Tribunal: TJDFT
Processo: 0029295-30.2011.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (204) PROCESSO: 0029295-30.2011.8.07.0001 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA DECISÃO Esta Presidência, ID 14757001, indeferiu o processamento do recurso extraordinário interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Manejado recurso de agravo para a Suprema Corte, o Ministro Presidente determinou a devolução dos autos, tendo em vista o julgamento do RE 593.824 (Tema 176) (ID 14757004). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Por sua vez, o acórdão combatido entendeu que (ID 14756990): TRIBUTÁRIO. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA X CONSUMO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. CONSUMIDOR FINAL. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. LC 118/2005, art. 3o. PRECEDENTES STF E STJ. 1. De acordo com o artigo 121, parágrafo único, inciso I, do CTN, o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, sendo, portanto, parte legítima para requerer a restituição de imposto eventualmente pago a maior. Ou melhor, aquele que arca com os custos do ICMS sobre a conta de energia é quem detém legitimidade para questionar em juízo a incidência do tributo e eventuais cobranças em excesso. (Precedente do STJ, REsp 1299303/SC). 2. O fato gerador do ICMS é o ingresso da energia no estabelecimento do consumidor. No caso da demanda de potência contratada, não há necessariamente a circulação de energia elétrica e, portanto, inocorrente o fato gerador, devendo o tributo incidir apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, aquela que foi entregue ao consumidor. 3. Não havendo dúvidas de que a alíquota do ICMS incide somente sobre a demanda de energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, aquela que saiu da linha de transmissão e adentrou no estabelecimento do consumidor, patente o direito do consumidor final em requerer a restituição de eventual valor pago a maior. 4. A teor do que dispõe o artigo 168, do CTN, o direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior prescreve em cinco anos, contados, no caso do ICMS, da data da extinção do crédito tributário, que se dá com a homologação do lançamento, ou seja, no momento em que o sujeito passivo da obrigação tributária efetua o pagamento antecipado do tributo, extingue-se o crédito tributário, sob condição de ulterior homologação do lançamento do imposto, iniciando-se, a partir daí, a contagem do prazo prescricional. Recurso conhecido e provido. Do trecho transcrito, verifica-se que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (204) PROCESSO: 0029295-30.2011.8.07.0001 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA DECISÃO Esta Presidência, ID 14757001, indeferiu o processamento do recurso extraordinário interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Manejado recurso de agravo para a Suprema Corte, o Ministro Presidente determinou a devolução dos autos, tendo em vista o julgamento do RE 593.824 (Tema 176) (ID 14757004). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Por sua vez, o acórdão combatido entendeu que (ID 14756990): TRIBUTÁRIO. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA X CONSUMO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. CONSUMIDOR FINAL. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. LC 118/2005, art. 3o. PRECEDENTES STF E STJ. 1. De acordo com o artigo 121, parágrafo único, inciso I, do CTN, o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, sendo, portanto, parte legítima para requerer a restituição de imposto eventualmente pago a maior. Ou melhor, aquele que arca com os custos do ICMS sobre a conta de energia é quem detém legitimidade para questionar em juízo a incidência do tributo e eventuais cobranças em excesso. (Precedente do STJ, REsp 1299303/SC). 2. O fato gerador do ICMS é o ingresso da energia no estabelecimento do consumidor. No caso da demanda de potência contratada, não há necessariamente a circulação de energia elétrica e, portanto, inocorrente o fato gerador, devendo o tributo incidir apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, aquela que foi entregue ao consumidor. 3. Não havendo dúvidas de que a alíquota do ICMS incide somente sobre a demanda de energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, aquela que saiu da linha de transmissão e adentrou no estabelecimento do consumidor, patente o direito do consumidor final em requerer a restituição de eventual valor pago a maior. 4. A teor do que dispõe o artigo 168, do CTN, o direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior prescreve em cinco anos, contados, no caso do ICMS, da data da extinção do crédito tributário, que se dá com a homologação do lançamento, ou seja, no momento em que o sujeito passivo da obrigação tributária efetua o pagamento antecipado do tributo, extingue-se o crédito tributário, sob condição de ulterior homologação do lançamento do imposto, iniciando-se, a partir daí, a contagem do prazo prescricional. Recurso conhecido e provido. Do trecho transcrito, verifica-se que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014