Tribunal: TJDFT
Processo: 0701150-71.2020.8.07.9000
Órgão julgador: ALMIR ANDRADE DE FREITAS
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de agravo interno interposto por LUCIANA DIAS PINTO contra decisão desta relatoria que indeferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que a parte agravada promova a necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante. Reafirma os argumentos trazidos na inicial da ação de conhecimento que é casada com HELENA LEONARDOS e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram filhos gêmeos. Acresce que, em que pese não ser a gestante, se submeteu a tratamento médico para ser a lactante, razão pela qual postula a concessão da licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
II. Nos termos do art. 300 do CPC a antecipação da tutela pode ser concedida se houver a probabilidade do direito e o risco de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em que pese o esforço argumentativo expendido pela parte autora/agravante, não se vislumbra a probabilidade do direito invocado, considerando a ausência de permissivo legal para a concessão da extensão da licença requerida.
III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal.
IV. Ademais, consoante dispõe o §3o do art. 1o da Lei n.o 8.437/1992 é incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. agravo interno conhecido e não provido. Decisão monocrática mantida.
V. Quanto ao Agravo de Instrumento interposto vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: “Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão”. A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, neste momento processual, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal.
VI. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto. Tanto é que a interpretação, pelo estágio atual do Direito, conforme muitos tribunais vêm decidindo, com suporte legal no princípio da isonomia, deveria ser concedida licença-maternidade à genitora parturiente (licença parental de longo prazo) e licença-paternidade à companheira não gestante (licença parental de curo prazo). Muito embora a parte agravante tenha feito o tratamento para amamentar, com auxílio de hormônios, não se mostra razoável ampliar, por analogia, o acesso ao benefício, haja vista a situação elencada divergir totalmente dos casos previstos na lei.
VII. Não se está a discutir as novas formas de construção familiar, muito menos a conter o acesso de um benefício, haja vista ser inevitável o afastamento do direito das mudanças ocorridas na sociedade. Entretanto, a conclusão que se chega é a de que a concessão da extensão da licença maternidade àquela que não ostenta as mesmas condições previstas na legislação gera um confronto com os ditames legais. Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta.
VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Custas recolhidas. Condeno a parte agravante ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 300,00 corrigidos monetariamente e com juros de mora a partir da preclusão desta decisão.
IX. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de agravo interno interposto por LUCIANA DIAS PINTO contra decisão desta relatoria que indeferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que a parte agravada promova a necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante. Reafirma os argumentos trazidos na inicial da ação de conhecimento que é casada com HELENA LEONARDOS e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram filhos gêmeos. Acresce que, em que pese não ser a gestante, se submeteu a tratamento médico para ser a lactante, razão pela qual postula a concessão da licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
II. Nos termos do art. 300 do CPC a antecipação da tutela pode ser concedida se houver a probabilidade do direito e o risco de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em que pese o esforço argumentativo expendido pela parte autora/agravante, não se vislumbra a probabilidade do direito invocado, considerando a ausência de permissivo legal para a concessão da extensão da licença requerida.
III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal.
IV. Ademais, consoante dispõe o §3o do art. 1o da Lei n.o 8.437/1992 é incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. agravo interno conhecido e não provido. Decisão monocrática mantida.
V. Quanto ao Agravo de Instrumento interposto vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: “Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão”. A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, neste momento processual, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal.
VI. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto. Tanto é que a interpretação, pelo estágio atual do Direito, conforme muitos tribunais vêm decidindo, com suporte legal no princípio da isonomia, deveria ser concedida licença-maternidade à genitora parturiente (licença parental de longo prazo) e licença-paternidade à companheira não gestante (licença parental de curo prazo). Muito embora a parte agravante tenha feito o tratamento para amamentar, com auxílio de hormônios, não se mostra razoável ampliar, por analogia, o acesso ao benefício, haja vista a situação elencada divergir totalmente dos casos previstos na lei.
VII. Não se está a discutir as novas formas de construção familiar, muito menos a conter o acesso de um benefício, haja vista ser inevitável o afastamento do direito das mudanças ocorridas na sociedade. Entretanto, a conclusão que se chega é a de que a concessão da extensão da licença maternidade àquela que não ostenta as mesmas condições previstas na legislação gera um confronto com os ditames legais. Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta.
VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Custas recolhidas. Condeno a parte agravante ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 300,00 corrigidos monetariamente e com juros de mora a partir da preclusão desta decisão.
IX. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.