Tribunal: TJDFT
Processo: 0005950-79.2004.8.07.0001
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM DANO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI No 8.429/1992). CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA FICTA OU FABRICADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUPERFATURAMENTO DOS VALORES CONTRATADOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DE CONDUTA ÍMPROBA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA.
1 – Descabe falar em ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte, em suas razões recursais, ataca especificamente os fundamentos da sentença, expondo, pois, as razões de fato e de direito por meio das quais pretende a reforma do julgado (Código de Processo Civil, artigo 1.010, incisos II e III).
2 – Por meio da revisão do acervo fático-probatório destes autos, não é possível se confirmar a pretensão do Ministério Público no sentido de que se instalou, no âmbito do Banco de Brasília S/A (BRB), um cenário de irregularidades qualificáveis como improbidade administrativa (artigo 10, VIII, Lei no 8.429/1992), em virtude da dispensa de licitação realizada para a contratação emergencial de empresa que já prestava serviços ao Banco de limpeza, manutenção de instalações e apoio administrativo.
3 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reputa ser presumido (dano in re ipsa) o prejuízo que se verifica ao erário quando ocorre a dispensa indevida de licitação, tendo em vista o fato de que tal postura administrativa implica a desconsideração da possibilidade de que a melhor proposta seja contratada pela Administração Pública. A materialidade exigida pela jurisprudência para alcunhar de ímproba – por causar dano ao erário – a dispensa de licitação é a demonstração efetiva de que, com o dolo ou ao menos com culpa, a sua realização se deu de forma indevida, isto é, à sorrelfa da legalidade estrita que permite tal ocorrência em prejuízo da formalização de procedimento licitatório (artigo 24, Lei no 8.666/1993). Nesse descortino, é de se reputar a existência de improbidade administrativa quando, a pretexto de se utilizar das hipóteses legais previstas no artigo 24 da Lei no 8.666/1993, o agente público, com dolo ou com culpa consubstanciada em sua ineficiência administrativa, deixa de instrumentalizar a licitação, que é a regra e é possível, invocando para tanto – mas de forma indevida – as possibilidades legais de sua dispensa.
4 – A emergência fabricada ou ficta ocorre quando o administrador público deixa de adotar as providências que se fazem indispensáveis e eram previsíveis à realização da licitação e, com base nisso, forja a situação de emergência (artigo 24, IV, Lei no 8.666/1993) para instrumentalizar, de forma indevida, a dispensa de licitação.
5 – Não é possível, à luz do vasto acervo fático-probatório dos autos, concluir pela configuração da fabricação de situação de emergência pelos Réus para a realização de dispensa de licitação e contratação emergencial da empresa Ré, porquanto não tenha sido comprovada de forma suficiente a existência de retardo desidioso dos agentes públicos para a perfectibilização da licitação e, por conseguinte, para favorecimento da empresa contratada, motivo pelo qual não se afigura plausível a conclusão pela prática de ato de improbidade administrativa em decorrência da contratação emergencial realizada, haja vista a a inexistência de elementos que qualificam como ilícita a dispensa de licitação ao final efetivada.
6 – O superfaturamento do preço contratado não foi suficientemente demonstrado, levando-se em consideração que os paradigmas de preço da contratação emergencial mantiveram os parâmetros do contrato anteriormente prorrogado, donde a suposta ilicitude, caso presente, deveria ter sido arguida tendo em conta não a contratação emergencial, mas o próprio contrato já celebrado e continuado e, por conseguinte, todos os agentes envolvidos na contratação originária e na celebração de seus aditivos, o que, contudo, não ocorreu. Ademais, a própria diferença apurada de preço, não evidenciou a intenção de superfaturamento, até mesmo porque o contrato de que resultou a licitação e que deu fim à contratação emergencial, e em que figurou como vencedora a mesma empresa, apurou-se que o valor contratado era compatível com o de mercado e a empresa Ré foi quem apresentou a proposta mais vantajosa, ao final adjudicada em relação às demais concorrentes que foram habilitadas, sem que fosse demonstrado qualquer conluio entre elas para supervalorizar o preço dos serviços prestados.
7 – A existência de controvérsia real sobre a possibilidade de terceirização das atividades de apoio administrativo, uma vez patente a dúvida sobre sua qualificação como atividade-fim ou atividade-meio, ao final resolvida em demanda judicial própria, desqualifica o elemento subjetivo indispensável à configuração de improbidade administrativa na contratação emergencial realizada, ainda mais quando se constata que a solução final dessa contenda ocorreu após a sua perfectibilização e, também, constitui vício da própria contratação originária.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível e Remessa Oficial desprovidas.

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM DANO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI No 8.429/1992). CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA FICTA OU FABRICADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUPERFATURAMENTO DOS VALORES CONTRATADOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DE CONDUTA ÍMPROBA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA.
1 – Descabe falar em ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte, em suas razões recursais, ataca especificamente os fundamentos da sentença, expondo, pois, as razões de fato e de direito por meio das quais pretende a reforma do julgado (Código de Processo Civil, artigo 1.010, incisos II e III).
2 – Por meio da revisão do acervo fático-probatório destes autos, não é possível se confirmar a pretensão do Ministério Público no sentido de que se instalou, no âmbito do Banco de Brasília S/A (BRB), um cenário de irregularidades qualificáveis como improbidade administrativa (artigo 10, VIII, Lei no 8.429/1992), em virtude da dispensa de licitação realizada para a contratação emergencial de empresa que já prestava serviços ao Banco de limpeza, manutenção de instalações e apoio administrativo.
3 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reputa ser presumido (dano in re ipsa) o prejuízo que se verifica ao erário quando ocorre a dispensa indevida de licitação, tendo em vista o fato de que tal postura administrativa implica a desconsideração da possibilidade de que a melhor proposta seja contratada pela Administração Pública. A materialidade exigida pela jurisprudência para alcunhar de ímproba – por causar dano ao erário – a dispensa de licitação é a demonstração efetiva de que, com o dolo ou ao menos com culpa, a sua realização se deu de forma indevida, isto é, à sorrelfa da legalidade estrita que permite tal ocorrência em prejuízo da formalização de procedimento licitatório (artigo 24, Lei no 8.666/1993). Nesse descortino, é de se reputar a existência de improbidade administrativa quando, a pretexto de se utilizar das hipóteses legais previstas no artigo 24 da Lei no 8.666/1993, o agente público, com dolo ou com culpa consubstanciada em sua ineficiência administrativa, deixa de instrumentalizar a licitação, que é a regra e é possível, invocando para tanto – mas de forma indevida – as possibilidades legais de sua dispensa.
4 – A emergência fabricada ou ficta ocorre quando o administrador público deixa de adotar as providências que se fazem indispensáveis e eram previsíveis à realização da licitação e, com base nisso, forja a situação de emergência (artigo 24, IV, Lei no 8.666/1993) para instrumentalizar, de forma indevida, a dispensa de licitação.
5 – Não é possível, à luz do vasto acervo fático-probatório dos autos, concluir pela configuração da fabricação de situação de emergência pelos Réus para a realização de dispensa de licitação e contratação emergencial da empresa Ré, porquanto não tenha sido comprovada de forma suficiente a existência de retardo desidioso dos agentes públicos para a perfectibilização da licitação e, por conseguinte, para favorecimento da empresa contratada, motivo pelo qual não se afigura plausível a conclusão pela prática de ato de improbidade administrativa em decorrência da contratação emergencial realizada, haja vista a a inexistência de elementos que qualificam como ilícita a dispensa de licitação ao final efetivada.
6 – O superfaturamento do preço contratado não foi suficientemente demonstrado, levando-se em consideração que os paradigmas de preço da contratação emergencial mantiveram os parâmetros do contrato anteriormente prorrogado, donde a suposta ilicitude, caso presente, deveria ter sido arguida tendo em conta não a contratação emergencial, mas o próprio contrato já celebrado e continuado e, por conseguinte, todos os agentes envolvidos na contratação originária e na celebração de seus aditivos, o que, contudo, não ocorreu. Ademais, a própria diferença apurada de preço, não evidenciou a intenção de superfaturamento, até mesmo porque o contrato de que resultou a licitação e que deu fim à contratação emergencial, e em que figurou como vencedora a mesma empresa, apurou-se que o valor contratado era compatível com o de mercado e a empresa Ré foi quem apresentou a proposta mais vantajosa, ao final adjudicada em relação às demais concorrentes que foram habilitadas, sem que fosse demonstrado qualquer conluio entre elas para supervalorizar o preço dos serviços prestados.
7 – A existência de controvérsia real sobre a possibilidade de terceirização das atividades de apoio administrativo, uma vez patente a dúvida sobre sua qualificação como atividade-fim ou atividade-meio, ao final resolvida em demanda judicial própria, desqualifica o elemento subjetivo indispensável à configuração de improbidade administrativa na contratação emergencial realizada, ainda mais quando se constata que a solução final dessa contenda ocorreu após a sua perfectibilização e, também, constitui vício da própria contratação originária.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível e Remessa Oficial desprovidas.