Tribunal: TJDFT
Processo: 0701769-32.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0701769-32.2020.8.07.0001 RECORRENTE: I. M. S. K. REPRESENTANTE LEGAL: RAPHAEL KLOEBLE RECORRIDA: UNIMED MONTES CLAROS COOPERATIVA TRABALHO MEDICO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. ÓRTESE. FORNECIMENTO. NEGATIVA. PACIENTE. CRIANÇA ACOMETIDA DE BRAQUICEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO PRESCRITO. UTILIZAÇÃO DE ÓRTESE CRANIANA CORRETIVA (CAPACETE CRANIANO). EXCLUDENTE DE COBERTURA. ÓRTESE CRANIANA. VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DO CUSTEIO. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA. SUPORTE LEGAL, NORMATIVO E CONTRATUAL (LEI No 9.656/98, ART. 10, VII; RN 428/17 ANS, ART. 20, §§ 1o, VII E 3o). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. Conquanto o concerto celebrado entre operadora de serviço de plano de saúde, como fornecedora, e a beneficiária como destinatária final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, emoldure-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, a exata exegese da regulação que lhe é conferida deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pela contratante. 2. Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode alcançar exceções às coberturas oferecidas e, desde que não remanesça nenhuma dúvida acerca das exclusões de cobertura contempladas por terem sido redigidas de forma destacada ou impregnadas em cláusula específica e guardando conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, não se enquadrando as exceções nas coberturas que obrigatoriamente devem ser asseguradas, não se ressentem de abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 3. O tratamento realizado por meio da utilização de órtese craniana (capacete craniano), cujo objetivo cinge-se à normalização de assimetria qualificada como braquicefalia posicional, por limitar-se à utilização de órtese apropriada, cuja colocação ou remoção prescinde de realização de ato cirúrgico, nos moldes da normativa aplicada ao caso, se qualifica como cobertura cujo fomento se demonstra passível de exclusão contratual por parte da operadora de plano de saúde, pois a obrigação legalmente estabelecida cinge-se ao fornecimento do acessório quando vinculado a ato cirúrgico (Lei no 9.656/98, art. 10, VII). 4. Encerrando o tratamento prescrito terapia realizada por meio de utilização de órtese craniana não relacionada à ato cirúrgico ( RN no 428/17 – ANS, art. 20, §§ 1o e 3o), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde – Lei no 9.656/98, art. 10, VII -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. 6. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 7. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 8. Apelação conhecida e provida. Invertida a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC, com quórum qualificado. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 186 e 421, ambos do Código Civil, 4° e 51, inciso IV, e §1o, incisos I, II e III, ambos do Código de Defesa do Consumidor, 10, inciso VI, da Lei 9.656/98, e 20, parágrafo 1o, inciso II, da Resolução Normativa 428/201, e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sustentando que o acórdão concluiu que toda e qualquer órtese só deve ser fornecida pelo plano de saúde se estiver relacionada diretamente com algum procedimento cirúrgico imediato, mas, no presente caso, a situação é diferente, pois a órtese pleiteada não era para solucionar questões estéticas ou para amenizar os efeitos de disfunção fisiológica, mas era o próprio tratamento e meio de cura indicado para a presente hipótese. Afirma que se o plano de saúde é obrigado a arcar com o ato cirúrgico, deve ser também obrigado a arcar com o método alternativo, que o evita e restabelece a saúde do paciente com maior segurança e dignidade. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do TJSP; b) artigos 14 e 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor, argumentando que a responsabilidade da ré pelos danos que causou é objetiva, independe da existência de culpa. Pede, assim, a condenação da recorrida ao pagamento de indenização a título de danos morais. Pleiteia a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em percentual a ser fixado entre 15% (quinze por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa, inclusive no cumprimento de sentença, na execução cumulativamente. Em sede de contrarrazões, a recorrida pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 186 e 421, ambos do Código Civil, 4° e 51, inciso IV, e §1o, incisos I, II e III, ambos do Código de Defesa do Consumidor, 10, inciso VI, da Lei 9.656/98, e 20, parágrafo 1o, inciso II, da Resolução Normativa 428/201, bem como em relação ao dissenso pretoriano indicado. Isso porque, a turma julgadora, após detida análise do contexto fático-probatório e contratual dos autos, assentou que “Extrai-se, portanto, não ter havido ilicitude na negativa de cobertura perpetrada pela operadora, mas mero exercício regular de direito, ante a comprovação de adequação da conduta aos ditames legais e regulamentares da autarquia reguladora que tem o condão de estabelecer as tanto as coberturas obrigatórias quanto aquelas passíveis de exclusão” (ID 19131684). Infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ, também aplicáveis ao recurso fundamentado na alínea “c” do autorizador constitucional (AgInt no AREsp 1437504/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 28/5/2020). Segundo jurisprudência reiterada da Corte Superior, “O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ)” (AgInt nos EDcl no REsp 1416195/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 2/10/2020). Também não deve ser admitido o apelo especial em relação à mencionada contrariedade aos artigos 14 e 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor, porquanto a análise da tese recursal, no sentido de que houve dano moral a ser indenizado, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. A propósito, já decidiu aquele Tribunal Superior que “As conclusões do acórdão recorrido sobre a inexistência do ato ilícito apto a gerar o dever de indenizar, não podem ser revistas por esta Corte Superior, pois demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão da Súmula 7 do STJ” (AgInt no AREsp 1586351/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/3/2020). Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC/2015, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pelo recorrente. Assim, não conheço do pedido. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0701769-32.2020.8.07.0001 RECORRENTE: I. M. S. K. REPRESENTANTE LEGAL: RAPHAEL KLOEBLE RECORRIDA: UNIMED MONTES CLAROS COOPERATIVA TRABALHO MEDICO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. ÓRTESE. FORNECIMENTO. NEGATIVA. PACIENTE. CRIANÇA ACOMETIDA DE BRAQUICEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO PRESCRITO. UTILIZAÇÃO DE ÓRTESE CRANIANA CORRETIVA (CAPACETE CRANIANO). EXCLUDENTE DE COBERTURA. ÓRTESE CRANIANA. VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DO CUSTEIO. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA. SUPORTE LEGAL, NORMATIVO E CONTRATUAL (LEI No 9.656/98, ART. 10, VII; RN 428/17 ANS, ART. 20, §§ 1o, VII E 3o). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. Conquanto o concerto celebrado entre operadora de serviço de plano de saúde, como fornecedora, e a beneficiária como destinatária final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, emoldure-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, a exata exegese da regulação que lhe é conferida deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pela contratante. 2. Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode alcançar exceções às coberturas oferecidas e, desde que não remanesça nenhuma dúvida acerca das exclusões de cobertura contempladas por terem sido redigidas de forma destacada ou impregnadas em cláusula específica e guardando conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, não se enquadrando as exceções nas coberturas que obrigatoriamente devem ser asseguradas, não se ressentem de abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 3. O tratamento realizado por meio da utilização de órtese craniana (capacete craniano), cujo objetivo cinge-se à normalização de assimetria qualificada como braquicefalia posicional, por limitar-se à utilização de órtese apropriada, cuja colocação ou remoção prescinde de realização de ato cirúrgico, nos moldes da normativa aplicada ao caso, se qualifica como cobertura cujo fomento se demonstra passível de exclusão contratual por parte da operadora de plano de saúde, pois a obrigação legalmente estabelecida cinge-se ao fornecimento do acessório quando vinculado a ato cirúrgico (Lei no 9.656/98, art. 10, VII). 4. Encerrando o tratamento prescrito terapia realizada por meio de utilização de órtese craniana não relacionada à ato cirúrgico ( RN no 428/17 – ANS, art. 20, §§ 1o e 3o), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde – Lei no 9.656/98, art. 10, VII -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. 6. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 7. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 8. Apelação conhecida e provida. Invertida a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC, com quórum qualificado. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 186 e 421, ambos do Código Civil, 4° e 51, inciso IV, e §1o, incisos I, II e III, ambos do Código de Defesa do Consumidor, 10, inciso VI, da Lei 9.656/98, e 20, parágrafo 1o, inciso II, da Resolução Normativa 428/201, e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sustentando que o acórdão concluiu que toda e qualquer órtese só deve ser fornecida pelo plano de saúde se estiver relacionada diretamente com algum procedimento cirúrgico imediato, mas, no presente caso, a situação é diferente, pois a órtese pleiteada não era para solucionar questões estéticas ou para amenizar os efeitos de disfunção fisiológica, mas era o próprio tratamento e meio de cura indicado para a presente hipótese. Afirma que se o plano de saúde é obrigado a arcar com o ato cirúrgico, deve ser também obrigado a arcar com o método alternativo, que o evita e restabelece a saúde do paciente com maior segurança e dignidade. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do TJSP; b) artigos 14 e 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor, argumentando que a responsabilidade da ré pelos danos que causou é objetiva, independe da existência de culpa. Pede, assim, a condenação da recorrida ao pagamento de indenização a título de danos morais. Pleiteia a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em percentual a ser fixado entre 15% (quinze por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa, inclusive no cumprimento de sentença, na execução cumulativamente. Em sede de contrarrazões, a recorrida pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 186 e 421, ambos do Código Civil, 4° e 51, inciso IV, e §1o, incisos I, II e III, ambos do Código de Defesa do Consumidor, 10, inciso VI, da Lei 9.656/98, e 20, parágrafo 1o, inciso II, da Resolução Normativa 428/201, bem como em relação ao dissenso pretoriano indicado. Isso porque, a turma julgadora, após detida análise do contexto fático-probatório e contratual dos autos, assentou que “Extrai-se, portanto, não ter havido ilicitude na negativa de cobertura perpetrada pela operadora, mas mero exercício regular de direito, ante a comprovação de adequação da conduta aos ditames legais e regulamentares da autarquia reguladora que tem o condão de estabelecer as tanto as coberturas obrigatórias quanto aquelas passíveis de exclusão” (ID 19131684). Infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ, também aplicáveis ao recurso fundamentado na alínea “c” do autorizador constitucional (AgInt no AREsp 1437504/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 28/5/2020). Segundo jurisprudência reiterada da Corte Superior, “O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ)” (AgInt nos EDcl no REsp 1416195/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 2/10/2020). Também não deve ser admitido o apelo especial em relação à mencionada contrariedade aos artigos 14 e 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor, porquanto a análise da tese recursal, no sentido de que houve dano moral a ser indenizado, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. A propósito, já decidiu aquele Tribunal Superior que “As conclusões do acórdão recorrido sobre a inexistência do ato ilícito apto a gerar o dever de indenizar, não podem ser revistas por esta Corte Superior, pois demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão da Súmula 7 do STJ” (AgInt no AREsp 1586351/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/3/2020). Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC/2015, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pelo recorrente. Assim, não conheço do pedido. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025