Tribunal: TJDFT
Processo: 0031195-09.2015.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0031195-09.2015.8.07.0001 RECORRENTE: CLARISMAR GOMES DE ABREU RECORRIDO: CONSTRUTORA TENDA S/A DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. MORA CONFIGURADA. RESCISÃO. CULPA DA CONSTRUTORA. PERDAS E DANOS. LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES. DEVIDOS. CLÁUSULA PENAL. APLICAÇÃO. MULTA DE 20% SOBRE VALOR PAGO. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO VEDADA. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DO TEMA 970 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao autor incumbe o ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC), enquanto ao réu incumbe o ônus de apresentar provas que demonstrem a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). 2. 2. Ao juiz, não é dado o direito de se escusar de julgar a causa, eis que tem de apresentar uma solução pacificadora para a lide, tem-se que é na identificação do ônus que recairá a razão de sua decisão. 3. As provas colacionadas aos autos pelo autor são contundentes e demonstram que houve atraso excessivo na entrega do imóvel por parte da ré, a qual não conseguiu provar que, a partir da expedição da carta de “Habite-se”, o imóvel encontrava-se, de acordo com o projeto e o memorial descritivo, pronto para a entrega ao comprador e que os ajustes apontados no momento da vistoria haviam sido realizados ou que seriam indenizados. 4. Quanto ao termo final da mora, não é aceitável que a ré-apelante exija do comprador o pagamento integral do preço, se de sua parte não houve o cumprimento prévio da obrigação concernente à realização dos ajustes pontuados em vistoria exigida para a entrega, de forma a atender o previsto no Projeto e Memorial Descritivo do imóvel, visto convergir com o que preconiza a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), consagrada no art. 476 do Código Civil. 5. Mostra-se inaplicável a fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, inserido em título que trata do atraso no pagamento das parcelas e das obrigações contratuais do comprador, ante a existência previsão contratual expressa, à título de pena convencional, equivalente a 0,5% do preço da unidade, em caso de atraso na entrega do bem pelo vendedor. 6. Sobre as perdas e danos, o Código Civil explica o conceito de dano emergente e lucros cessantes. O artigo 402 trata do chamado de dano emergente, pois descreve as perdas e danos abrangendo o prejuízo efetivamente sofrido, ou seja, aquele correspondente ao prejuízo imediato e mensurável. Já o artigo 403 trata dos lucros cessantes, ou seja, aquilo que o prejudicado deixou de receber/lucrar. 7. Em análise acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda; restou o STJ por fixar, no Tema 970, a tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. 8. Recursos conhecimentos e desprovidos. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 406 do Código Civil, pugnando pela fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, consoante disposto na cláusula 20, alínea “b”, do contrato firmado entre as partes. Invoca a aplicação do entendimento firmado pelo STJ, no Tema 971. II - O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, obscuridades ou contradições, devem ser afastadas as alegadas ofensas ao artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015.” (AgInt no AREsp 1297677/PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/6/2020). Igualmente não deve prosseguir o apelo especial fundado na suposta ofensa ao artigo 406 do Código Civil. Isso porque, a turma julgadora, após a análise do conjunto fático-probatório e contratual constante dos autos, concluiu que “(...) mostra-se inaplicável a fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, como dispõe a alínea “b” da Cláusula 20a. Uma, porque referida cláusula está inserida em título que trata do atraso no pagamento das parcelas e das obrigações contratuais do comprador (id 8767117 - Pág. 27). Outra, porque existe previsão contratual expressa, à título de pena convencional, equivalente a 0,5% do preço da unidade, em caso de atraso na entrega do bem pelo vendedor.” (ID 12840398 - Pág. 4). E, ainda, “(...) Evidente o descabimento do pedido de aplicação analógica do Tema 971/STJ sobre à cláusula de juros de mora, tendo em vista expresso posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à impossibilidade de cumulação (Tema 970).” (ID 15230192 - Pág. 4). Como se vê, infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula do STJ. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A030

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0031195-09.2015.8.07.0001 RECORRENTE: CLARISMAR GOMES DE ABREU RECORRIDO: CONSTRUTORA TENDA S/A DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. MORA CONFIGURADA. RESCISÃO. CULPA DA CONSTRUTORA. PERDAS E DANOS. LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES. DEVIDOS. CLÁUSULA PENAL. APLICAÇÃO. MULTA DE 20% SOBRE VALOR PAGO. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO VEDADA. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DO TEMA 970 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao autor incumbe o ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC), enquanto ao réu incumbe o ônus de apresentar provas que demonstrem a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). 2. 2. Ao juiz, não é dado o direito de se escusar de julgar a causa, eis que tem de apresentar uma solução pacificadora para a lide, tem-se que é na identificação do ônus que recairá a razão de sua decisão. 3. As provas colacionadas aos autos pelo autor são contundentes e demonstram que houve atraso excessivo na entrega do imóvel por parte da ré, a qual não conseguiu provar que, a partir da expedição da carta de “Habite-se”, o imóvel encontrava-se, de acordo com o projeto e o memorial descritivo, pronto para a entrega ao comprador e que os ajustes apontados no momento da vistoria haviam sido realizados ou que seriam indenizados. 4. Quanto ao termo final da mora, não é aceitável que a ré-apelante exija do comprador o pagamento integral do preço, se de sua parte não houve o cumprimento prévio da obrigação concernente à realização dos ajustes pontuados em vistoria exigida para a entrega, de forma a atender o previsto no Projeto e Memorial Descritivo do imóvel, visto convergir com o que preconiza a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), consagrada no art. 476 do Código Civil. 5. Mostra-se inaplicável a fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, inserido em título que trata do atraso no pagamento das parcelas e das obrigações contratuais do comprador, ante a existência previsão contratual expressa, à título de pena convencional, equivalente a 0,5% do preço da unidade, em caso de atraso na entrega do bem pelo vendedor. 6. Sobre as perdas e danos, o Código Civil explica o conceito de dano emergente e lucros cessantes. O artigo 402 trata do chamado de dano emergente, pois descreve as perdas e danos abrangendo o prejuízo efetivamente sofrido, ou seja, aquele correspondente ao prejuízo imediato e mensurável. Já o artigo 403 trata dos lucros cessantes, ou seja, aquilo que o prejudicado deixou de receber/lucrar. 7. Em análise acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda; restou o STJ por fixar, no Tema 970, a tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. 8. Recursos conhecimentos e desprovidos. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 406 do Código Civil, pugnando pela fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, consoante disposto na cláusula 20, alínea “b”, do contrato firmado entre as partes. Invoca a aplicação do entendimento firmado pelo STJ, no Tema 971. II - O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, obscuridades ou contradições, devem ser afastadas as alegadas ofensas ao artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015.” (AgInt no AREsp 1297677/PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/6/2020). Igualmente não deve prosseguir o apelo especial fundado na suposta ofensa ao artigo 406 do Código Civil. Isso porque, a turma julgadora, após a análise do conjunto fático-probatório e contratual constante dos autos, concluiu que “(...) mostra-se inaplicável a fixação dos juros de mora no patamar de 0,07% ao dia, como dispõe a alínea “b” da Cláusula 20a. Uma, porque referida cláusula está inserida em título que trata do atraso no pagamento das parcelas e das obrigações contratuais do comprador (id 8767117 - Pág. 27). Outra, porque existe previsão contratual expressa, à título de pena convencional, equivalente a 0,5% do preço da unidade, em caso de atraso na entrega do bem pelo vendedor.” (ID 12840398 - Pág. 4). E, ainda, “(...) Evidente o descabimento do pedido de aplicação analógica do Tema 971/STJ sobre à cláusula de juros de mora, tendo em vista expresso posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à impossibilidade de cumulação (Tema 970).” (ID 15230192 - Pág. 4). Como se vê, infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula do STJ. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A030