Tribunal: TJDFT
Processo: 0700106-94.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. NORMA PROGRAMÁTICA. ART. 208, IV, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO.
1. Apelação contra sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer, acolheu o pedido formulado na inicial e extinguiu o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. 1.2. Em seu recurso, o Distrito Federal suscita preliminar de nulidade da sentença e no mérito pede a reforma do julgado apontando que a determinação da matrícula do autor desconsidera a lista de espera e constitui violação ao direito de outros menores, representando ofensa ao princípio da isonomia.
2. Da nulidade da sentença – afastada. 2.1. O Distrito Federal pede a declaração de nulidade da sentença e cassação do julgado sob a alegação de que o magistrado julgou extinto o feito, sem julgamento do mérito, com base na teoria do fato consumado. 2.1. Todavia, ao contrário do que sustenta o apelante, a sentença recorrida extinguiu o feito declarando resolvido o mérito da lide ao acolher a pretensão formulada pelo autor na inicial, constituindo fundamento de mérito a teoria do fato consumado em decorrência da efetivação da matrícula do autor na creche indicada. 2.3. Dentro deste contexto, não prospera a nulidade da sentença por suposta extinção do feito sem resolução do mérito.
3. É notória a obrigação do Estado em criar condições objetivas para possibilitar o acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares (art. 208, IV, da CF; art. 53, V, 54, IV, do ECA; art. 223 da LODF). 3.1. Contudo, tal direito subjetivo não se afigura absoluto, sobretudo porque a sua materialização está vinculada às políticas públicas e obedece à uma estrita ordem de inscrição. 3.2. Havendo fila de espera, a intervenção judicial no sentido de obrigar o Distrito Federal a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios, constituiria grave desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia daqueles que aguardam e estão, da mesma maneira, resguardados pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF.
4. Ao contrário do acesso à educação básica que possui norma cogente a ser executada pelo Poder Público, a educação infantil em creches para crianças de até 5 anos de idade se caracteriza como direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. 4.1. Logo, enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, o referido artigo deve ser considerado como norma programática.
5. Precedente: “A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à “teoria da reserva do possível”, até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 3. A própria existência de uma lista de espera, com critérios objetivos para inscrição, já é evidência de que não está sendo possível atender a demanda, impondo-se observar os referidos critérios para efetivação da matrícula na medida em que forem surgindo as vagas.” (07119333920198070018, rel. Des. Cesar Loyola, 2a Turma Cível, DJe de 20/05/2020).
6. Apelação provida.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. NORMA PROGRAMÁTICA. ART. 208, IV, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO.
1. Apelação contra sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer, acolheu o pedido formulado na inicial e extinguiu o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. 1.2. Em seu recurso, o Distrito Federal suscita preliminar de nulidade da sentença e no mérito pede a reforma do julgado apontando que a determinação da matrícula do autor desconsidera a lista de espera e constitui violação ao direito de outros menores, representando ofensa ao princípio da isonomia.
2. Da nulidade da sentença – afastada. 2.1. O Distrito Federal pede a declaração de nulidade da sentença e cassação do julgado sob a alegação de que o magistrado julgou extinto o feito, sem julgamento do mérito, com base na teoria do fato consumado. 2.1. Todavia, ao contrário do que sustenta o apelante, a sentença recorrida extinguiu o feito declarando resolvido o mérito da lide ao acolher a pretensão formulada pelo autor na inicial, constituindo fundamento de mérito a teoria do fato consumado em decorrência da efetivação da matrícula do autor na creche indicada. 2.3. Dentro deste contexto, não prospera a nulidade da sentença por suposta extinção do feito sem resolução do mérito.
3. É notória a obrigação do Estado em criar condições objetivas para possibilitar o acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares (art. 208, IV, da CF; art. 53, V, 54, IV, do ECA; art. 223 da LODF). 3.1. Contudo, tal direito subjetivo não se afigura absoluto, sobretudo porque a sua materialização está vinculada às políticas públicas e obedece à uma estrita ordem de inscrição. 3.2. Havendo fila de espera, a intervenção judicial no sentido de obrigar o Distrito Federal a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios, constituiria grave desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia daqueles que aguardam e estão, da mesma maneira, resguardados pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF.
4. Ao contrário do acesso à educação básica que possui norma cogente a ser executada pelo Poder Público, a educação infantil em creches para crianças de até 5 anos de idade se caracteriza como direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. 4.1. Logo, enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, o referido artigo deve ser considerado como norma programática.
5. Precedente: “A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à “teoria da reserva do possível”, até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 3. A própria existência de uma lista de espera, com critérios objetivos para inscrição, já é evidência de que não está sendo possível atender a demanda, impondo-se observar os referidos critérios para efetivação da matrícula na medida em que forem surgindo as vagas.” (07119333920198070018, rel. Des. Cesar Loyola, 2a Turma Cível, DJe de 20/05/2020).
6. Apelação provida.