Tribunal: TJDFT
Processo: 0749398-88.2019.8.07.0016
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. TRIBUTOS. ICMS. CONVÊNIO ICMS 125, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2011. EXCLUSÃO DA GORJETA DA BASE DE CÁLCULO LIMITADA A 10% DO VALOR DA CONTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. Inexistência de nulidade da sentença em embargos de declaração, tendo em vista que houve erro quanto ao entendimento do percentual cobrado, a título de gorjeta, quando da prolação da sentença, mudando toda a sorte do julgado após a oposição dos Embargos de Declaração opostos pela parte autora. Preliminar rejeitada.
2. A Cláusula primeira do Convênio ICMS 125, de 16 de dezembro de 2011, com a nova redação dada pelo Convênio ICMS 78/17, com efeitos a partir de 08/08/2017, determina que ficam os estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
3. A gorjeta não se trata de operação de venda para incidir a tributação do ICMS, portanto, em tese, mesmo sendo aplicada em percentual superior ao limite de 10%, não deveria haver a tributação sobre o valor excedente.
4. Contudo, a Lei no 13.419, de 13 de março de 2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, determina no art. 2o, § 8o, que as empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referentes aos últimos doze meses, demonstrando que a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457 da CLT).
5. A parte autora não juntou nenhuma nota fiscal comprovando o recolhimento do ICMS e tampouco trouxe aos autos cópia de Carteira de Trabalho e Previdência Social destacando o pagamento da gorjeta no percentual de 15% ou holerite ou folha de pagamento dos empregados comprovando o repasse. Registra-se, ainda, que a Convenção Coletiva de Trabalho juntada aos autos também não serve de prova pois apenas sinaliza, no parágrafo terceiro, que o valor da taxa de serviço ou gorjeta será de no mínimo 10% (Num. 19381223 - Pág. 1).
6. Recurso do Distrito Federal CONHECIDO, preliminar rejeitada e no mérito, PROVIDO.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. TRIBUTOS. ICMS. CONVÊNIO ICMS 125, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2011. EXCLUSÃO DA GORJETA DA BASE DE CÁLCULO LIMITADA A 10% DO VALOR DA CONTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. Inexistência de nulidade da sentença em embargos de declaração, tendo em vista que houve erro quanto ao entendimento do percentual cobrado, a título de gorjeta, quando da prolação da sentença, mudando toda a sorte do julgado após a oposição dos Embargos de Declaração opostos pela parte autora. Preliminar rejeitada.
2. A Cláusula primeira do Convênio ICMS 125, de 16 de dezembro de 2011, com a nova redação dada pelo Convênio ICMS 78/17, com efeitos a partir de 08/08/2017, determina que ficam os estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
3. A gorjeta não se trata de operação de venda para incidir a tributação do ICMS, portanto, em tese, mesmo sendo aplicada em percentual superior ao limite de 10%, não deveria haver a tributação sobre o valor excedente.
4. Contudo, a Lei no 13.419, de 13 de março de 2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, determina no art. 2o, § 8o, que as empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referentes aos últimos doze meses, demonstrando que a gorjeta compõe a remuneração do empregado (art. 457 da CLT).
5. A parte autora não juntou nenhuma nota fiscal comprovando o recolhimento do ICMS e tampouco trouxe aos autos cópia de Carteira de Trabalho e Previdência Social destacando o pagamento da gorjeta no percentual de 15% ou holerite ou folha de pagamento dos empregados comprovando o repasse. Registra-se, ainda, que a Convenção Coletiva de Trabalho juntada aos autos também não serve de prova pois apenas sinaliza, no parágrafo terceiro, que o valor da taxa de serviço ou gorjeta será de no mínimo 10% (Num. 19381223 - Pág. 1).
6. Recurso do Distrito Federal CONHECIDO, preliminar rejeitada e no mérito, PROVIDO.