Tribunal: TJDFT
Processo: 0702991-69.2019.8.07.0001
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2o, 6o e 11).
1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas.
2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal.
3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria.
4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença.
5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno.
6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial.
7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória.
8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato.
9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria.
10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam.
11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos.
12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2o, 6o e 11).
13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1o, do Código de Processo Civil, com quórum qualificado.

Inteiro teor:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2o, 6o e 11).
1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas.
2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal.
3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria.
4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença.
5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno.
6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial.
7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória.
8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato.
9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria.
10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam.
11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos.
12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2o, 6o e 11).
13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1o, do Código de Processo Civil, com quórum qualificado.