústia em momento de fragilidade pessoal ao ser obrigada a acionar a máquina judiciária. Noutro giro, não se justifica a majoração do valor, sob pena de enriquecimento sem causa da autora. 5.3.2. Deve ser mantida, assim, a quantia fixada em primeiro grau, porquanto atende aos objetivos do instituto.

6. Apelações desprovidas.