Tribunal: TJDFT
Processo: 0724490-30.2020.8.07.0016
Órgão julgador: ALMIR ANDRADE DE FREITAS
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. TELEFONIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. HABILITAÇÃO DE CHIP PARA USO DE TERCEIRO. INVASÃO DE CONTA DE INVESTIMENTO E PROGRAMAS DE FIDELIDADE (MILHAGEM). FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO NO PATAMAR DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial, condenando-a ao pagamento da indenização de R$ 8.000,00 a título de danos morais. Em seu recurso a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, aduz, em síntese, a ausência de pressuposto para configuração dos danos morais, não havendo provas quanto à responsabilidade da sua responsabilidade, restando o inexistente o nexo de causalidade.

II. Recurso próprio, tempestivo e com regular preparo (ID 20367373 e 20367375). Contrarrazões apresentadas (ID 20367380).

III. De acordo com a teoria da asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade ad causam, devem ser apreciadas conforme disposto na petição inicial proposta pelo demandante. Assim, caracterizada a relação jurídica material entre as partes, não subsiste a preliminar de ilegitimidade passiva.

IV. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11 de setembro de 1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5o, inciso XXXII da Constituição Federal).Nesse contexto, diante da verossimilhança da alegação do consumidor, havido ainda como vulnerável, ante a evidente dificuldade para produzir prova de fato negativo, possível a inversão do ônus da prova.

V. A parte recorrida sustenta que foi vítima de fraude, em 13/04/2020, fato devidamente comunicado a parte recorrente (ID 20365943), após constatar a ocorrência que seu chip tinha sido clonado. A operadora telefônica, ora recorrente, por sua vez, se defende, genericamente, alegando a inexistência de provas quanto a sua responsabilidade

VI. Compulsando-se detidamente os autos tenho que não assiste razão à parte recorrente. O §3o do art. 14 do CDC prevê em suas alíneas que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

VII. In casu, a parte recorrente não se desincumbiu de comprovar a legalidade da troca do chip de propriedade da parte recorrida, do qual terceiro teve acesso aos dados da sua conta de e-mail, programas de fidelidade e a conta de investimento do consumidor, ônus que lhe competia (art. 373, II, CPC), pois dispõe de meios adequados para demonstrar se foi o próprio cliente que realizou o pedido. Poderia ter acostado documentos comprobatórios do pedido, assinados pelo consumidor, bem como cópia do documento de identificação exigido na troca.

VIII. Todas as contratações de serviços de telefonia celular devem ser controladas pela operadora e consentidas pelo consumidor. É de responsabilidade da operadora guardar as informações de tais registros, sendo incabível a transferência de tal ônus ao cliente consumidor, que, neste caso, está em situação vulnerável.

IX. Em face do risco da atividade (art. 14, § 3o, do CDC), as empresas que exploram serviço de telefonia respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fraude praticadas por terceiro na contratação de serviços. Esse é o entendimento do STJ (AgRg no AREsp 367875 / PE 2013/0198173-7, Relator (a) ministra MARIA ISABEL GALLOTTI) e das Turmas Recursais deste Tribunal (Acórdão n.1118901, 07027892320188070003, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 22/08/2018, Publicado no PJe: 23/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão n.1008535, 07354525420168070016, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 04/04/2017, Publicado no DJE: 10/04/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

X. Embora não haja um critério matemático ou padronizado para estabelecer o montante pecuniário devido à reparação, é certo que o valor da reparação deve guardar correspondência com o gravame sofrido, devendo o juiz pautar-se nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando as circunstâncias do fato e as condições pessoais e econômicas das partes envolvidas, assim como o grau da ofensa moral e sua repercussão.

XI. Atento às diretrizes acima elencadas, entende-se o montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), como suficiente para, com razoabilidade e proporcionalidade, compensar os danos sofridos pela parte recorrente, sem, contudo, implicar enriquecimento sem causa.

XII. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada e não provido. Sentença mantida. Custas recolhidas. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

XIII. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. TELEFONIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. HABILITAÇÃO DE CHIP PARA USO DE TERCEIRO. INVASÃO DE CONTA DE INVESTIMENTO E PROGRAMAS DE FIDELIDADE (MILHAGEM). FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO NO PATAMAR DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial, condenando-a ao pagamento da indenização de R$ 8.000,00 a título de danos morais. Em seu recurso a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, aduz, em síntese, a ausência de pressuposto para configuração dos danos morais, não havendo provas quanto à responsabilidade da sua responsabilidade, restando o inexistente o nexo de causalidade.

II. Recurso próprio, tempestivo e com regular preparo (ID 20367373 e 20367375). Contrarrazões apresentadas (ID 20367380).

III. De acordo com a teoria da asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade ad causam, devem ser apreciadas conforme disposto na petição inicial proposta pelo demandante. Assim, caracterizada a relação jurídica material entre as partes, não subsiste a preliminar de ilegitimidade passiva.

IV. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal no 8.078, de 11 de setembro de 1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5o, inciso XXXII da Constituição Federal).Nesse contexto, diante da verossimilhança da alegação do consumidor, havido ainda como vulnerável, ante a evidente dificuldade para produzir prova de fato negativo, possível a inversão do ônus da prova.

V. A parte recorrida sustenta que foi vítima de fraude, em 13/04/2020, fato devidamente comunicado a parte recorrente (ID 20365943), após constatar a ocorrência que seu chip tinha sido clonado. A operadora telefônica, ora recorrente, por sua vez, se defende, genericamente, alegando a inexistência de provas quanto a sua responsabilidade

VI. Compulsando-se detidamente os autos tenho que não assiste razão à parte recorrente. O §3o do art. 14 do CDC prevê em suas alíneas que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

VII. In casu, a parte recorrente não se desincumbiu de comprovar a legalidade da troca do chip de propriedade da parte recorrida, do qual terceiro teve acesso aos dados da sua conta de e-mail, programas de fidelidade e a conta de investimento do consumidor, ônus que lhe competia (art. 373, II, CPC), pois dispõe de meios adequados para demonstrar se foi o próprio cliente que realizou o pedido. Poderia ter acostado documentos comprobatórios do pedido, assinados pelo consumidor, bem como cópia do documento de identificação exigido na troca.

VIII. Todas as contratações de serviços de telefonia celular devem ser controladas pela operadora e consentidas pelo consumidor. É de responsabilidade da operadora guardar as informações de tais registros, sendo incabível a transferência de tal ônus ao cliente consumidor, que, neste caso, está em situação vulnerável.

IX. Em face do risco da atividade (art. 14, § 3o, do CDC), as empresas que exploram serviço de telefonia respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fraude praticadas por terceiro na contratação de serviços. Esse é o entendimento do STJ (AgRg no AREsp 367875 / PE 2013/0198173-7, Relator (a) ministra MARIA ISABEL GALLOTTI) e das Turmas Recursais deste Tribunal (Acórdão n.1118901, 07027892320188070003, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 22/08/2018, Publicado no PJe: 23/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão n.1008535, 07354525420168070016, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 04/04/2017, Publicado no DJE: 10/04/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

X. Embora não haja um critério matemático ou padronizado para estabelecer o montante pecuniário devido à reparação, é certo que o valor da reparação deve guardar correspondência com o gravame sofrido, devendo o juiz pautar-se nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando as circunstâncias do fato e as condições pessoais e econômicas das partes envolvidas, assim como o grau da ofensa moral e sua repercussão.

XI. Atento às diretrizes acima elencadas, entende-se o montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), como suficiente para, com razoabilidade e proporcionalidade, compensar os danos sofridos pela parte recorrente, sem, contudo, implicar enriquecimento sem causa.

XII. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada e não provido. Sentença mantida. Custas recolhidas. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

XIII. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei no 9.099/95.