Tribunal: TJDFT
Processo: 0003427-74.2016.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0003427-74.2016.8.07.0001 RECORRENTE: MB ENGENHARIA SPE 045 S/A; BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A RECORRIDO: FELIPE IVAR GOMES DE OLIVEIRA;. ALEXANDRE STROHNEYER GOMES DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ARGUMENTO NÃO VENTILADO NA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CORRETORA DE IMÓVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DISTRATO. DISCUSSÃO ACERCA DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INADIMPLÊNCIA OU MORA DA PROMITENTE VENDEDOR. JUSTA CAUSA PARA RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DAS PARCELAS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. No recurso, o Tribunal ou órgão ad quem exerce um papel de revisão e não de criação, ou seja, os limites da demanda são fixados pelo pedido e a causa de pedir e segundo a controvérsia estabelecida em primeiro grau. Dessa forma, tendo a parte optado por deduzir argumento não ventilado perante o juízo de primeiro grau, restou impossível seu conhecimento ou adoção para modificação da sentença, sob pena se configurar supressão de instância e a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Para que haja legitimidade e solidariedade na relação de consumo, não basta a invocação do Parágrafo único, art. 7o, ou e §1o do art. 25 do CDC, mas é preciso também que seja demonstrado o ato omissivo ou comissivo, o resultado e a relação de causalidade, com relação ao fato ou vício do produto ou serviço. Se a pretensão não envolve restituição de comissão de corretagem, mas tão somente irregularidade no distrato, não se vislumbra qualquer responsabilidade solidária da corretora imobiliária. Recurso provido. Ainda que solicitado o distrato pelo promissário comprador, se a resolução da promessa de compra e venda do imóvel ocorre por culpa do incorporador, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, com a devolução integral dos valores desembolsados pelo adquirente (Súmula 543/STJ). A jurisprudência é pacífica no sentido de que o atraso na entrega da unidade ou conclusão da obra acarreta prejuízo ao adquirente, pela impossibilidade de usar, usufruir, gozar e até dispor da coisa, assim considerada a natureza do bem e os frutos que são passíveis de gerar (STJ/ REsp 331.496/MG, EDcl no REsp 151.175/DF, REsp 109.821/SP, AgRg no REsp 1202506/RJ e AgRg no Ag 1036023/RJ). Quanto à possibilidade de cumulação de cláusula penal moratória de caráter indenizatório equivalente aos lucros cessantes, ajustada no contrato de promessa de compra e venda, a matéria foi decidida em sede recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 1635428/SC e 1498484/DF (Tema 970), quando se definiu a seguinte tese: “A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Portanto, nessa hipótese, a cumulação mostra-se indevida, sob pena de incorrer em bis in idem. Do mesmo modo, a Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1614721/DF e 1631485/DF (Tema 971), pelo rito dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese a respeito da possibilidade de inversão das cláusulas penais: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”. Posto isto, é possível a inversão da cláusula penal e para se reequilibrar o contrato de consumo, em consonância com o direito básico estabelecido no Código do Consumidor, artigo 6o, II, isto é, o da igualdade nas contratações. Considerando a compatibilidade entre a multa moratória e a cláusula penal compensatória, por terma natureza e fato gerador diverso, é possível a cumulação entre elas. A correção monetária não é acréscimo, gravame ou acessório, visa apenas a salvaguardar o poder aquisitivo da moeda frente ao processo inflacionário, por isso deve incidir a partir de cada desembolso efetuado pelo comprador, sob pena de enriquecimento ilícito das incorporadoras. Precedentes. Os danos morais se caracterizam por ofensa aos atributos da personalidade, tais como a honra, a imagem, o nome, etc., ou até mesmo ao estado anímico da pessoa, de modo grave ou relevante. Não obstante a possibilidade de dano reflexo pelo descumprimento do contrato, sua ocorrência não dispensa prova, cujo ônus recai sobre quem alega. De igual modo, a jurisprudência afasta a ocorrência do dano moral, quando presente o mero inadimplemento ou mora contratual. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. As recorrentes alegam que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 104, 107, 110, 423 e 424, todos do Código Civil, sustentando que a culpa pela rescisão do contrato é exclusiva dos compradores e, assim, o distrato deveria seguir os termos da cláusula do contrato pactuado, sob pena de ofensa ao princípio da obrigatoriedade dos contratos; b) artigo 393 do Código Civil, afirmando a ocorrência de caso fortuito ou força maior para excluir sua responsabilidade civil. Em adição, sem apontar qualquer dispositivo de lei federal supostamente violado, defendem a impossibilidade de inversão da cláusula penal. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à irresignação relativa à inversão da cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento dos REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF (tema 971), concluiu que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil/2015. No que se refere à alegada ofensa aos artigos 104, 107, 110, 393, 423 e 424, todos do Código Civil, o apelo especial não comporta seguimento, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial” (AgInt no AREsp 1593447/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 28/5/2020). Ainda que fosse possível superar tal óbice, o apelo não mereceria prosseguir, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Nesse sentido, confira-se o entendimento da Corte Superior em julgamento de caso análogo: “O Tribunal bandeirante, sopesando os fatos da causa, reconheceu inexistir caso fortuito apto a afastar a condenação da demandada pelo atraso na entrega da obra. Rever tal entendimento encontra óbice no enunciado da Súmula no 7 do STJ. Precedentes.” (AgInt no REsp 1858141/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 23/4/2020). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0003427-74.2016.8.07.0001 RECORRENTE: MB ENGENHARIA SPE 045 S/A; BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A RECORRIDO: FELIPE IVAR GOMES DE OLIVEIRA;. ALEXANDRE STROHNEYER GOMES DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ARGUMENTO NÃO VENTILADO NA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CORRETORA DE IMÓVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DISTRATO. DISCUSSÃO ACERCA DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INADIMPLÊNCIA OU MORA DA PROMITENTE VENDEDOR. JUSTA CAUSA PARA RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DAS PARCELAS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. No recurso, o Tribunal ou órgão ad quem exerce um papel de revisão e não de criação, ou seja, os limites da demanda são fixados pelo pedido e a causa de pedir e segundo a controvérsia estabelecida em primeiro grau. Dessa forma, tendo a parte optado por deduzir argumento não ventilado perante o juízo de primeiro grau, restou impossível seu conhecimento ou adoção para modificação da sentença, sob pena se configurar supressão de instância e a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Para que haja legitimidade e solidariedade na relação de consumo, não basta a invocação do Parágrafo único, art. 7o, ou e §1o do art. 25 do CDC, mas é preciso também que seja demonstrado o ato omissivo ou comissivo, o resultado e a relação de causalidade, com relação ao fato ou vício do produto ou serviço. Se a pretensão não envolve restituição de comissão de corretagem, mas tão somente irregularidade no distrato, não se vislumbra qualquer responsabilidade solidária da corretora imobiliária. Recurso provido. Ainda que solicitado o distrato pelo promissário comprador, se a resolução da promessa de compra e venda do imóvel ocorre por culpa do incorporador, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, com a devolução integral dos valores desembolsados pelo adquirente (Súmula 543/STJ). A jurisprudência é pacífica no sentido de que o atraso na entrega da unidade ou conclusão da obra acarreta prejuízo ao adquirente, pela impossibilidade de usar, usufruir, gozar e até dispor da coisa, assim considerada a natureza do bem e os frutos que são passíveis de gerar (STJ/ REsp 331.496/MG, EDcl no REsp 151.175/DF, REsp 109.821/SP, AgRg no REsp 1202506/RJ e AgRg no Ag 1036023/RJ). Quanto à possibilidade de cumulação de cláusula penal moratória de caráter indenizatório equivalente aos lucros cessantes, ajustada no contrato de promessa de compra e venda, a matéria foi decidida em sede recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 1635428/SC e 1498484/DF (Tema 970), quando se definiu a seguinte tese: “A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Portanto, nessa hipótese, a cumulação mostra-se indevida, sob pena de incorrer em bis in idem. Do mesmo modo, a Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1614721/DF e 1631485/DF (Tema 971), pelo rito dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese a respeito da possibilidade de inversão das cláusulas penais: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”. Posto isto, é possível a inversão da cláusula penal e para se reequilibrar o contrato de consumo, em consonância com o direito básico estabelecido no Código do Consumidor, artigo 6o, II, isto é, o da igualdade nas contratações. Considerando a compatibilidade entre a multa moratória e a cláusula penal compensatória, por terma natureza e fato gerador diverso, é possível a cumulação entre elas. A correção monetária não é acréscimo, gravame ou acessório, visa apenas a salvaguardar o poder aquisitivo da moeda frente ao processo inflacionário, por isso deve incidir a partir de cada desembolso efetuado pelo comprador, sob pena de enriquecimento ilícito das incorporadoras. Precedentes. Os danos morais se caracterizam por ofensa aos atributos da personalidade, tais como a honra, a imagem, o nome, etc., ou até mesmo ao estado anímico da pessoa, de modo grave ou relevante. Não obstante a possibilidade de dano reflexo pelo descumprimento do contrato, sua ocorrência não dispensa prova, cujo ônus recai sobre quem alega. De igual modo, a jurisprudência afasta a ocorrência do dano moral, quando presente o mero inadimplemento ou mora contratual. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. As recorrentes alegam que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 104, 107, 110, 423 e 424, todos do Código Civil, sustentando que a culpa pela rescisão do contrato é exclusiva dos compradores e, assim, o distrato deveria seguir os termos da cláusula do contrato pactuado, sob pena de ofensa ao princípio da obrigatoriedade dos contratos; b) artigo 393 do Código Civil, afirmando a ocorrência de caso fortuito ou força maior para excluir sua responsabilidade civil. Em adição, sem apontar qualquer dispositivo de lei federal supostamente violado, defendem a impossibilidade de inversão da cláusula penal. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à irresignação relativa à inversão da cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento dos REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF (tema 971), concluiu que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil/2015. No que se refere à alegada ofensa aos artigos 104, 107, 110, 393, 423 e 424, todos do Código Civil, o apelo especial não comporta seguimento, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial” (AgInt no AREsp 1593447/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 28/5/2020). Ainda que fosse possível superar tal óbice, o apelo não mereceria prosseguir, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Nesse sentido, confira-se o entendimento da Corte Superior em julgamento de caso análogo: “O Tribunal bandeirante, sopesando os fatos da causa, reconheceu inexistir caso fortuito apto a afastar a condenação da demandada pelo atraso na entrega da obra. Rever tal entendimento encontra óbice no enunciado da Súmula no 7 do STJ. Precedentes.” (AgInt no REsp 1858141/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 23/4/2020). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009