Tribunal: TJDFT
Processo: 0703179-48.2018.8.07.0017
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO. IRREGULARIDADE SANADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM QUANTO AO VALOR DA ENTRADA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGITIMIDADE DA CONSTRUTORA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DO FORNECEDOR. RETENÇÃO DE VALORES. PAGAMENTO PARCELADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. ART. 405 DO CÓDIGO CIVIL. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE (TEMA N.o 971). CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO (TEMA N.o 970). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – Embora a demanda tenha sido ajuizada inicialmente apenas por um dos signatários do contrato de promessa de compra e venda, a existência do litisconsórcio ativo necessário foi reconhecida em decisão saneadora, determinando-se a inclusão do litisconsorte no polo ativo da lide, que compareceu espontaneamente, sanando-se, portanto, a irregularidade. Não há, pois, de se falar em carência de ação.
2 – Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam para restituição dos valores pagos pelo Autor a título de entrada, haja vista que da promessa de compra e venda ressai expressamente que a importância correspondia à entrada, ou seja, ao pagamento do “sinal e princípio de pagamento” do negócio realizado com a Construtora e não mero pagamento de comissão de corretagem. De toda sorte, ainda que o montante efetivamente se referisse ao pagamento de comissão de corretagem, a Ré seria parte legítima para responder pela restituição do valor, haja vista que o pedido de rescisão do contrato se fundamenta em sua inadimplência contratual. Precedentes.
3 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, haja vista que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e de fornecedor dispostos nos arts. 2o e 3o do normativo em referência.
4 – No caso concreto, o deslizamento de terra não configura motivo de caso fortuito ou força maior a justificar o atraso na entrega da obra, haja vista a previsão de reparação do problema mediante construção de muro de contenção, que ficaria pronto em data anterior e dentro do prazo de tolerância. Ademais, em se tratando de edificação de empreendimento, a ocorrência pode ser inserida nos riscos inerentes à construção, já que a possibilidade de deslizamento de terra é previsível em obras do porte do empreendimento da Ré, sendo certo, ademais, que o prazo de tolerância tem justamente a finalidade de albergar esse tipo de situação. Nessa linha, o prejuízo pelo deslizamento de terra e atraso na construção do empreendimento não pode ser repassado aos consumidores além do prazo de tolerância estabelecido em contrato.
5 – Inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie, o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, sem motivo hábil a justificá-lo, confere aos promitentes compradores o direito à rescisão judicial do contrato, conforme autoriza o art. 475 do Código Civil.
6 – Constatando-se que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da Construtora, impõe-se, por força do disposto no Enunciado no 543/STJ, o retorno das partes ao status quo ante, mediante a restituição integral do valor pago pelos consumidores, não havendo que se falar em retenção a qualquer título, ainda que a pretexto de cobrir despesas administrativas, nem em devolução de forma parcelada.
7 – Cuidando-se de rescisão contratual motivada pela promitente vendedora, os juros de mora devem correr a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil, e não do trânsito em julgado.
8 – Sendo da promitente vendedora a culpa pela rescisão do contrato, não se cogita a aplicação de cláusula penal em desfavor dos promitentes compradores.
9 – A discussão acerca da possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.o 971 – Recursos Especiais n.o 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
10 – Por sua vez, a controvérsia jurídica sobre a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 970 - Recursos Especiais n.o 1.635.428/SC e 1.498.484/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido estabelecida a tese de que: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
11 – Restando omisso o contrato em relação a cláusula penal que favoreça o consumidor na hipótese de atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora/incorporadora, caso existente disposição contratual que comine multa em favor do promitente vendedor, é dever invertê-la em benefício do promitente comprador.
12 – Realizada a inversão da cláusula penal, é descabida a condenação da promitente vendedora ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes, tendo em vista que a jurisprudência vinculante do STJ ao tempo que permite a inversão da cláusula penal moratória, proíbe a sua cumulação com lucros cessantes e, considerando que o imóvel não foi entregue e houve a rescisão do contrato celebrado, é certo que não é devida a condenação da Ré em lucros cessantes.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível parcialmente provida.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO. IRREGULARIDADE SANADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM QUANTO AO VALOR DA ENTRADA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGITIMIDADE DA CONSTRUTORA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DO FORNECEDOR. RETENÇÃO DE VALORES. PAGAMENTO PARCELADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. ART. 405 DO CÓDIGO CIVIL. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE (TEMA N.o 971). CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO (TEMA N.o 970). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – Embora a demanda tenha sido ajuizada inicialmente apenas por um dos signatários do contrato de promessa de compra e venda, a existência do litisconsórcio ativo necessário foi reconhecida em decisão saneadora, determinando-se a inclusão do litisconsorte no polo ativo da lide, que compareceu espontaneamente, sanando-se, portanto, a irregularidade. Não há, pois, de se falar em carência de ação.
2 – Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam para restituição dos valores pagos pelo Autor a título de entrada, haja vista que da promessa de compra e venda ressai expressamente que a importância correspondia à entrada, ou seja, ao pagamento do “sinal e princípio de pagamento” do negócio realizado com a Construtora e não mero pagamento de comissão de corretagem. De toda sorte, ainda que o montante efetivamente se referisse ao pagamento de comissão de corretagem, a Ré seria parte legítima para responder pela restituição do valor, haja vista que o pedido de rescisão do contrato se fundamenta em sua inadimplência contratual. Precedentes.
3 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, haja vista que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e de fornecedor dispostos nos arts. 2o e 3o do normativo em referência.
4 – No caso concreto, o deslizamento de terra não configura motivo de caso fortuito ou força maior a justificar o atraso na entrega da obra, haja vista a previsão de reparação do problema mediante construção de muro de contenção, que ficaria pronto em data anterior e dentro do prazo de tolerância. Ademais, em se tratando de edificação de empreendimento, a ocorrência pode ser inserida nos riscos inerentes à construção, já que a possibilidade de deslizamento de terra é previsível em obras do porte do empreendimento da Ré, sendo certo, ademais, que o prazo de tolerância tem justamente a finalidade de albergar esse tipo de situação. Nessa linha, o prejuízo pelo deslizamento de terra e atraso na construção do empreendimento não pode ser repassado aos consumidores além do prazo de tolerância estabelecido em contrato.
5 – Inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie, o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, sem motivo hábil a justificá-lo, confere aos promitentes compradores o direito à rescisão judicial do contrato, conforme autoriza o art. 475 do Código Civil.
6 – Constatando-se que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da Construtora, impõe-se, por força do disposto no Enunciado no 543/STJ, o retorno das partes ao status quo ante, mediante a restituição integral do valor pago pelos consumidores, não havendo que se falar em retenção a qualquer título, ainda que a pretexto de cobrir despesas administrativas, nem em devolução de forma parcelada.
7 – Cuidando-se de rescisão contratual motivada pela promitente vendedora, os juros de mora devem correr a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil, e não do trânsito em julgado.
8 – Sendo da promitente vendedora a culpa pela rescisão do contrato, não se cogita a aplicação de cláusula penal em desfavor dos promitentes compradores.
9 – A discussão acerca da possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.o 971 – Recursos Especiais n.o 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
10 – Por sua vez, a controvérsia jurídica sobre a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 970 - Recursos Especiais n.o 1.635.428/SC e 1.498.484/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido estabelecida a tese de que: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
11 – Restando omisso o contrato em relação a cláusula penal que favoreça o consumidor na hipótese de atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora/incorporadora, caso existente disposição contratual que comine multa em favor do promitente vendedor, é dever invertê-la em benefício do promitente comprador.
12 – Realizada a inversão da cláusula penal, é descabida a condenação da promitente vendedora ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes, tendo em vista que a jurisprudência vinculante do STJ ao tempo que permite a inversão da cláusula penal moratória, proíbe a sua cumulação com lucros cessantes e, considerando que o imóvel não foi entregue e houve a rescisão do contrato celebrado, é certo que não é devida a condenação da Ré em lucros cessantes.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível parcialmente provida.