Tribunal: TJDFT
Processo: 0002088-46.2017.8.07.0001
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. APARTAMENTO. DUPLO APELO. ATRASO NA ENTREGA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIALETICIDADE. AFASTADA. RECURSO DO RÉU. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 (CENTO E OITENTA) EXTRAPOLAÇÃO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. "HABITE-SE". CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO(S). INOCORRÊNCIA. FORTUITO INTERNO. CARACTERIZAÇÃO. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE AFASTADA. INADIMPLEMENTO DA FORNECEDORA. DATA DE ENTREGA DO IMÓVEL. AVERBAÇÃO DO HABITE-SE. DATA PRESUMIDA. NÃO COMPROVAÇÃO. DATA DA ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES. RECURSO DA AUTORA. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MESMA NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTE STJ. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO. DIVISÃO PROPORCIONAL

1. Preliminar em contrarrazões. Falta de fundamentação nas razões apresentadas. Ainda que o recurso não apresente a melhor técnica, é possível compreender os argumentos postos assim como o pedido expresso para reforma da sentença, não havendo que se falar em falta de dialeticidade. Preliminar rejeitada.

2 Na hipótese, cuja discussão envolve contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, a relação jurídica se amolda aos exatos termos do art. 2o e 3a do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o contrato em questão é o que se denomina "contrato de adesão", no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas pela fornecedora.

3. Conforme entendimento dominante desta Corte, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável.

4 Ocorrências como intempéries naturais (chuvas, p.e) no período de construção, greves no sistema de transporte público, aquecimento do mercado imobiliário, dificuldades administrativas para a liberação de documentação (notadamente "Habite-se" como no caso dos autos), atrasos de empresas públicas, carência de mão de obra qualificada no Distrito Federal, ou mesmo a eventual propositura de ações contra a promitente vendedora, entre outras, não caracterizam as excludentes de responsabilidade de caso fortuito e força maior, a fim de justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixado contratualmente para a entrega do imóvel. Tais hipóteses incluem-se no prazo de tolerância, tratando-se de fortuito interno.

5 A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. Caso a construtora tenho sido prejudicada por terceiro dever buscar a reparação devida do causador do dano e não repassar ao consumidor, momento no qual poderá aferir culpa, não cabendo nestes autos.

6 Em que pese à averbação do habite-se ser, em regra, o marco firmado como entrega do imóvel, no caso concreto a empresa não comprovou a data da averbação, existindo apenas a data da efetiva entrega da unidade, de modo que a apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório, devendo ser adotada a data efetivamente comprovada nos autos.

7 O STJ em sede de recurso repetitivo estabeleceu as seguintes teses acerca da inversão da inversão da cláusula penal (ou aplicação se existente) e cumulação com lucros cessantes. Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

8 O entendimento firmado tem como principal fundamento a necessidade de se manter o equilíbrio contratual, de modo que o consumidor seja compensado pela demora na construção do imóvel, mas que não represente um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega.

9 Sob o prisma dos aludidos recursos repetitivos, pode-se afirmar que tanto a aplicação da clausula penal como a condenação em lucros cessantes possuem o objetivo de indenizar o consumidor pelo descumprimento contratual, de modo que não caberá sua aplicação concomitante, uma vez que possuem a mesma finalidade.

10 No caso concreto, não se pode distinguir os lucros cessantes do dano emergente, pois o dano emergente seria o valor que a parte teve que arcar com aluguel durante a demora na entrega do imóvel. Por sua vez os lucros cessantes seria o valor que poderia ganhar com um eventual aluguel do imóvel.

10.1 Os dois institutos não coexistiriam no caso específico, uma vez que ou o autor iria se mudar para o imóvel e deixaria de pagar o aluguel ou alugaria e o imóvel e continuaria da mesma forma pagar o aluguel.

11. Correta a sentença que aplicou a multa contratual sem cumulação com qualquer outra reparação em relação à demora na entrega do imóvel.

12. É entendimento pacífico deste renomado Tribunal de Justiça, que a demora na entrega do imóvel configura dano material na modalidade de lucros cessantes e não ofensa aos direitos da personalidade (dano moral).

13 Os honorários sucumbenciais são regidos pelos princípios da sucumbência e da causalidade, de modo que a parte que sucumbiu ou a parte que deu causa à demanda deve arcar com a verba destinada a retribuir o exercício profissional do advogado.

14 A derrota processual da parte atrai para si a incidência do princípio da sucumbência, consagrado no art. 85 do Código de Processo Civil - CPC, razão pela qual deverá arcar com os encargos da sucumbência. Precedentes.

15 Tendo sido julgado parcialmente procedente o pedido exordial, de forma desproporcional para o autor e réu, as partes deverão dividir o ônus sucumbencial na proporção da sua sucumbência. Sentença mantida.

PRELIMINAR AFASTADA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. APARTAMENTO. DUPLO APELO. ATRASO NA ENTREGA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIALETICIDADE. AFASTADA. RECURSO DO RÉU. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 (CENTO E OITENTA) EXTRAPOLAÇÃO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. "HABITE-SE". CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO(S). INOCORRÊNCIA. FORTUITO INTERNO. CARACTERIZAÇÃO. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE AFASTADA. INADIMPLEMENTO DA FORNECEDORA. DATA DE ENTREGA DO IMÓVEL. AVERBAÇÃO DO HABITE-SE. DATA PRESUMIDA. NÃO COMPROVAÇÃO. DATA DA ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES. RECURSO DA AUTORA. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MESMA NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTE STJ. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO. DIVISÃO PROPORCIONAL

1. Preliminar em contrarrazões. Falta de fundamentação nas razões apresentadas. Ainda que o recurso não apresente a melhor técnica, é possível compreender os argumentos postos assim como o pedido expresso para reforma da sentença, não havendo que se falar em falta de dialeticidade. Preliminar rejeitada.

2 Na hipótese, cuja discussão envolve contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, a relação jurídica se amolda aos exatos termos do art. 2o e 3a do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o contrato em questão é o que se denomina "contrato de adesão", no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas pela fornecedora.

3. Conforme entendimento dominante desta Corte, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável.

4 Ocorrências como intempéries naturais (chuvas, p.e) no período de construção, greves no sistema de transporte público, aquecimento do mercado imobiliário, dificuldades administrativas para a liberação de documentação (notadamente "Habite-se" como no caso dos autos), atrasos de empresas públicas, carência de mão de obra qualificada no Distrito Federal, ou mesmo a eventual propositura de ações contra a promitente vendedora, entre outras, não caracterizam as excludentes de responsabilidade de caso fortuito e força maior, a fim de justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixado contratualmente para a entrega do imóvel. Tais hipóteses incluem-se no prazo de tolerância, tratando-se de fortuito interno.

5 A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. Caso a construtora tenho sido prejudicada por terceiro dever buscar a reparação devida do causador do dano e não repassar ao consumidor, momento no qual poderá aferir culpa, não cabendo nestes autos.

6 Em que pese à averbação do habite-se ser, em regra, o marco firmado como entrega do imóvel, no caso concreto a empresa não comprovou a data da averbação, existindo apenas a data da efetiva entrega da unidade, de modo que a apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório, devendo ser adotada a data efetivamente comprovada nos autos.

7 O STJ em sede de recurso repetitivo estabeleceu as seguintes teses acerca da inversão da inversão da cláusula penal (ou aplicação se existente) e cumulação com lucros cessantes. Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

8 O entendimento firmado tem como principal fundamento a necessidade de se manter o equilíbrio contratual, de modo que o consumidor seja compensado pela demora na construção do imóvel, mas que não represente um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega.

9 Sob o prisma dos aludidos recursos repetitivos, pode-se afirmar que tanto a aplicação da clausula penal como a condenação em lucros cessantes possuem o objetivo de indenizar o consumidor pelo descumprimento contratual, de modo que não caberá sua aplicação concomitante, uma vez que possuem a mesma finalidade.

10 No caso concreto, não se pode distinguir os lucros cessantes do dano emergente, pois o dano emergente seria o valor que a parte teve que arcar com aluguel durante a demora na entrega do imóvel. Por sua vez os lucros cessantes seria o valor que poderia ganhar com um eventual aluguel do imóvel.

10.1 Os dois institutos não coexistiriam no caso específico, uma vez que ou o autor iria se mudar para o imóvel e deixaria de pagar o aluguel ou alugaria e o imóvel e continuaria da mesma forma pagar o aluguel.

11. Correta a sentença que aplicou a multa contratual sem cumulação com qualquer outra reparação em relação à demora na entrega do imóvel.

12. É entendimento pacífico deste renomado Tribunal de Justiça, que a demora na entrega do imóvel configura dano material na modalidade de lucros cessantes e não ofensa aos direitos da personalidade (dano moral).

13 Os honorários sucumbenciais são regidos pelos princípios da sucumbência e da causalidade, de modo que a parte que sucumbiu ou a parte que deu causa à demanda deve arcar com a verba destinada a retribuir o exercício profissional do advogado.

14 A derrota processual da parte atrai para si a incidência do princípio da sucumbência, consagrado no art. 85 do Código de Processo Civil - CPC, razão pela qual deverá arcar com os encargos da sucumbência. Precedentes.

15 Tendo sido julgado parcialmente procedente o pedido exordial, de forma desproporcional para o autor e réu, as partes deverão dividir o ônus sucumbencial na proporção da sua sucumbência. Sentença mantida.

PRELIMINAR AFASTADA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.