Tribunal: TJDFT
Processo: 0003427-74.2016.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0003427-74.2016.8.07.0001 RECORRENTE: ALEXANDRE STROHNEYER GOMES RECORRIDO: FELIPE IVAR GOMES DE OLIVEIRA; MB ENGENHARIA SPE 045 S/A, BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ARGUMENTO NÃO VENTILADO NA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CORRETORA DE IMÓVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DISTRATO. DISCUSSÃO ACERCA DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INADIMPLÊNCIA OU MORA DA PROMITENTE VENDEDOR. JUSTA CAUSA PARA RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DAS PARCELAS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. No recurso, o Tribunal ou órgão ad quem exerce um papel de revisão e não de criação, ou seja, os limites da demanda são fixados pelo pedido e a causa de pedir e segundo a controvérsia estabelecida em primeiro grau. Dessa forma, tendo a parte optado por deduzir argumento não ventilado perante o juízo de primeiro grau, restou impossível seu conhecimento ou adoção para modificação da sentença, sob pena se configurar supressão de instância e a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Para que haja legitimidade e solidariedade na relação de consumo, não basta a invocação do Parágrafo único, art. 7o, ou e §1o do art. 25 do CDC, mas é preciso também que seja demonstrado o ato omissivo ou comissivo, o resultado e a relação de causalidade, com relação ao fato ou vício do produto ou serviço. Se a pretensão não envolve restituição de comissão de corretagem, mas tão somente irregularidade no distrato, não se vislumbra qualquer responsabilidade solidária da corretora imobiliária. Recurso provido. Ainda que solicitado o distrato pelo promissário comprador, se a resolução da promessa de compra e venda do imóvel ocorre por culpa do incorporador, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, com a devolução integral dos valores desembolsados pelo adquirente (Súmula 543/STJ). A jurisprudência é pacífica no sentido de que o atraso na entrega da unidade ou conclusão da obra acarreta prejuízo ao adquirente, pela impossibilidade de usar, usufruir, gozar e até dispor da coisa, assim considerada a natureza do bem e os frutos que são passíveis de gerar (STJ/ REsp 331.496/MG, EDcl no REsp 151.175/DF, REsp 109.821/SP, AgRg no REsp 1202506/RJ e AgRg no Ag 1036023/RJ). Quanto à possibilidade de cumulação de cláusula penal moratória de caráter indenizatório equivalente aos lucros cessantes, ajustada no contrato de promessa de compra e venda, a matéria foi decidida em sede recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 1635428/SC e 1498484/DF (Tema 970), quando se definiu a seguinte tese: “A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Portanto, nessa hipótese, a cumulação mostra-se indevida, sob pena de incorrer em bis in idem. Do mesmo modo, a Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1614721/DF e 1631485/DF (Tema 971), pelo rito dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese a respeito da possibilidade de inversão das cláusulas penais: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”. Posto isto, é possível a inversão da cláusula penal e para se reequilibrar o contrato de consumo, em consonância com o direito básico estabelecido no Código do Consumidor, artigo 6o, II, isto é, o da igualdade nas contratações. Considerando a compatibilidade entre a multa moratória e a cláusula penal compensatória, por terma natureza e fato gerador diverso, é possível a cumulação entre elas. A correção monetária não é acréscimo, gravame ou acessório, visa apenas a salvaguardar o poder aquisitivo da moeda frente ao processo inflacionário, por isso deve incidir a partir de cada desembolso efetuado pelo comprador, sob pena de enriquecimento ilícito das incorporadoras. Precedentes. Os danos morais se caracterizam por ofensa aos atributos da personalidade, tais como a honra, a imagem, o nome, etc., ou até mesmo ao estado anímico da pessoa, de modo grave ou relevante. Não obstante a possibilidade de dano reflexo pelo descumprimento do contrato, sua ocorrência não dispensa prova, cujo ônus recai sobre quem alega. De igual modo, a jurisprudência afasta a ocorrência do dano moral, quando presente o mero inadimplemento ou mora contratual. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O recorrente alega que o acórdão impugnado negou vigência ao artigo 85, §§ 2o e 6o, do Código de Processo Civil, pois os honorários advocatícios foram fixados sem a observância das balizas legais. Invoca dissenso jurisprudencial quanto ao ponto, colacionando julgados do STJ para ilustrar a divergência. Requer, por fim, a concessão da gratuidade de justiça, deixando de comprovar o recolhimento do preparo. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado nos termos do artigo 99, § 7o, do Código de Processo Civil. Quanto ao pedido de concessão de gratuidade de justiça, é entendimento assente no STJ de que “É viável a formulação, no curso do processo, de pedido de gratuidade da justiça na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito. Precedente da Corte Especial”. (AgInt no REsp 1682812/MA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 22/3/2019). Em face de tal razão, o pedido deve ser submetido ao juízo natural para a análise da questão, se o caso. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que, em que pese a afetação do REsp 1.812.301/SC (Tema 1.046), não consta na decisão do recurso paradigma, a determinação de suspensão nacional dos processos que envolvam a controvérsia sobre "a possibilidade de fixação de honorários advocatícios com fundamento em juízo de equidade", razão pela qual se afasta, neste momento, a aplicação do comando de sobrestamento previsto no inciso III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. O recurso especial merece prosseguir. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi apresentado nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0003427-74.2016.8.07.0001 RECORRENTE: ALEXANDRE STROHNEYER GOMES RECORRIDO: FELIPE IVAR GOMES DE OLIVEIRA; MB ENGENHARIA SPE 045 S/A, BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ARGUMENTO NÃO VENTILADO NA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CORRETORA DE IMÓVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DISTRATO. DISCUSSÃO ACERCA DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INADIMPLÊNCIA OU MORA DA PROMITENTE VENDEDOR. JUSTA CAUSA PARA RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DAS PARCELAS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. No recurso, o Tribunal ou órgão ad quem exerce um papel de revisão e não de criação, ou seja, os limites da demanda são fixados pelo pedido e a causa de pedir e segundo a controvérsia estabelecida em primeiro grau. Dessa forma, tendo a parte optado por deduzir argumento não ventilado perante o juízo de primeiro grau, restou impossível seu conhecimento ou adoção para modificação da sentença, sob pena se configurar supressão de instância e a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Para que haja legitimidade e solidariedade na relação de consumo, não basta a invocação do Parágrafo único, art. 7o, ou e §1o do art. 25 do CDC, mas é preciso também que seja demonstrado o ato omissivo ou comissivo, o resultado e a relação de causalidade, com relação ao fato ou vício do produto ou serviço. Se a pretensão não envolve restituição de comissão de corretagem, mas tão somente irregularidade no distrato, não se vislumbra qualquer responsabilidade solidária da corretora imobiliária. Recurso provido. Ainda que solicitado o distrato pelo promissário comprador, se a resolução da promessa de compra e venda do imóvel ocorre por culpa do incorporador, as partes devem ser restituídas ao status quo ante, com a devolução integral dos valores desembolsados pelo adquirente (Súmula 543/STJ). A jurisprudência é pacífica no sentido de que o atraso na entrega da unidade ou conclusão da obra acarreta prejuízo ao adquirente, pela impossibilidade de usar, usufruir, gozar e até dispor da coisa, assim considerada a natureza do bem e os frutos que são passíveis de gerar (STJ/ REsp 331.496/MG, EDcl no REsp 151.175/DF, REsp 109.821/SP, AgRg no REsp 1202506/RJ e AgRg no Ag 1036023/RJ). Quanto à possibilidade de cumulação de cláusula penal moratória de caráter indenizatório equivalente aos lucros cessantes, ajustada no contrato de promessa de compra e venda, a matéria foi decidida em sede recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 1635428/SC e 1498484/DF (Tema 970), quando se definiu a seguinte tese: “A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Portanto, nessa hipótese, a cumulação mostra-se indevida, sob pena de incorrer em bis in idem. Do mesmo modo, a Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1614721/DF e 1631485/DF (Tema 971), pelo rito dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese a respeito da possibilidade de inversão das cláusulas penais: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”. Posto isto, é possível a inversão da cláusula penal e para se reequilibrar o contrato de consumo, em consonância com o direito básico estabelecido no Código do Consumidor, artigo 6o, II, isto é, o da igualdade nas contratações. Considerando a compatibilidade entre a multa moratória e a cláusula penal compensatória, por terma natureza e fato gerador diverso, é possível a cumulação entre elas. A correção monetária não é acréscimo, gravame ou acessório, visa apenas a salvaguardar o poder aquisitivo da moeda frente ao processo inflacionário, por isso deve incidir a partir de cada desembolso efetuado pelo comprador, sob pena de enriquecimento ilícito das incorporadoras. Precedentes. Os danos morais se caracterizam por ofensa aos atributos da personalidade, tais como a honra, a imagem, o nome, etc., ou até mesmo ao estado anímico da pessoa, de modo grave ou relevante. Não obstante a possibilidade de dano reflexo pelo descumprimento do contrato, sua ocorrência não dispensa prova, cujo ônus recai sobre quem alega. De igual modo, a jurisprudência afasta a ocorrência do dano moral, quando presente o mero inadimplemento ou mora contratual. RECURSO DAS INCORPORADORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CORRETORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O recorrente alega que o acórdão impugnado negou vigência ao artigo 85, §§ 2o e 6o, do Código de Processo Civil, pois os honorários advocatícios foram fixados sem a observância das balizas legais. Invoca dissenso jurisprudencial quanto ao ponto, colacionando julgados do STJ para ilustrar a divergência. Requer, por fim, a concessão da gratuidade de justiça, deixando de comprovar o recolhimento do preparo. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado nos termos do artigo 99, § 7o, do Código de Processo Civil. Quanto ao pedido de concessão de gratuidade de justiça, é entendimento assente no STJ de que “É viável a formulação, no curso do processo, de pedido de gratuidade da justiça na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito. Precedente da Corte Especial”. (AgInt no REsp 1682812/MA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 22/3/2019). Em face de tal razão, o pedido deve ser submetido ao juízo natural para a análise da questão, se o caso. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que, em que pese a afetação do REsp 1.812.301/SC (Tema 1.046), não consta na decisão do recurso paradigma, a determinação de suspensão nacional dos processos que envolvam a controvérsia sobre "a possibilidade de fixação de honorários advocatícios com fundamento em juízo de equidade", razão pela qual se afasta, neste momento, a aplicação do comando de sobrestamento previsto no inciso III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. O recurso especial merece prosseguir. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi apresentado nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009