Tribunal: TJDFT
Processo: 0711408-57.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
DIREITOS CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCD. USUFRUTO CONJUNTO OU SIMULTÂNEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei. FATO GERADOR. situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. obrigação tributária. surgimento. fato gerador. ocorrência. arts. 113, § 1o e 114, ambos do CTN. itcd. hipótese de incidência. transmissão causa mortis por sucessão legítima de direito real relativo a bem imóvel. art. 2o, I, § 3o, I, “a”, da lei distrital n. 3.804/2006. impossibilidade. fato gerador. usufruto simultâneo. co-usufrutuária. falecimento. cota-parte (50%). co-usufrutuário. sobrevivente. recebimento. impossibilidade. direito de acrescer. art. 1.411 do código civil. obrigação tributária. inexistência. sujeito passivo. contribuinte. art. 10, I a Iii, da lei distrital n. 3.804/2006. configuração. inexistência. princípio da saisine. incidência. impossibilidade. princípio da legalidade tributária. art. 150, i, da crfb. incidência. exação. impossibilidade. crédito. desconstituição. lançamentos. cancelamentos. VOTO DO RELATOR. ALTERAÇÃO. EXISTÊNCIA. ART. 941, § 1o, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. créditos tributários. desconstituição. determinaÇÃO. lançamentos. cancelamento. SEM HONORÁRIOS. ART. 25 DA LEI N. 12.016/2009.
1. Estabelecendo-se a diferenciação entre a “hipótese de incidência” e o “fato gerador” de um tributo, sendo aquela conceituada como “formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato” e este como “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”, nos termos do art. 114 do CTN, ou seja, é aquela situação “que se realiza na concretude da vida”, conclui-se que a “obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador”, nos termos do art. 113, § 1o, do CTN. 1.1. Por conseguinte, verifica-se a necessidade da ocorrência deste fato para que o sujeito ativo desta obrigação tributária promova a exação do tributo. 1.2. Como consequência da materialização deste “fato gerador” do tributo surge a obrigação tributária principal, nos termos do art. 113, § 1o, do CTN e a possibilidade de exação do crédito deste tributo pelo sujeito ativo em desfavor do sujeito passivo, seja responsável tributário ou contribuinte, nos termos dos arts. 119, 121, parágrafo único, I e II, 139, caput e 142, todos deste Código.
2. No caso específico do ITCD, em sendo instituído usufruto simultâneo ou conjunto de bem imóvel, entre duas ou mais pessoas, desde que tenha existido manifestação expressa no sentido de que a cota-parte do co-usufrutuário falecido seja destinada ao sobrevivente, advindo o falecimento, ensejar-se-á a consolidação deste direito real, quanto à cota-parte do falecido, na pessoa do co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 1.411 do Código Civil, enquanto materialização do direito de acrescer deste.
3. Verifica-se que a “hipótese de incidência” – “transmissão causa mortis, decorrente de sucessão legítima, de direitos relativos a bens imóveis situados no Distrito Federal”, ante a sua formulação hipotética e genérica, não se amolda e nem encontra completude no “fato gerador” – “transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis”, pois se verifica a impossibilidade de incidência do princípio de saisine, nos termos do art. 1.784 do Código Civil, pois o constituinte originário determinou, enquanto uma limitação ao poder de tributar dos sujeitos ativos da relação tributária, a impossibilidade de “exigir tributo sem lei que o estabeleça”, em razão da incidência do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CRFB.
3. O fato gerador do ITCD não sobreveio com o falecimento da co-usufrutuária e o estabelecimento do direito de acrescer pelo co-usufrutuário sobrevivente dos direitos da cota ideal (50% - cinquenta por cento) pertencentes àquela, em razão dos fatos geradores previstos no art. 35, I e II, do CTN não poderem ser amalgamados em um único, de forma que a transmissão do domínio útil também implicasse na de direitos reais. 3.1. Ademais, também não se coaduna com a previsão do inciso III deste artigo, em razão de ser impossibilitada a cessão, em razão do falecimento da co-usufrutuária.
4. Na seara do direito tributário, em se tratando de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), inexistirá transmissão por causa mortis, conquanto o co-usufrutuário sobrevivente possa ser herdeiro da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 1.845 do Código Civil, em razão da manifestação de vontade da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 1.411 deste Código, estabelecendo o direito de acrescer para aquele co-usufrutuário, acaso sobrevenha o falecimento desta obstaculizar a incidência do princípio de saisine, ante a prevalência do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CRFB. 4.1. Portanto, inexistirá a transmissão por causa mortis e por conseguinte responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, I, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
5. No caso de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), o falecimento de um co-usufrutuário não implica em doação ou cessão, da respectiva cota-parte, aos sobreviventes, especificamente, quando concomitante à constituição deste direito real, os co-usufrutuários, por serem casados entre si, realizam doação dos bens imóveis à prole comum. 5.1. Por conseguinte, para que houvesse a doação da cota-parte do co-usufrutuário falecido, este precisaria estar vivo e manifestar sua vontade, de acordo com os arts. 538 e 541, ambos do Código Civil, após revogar a doação feita aos filhos, nos termos dos arts. 555 e 559, ambos deste Código, respeitada a legítima da prole comum. 5.2. Mutatis mutandis, para que houvesse a cessão da cota-parte do co-usufrutuário falecido, este precisaria estar vivo e manifestar sua vontade, nos termos do art. 1.393 do Código Civil. 5.3. Portanto, restam impossibilitados a doação ou a cessão e por conseguinte inexistirá a responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, II, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
6. Ante a necessidade de registro do usufruto no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.391 do Código Civil, em se tratando de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), o falecimento de um co-usufrutuário não enseja na constituição de um novo usufruto, desta feita, relativo à quota-parte do falecido em favor do co-usufrutuário sobrevivente, em razão da necessidade da expressa manifestação de vontade do falecido, no momento do registro. 6.1. Portanto, inexistirá a constituição de um novo direito real e por conseguinte responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, III, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
7. No que concerne à obrigação tributária do ITCD não houve hipótese de incidência, tampouco fato gerador deste tributo, ensejadores da exação em desfavor do Apelante, em razão desta parte processual, enquanto possível sujeito passivo, na modalidade contribuinte, não poder ser qualificado, respectivamente, como herdeiro, donatário, cessionário ou beneficiário do direito real da cota-parte da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 10, I a III, da Lei Distrital n. 3.804/2006, pois as regras insertas nestes incisos não se coadunam com o caso concreto em análise.
8. Alteração do voto do relator, nos termos do art. 941, § 1o, CPC. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Inteiro teor:
DIREITOS CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCD. USUFRUTO CONJUNTO OU SIMULTÂNEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei. FATO GERADOR. situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. obrigação tributária. surgimento. fato gerador. ocorrência. arts. 113, § 1o e 114, ambos do CTN. itcd. hipótese de incidência. transmissão causa mortis por sucessão legítima de direito real relativo a bem imóvel. art. 2o, I, § 3o, I, “a”, da lei distrital n. 3.804/2006. impossibilidade. fato gerador. usufruto simultâneo. co-usufrutuária. falecimento. cota-parte (50%). co-usufrutuário. sobrevivente. recebimento. impossibilidade. direito de acrescer. art. 1.411 do código civil. obrigação tributária. inexistência. sujeito passivo. contribuinte. art. 10, I a Iii, da lei distrital n. 3.804/2006. configuração. inexistência. princípio da saisine. incidência. impossibilidade. princípio da legalidade tributária. art. 150, i, da crfb. incidência. exação. impossibilidade. crédito. desconstituição. lançamentos. cancelamentos. VOTO DO RELATOR. ALTERAÇÃO. EXISTÊNCIA. ART. 941, § 1o, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. créditos tributários. desconstituição. determinaÇÃO. lançamentos. cancelamento. SEM HONORÁRIOS. ART. 25 DA LEI N. 12.016/2009.
1. Estabelecendo-se a diferenciação entre a “hipótese de incidência” e o “fato gerador” de um tributo, sendo aquela conceituada como “formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato” e este como “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”, nos termos do art. 114 do CTN, ou seja, é aquela situação “que se realiza na concretude da vida”, conclui-se que a “obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador”, nos termos do art. 113, § 1o, do CTN. 1.1. Por conseguinte, verifica-se a necessidade da ocorrência deste fato para que o sujeito ativo desta obrigação tributária promova a exação do tributo. 1.2. Como consequência da materialização deste “fato gerador” do tributo surge a obrigação tributária principal, nos termos do art. 113, § 1o, do CTN e a possibilidade de exação do crédito deste tributo pelo sujeito ativo em desfavor do sujeito passivo, seja responsável tributário ou contribuinte, nos termos dos arts. 119, 121, parágrafo único, I e II, 139, caput e 142, todos deste Código.
2. No caso específico do ITCD, em sendo instituído usufruto simultâneo ou conjunto de bem imóvel, entre duas ou mais pessoas, desde que tenha existido manifestação expressa no sentido de que a cota-parte do co-usufrutuário falecido seja destinada ao sobrevivente, advindo o falecimento, ensejar-se-á a consolidação deste direito real, quanto à cota-parte do falecido, na pessoa do co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 1.411 do Código Civil, enquanto materialização do direito de acrescer deste.
3. Verifica-se que a “hipótese de incidência” – “transmissão causa mortis, decorrente de sucessão legítima, de direitos relativos a bens imóveis situados no Distrito Federal”, ante a sua formulação hipotética e genérica, não se amolda e nem encontra completude no “fato gerador” – “transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis”, pois se verifica a impossibilidade de incidência do princípio de saisine, nos termos do art. 1.784 do Código Civil, pois o constituinte originário determinou, enquanto uma limitação ao poder de tributar dos sujeitos ativos da relação tributária, a impossibilidade de “exigir tributo sem lei que o estabeleça”, em razão da incidência do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CRFB.
3. O fato gerador do ITCD não sobreveio com o falecimento da co-usufrutuária e o estabelecimento do direito de acrescer pelo co-usufrutuário sobrevivente dos direitos da cota ideal (50% - cinquenta por cento) pertencentes àquela, em razão dos fatos geradores previstos no art. 35, I e II, do CTN não poderem ser amalgamados em um único, de forma que a transmissão do domínio útil também implicasse na de direitos reais. 3.1. Ademais, também não se coaduna com a previsão do inciso III deste artigo, em razão de ser impossibilitada a cessão, em razão do falecimento da co-usufrutuária.
4. Na seara do direito tributário, em se tratando de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), inexistirá transmissão por causa mortis, conquanto o co-usufrutuário sobrevivente possa ser herdeiro da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 1.845 do Código Civil, em razão da manifestação de vontade da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 1.411 deste Código, estabelecendo o direito de acrescer para aquele co-usufrutuário, acaso sobrevenha o falecimento desta obstaculizar a incidência do princípio de saisine, ante a prevalência do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CRFB. 4.1. Portanto, inexistirá a transmissão por causa mortis e por conseguinte responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, I, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
5. No caso de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), o falecimento de um co-usufrutuário não implica em doação ou cessão, da respectiva cota-parte, aos sobreviventes, especificamente, quando concomitante à constituição deste direito real, os co-usufrutuários, por serem casados entre si, realizam doação dos bens imóveis à prole comum. 5.1. Por conseguinte, para que houvesse a doação da cota-parte do co-usufrutuário falecido, este precisaria estar vivo e manifestar sua vontade, de acordo com os arts. 538 e 541, ambos do Código Civil, após revogar a doação feita aos filhos, nos termos dos arts. 555 e 559, ambos deste Código, respeitada a legítima da prole comum. 5.2. Mutatis mutandis, para que houvesse a cessão da cota-parte do co-usufrutuário falecido, este precisaria estar vivo e manifestar sua vontade, nos termos do art. 1.393 do Código Civil. 5.3. Portanto, restam impossibilitados a doação ou a cessão e por conseguinte inexistirá a responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, II, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
6. Ante a necessidade de registro do usufruto no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.391 do Código Civil, em se tratando de usufruto simultâneo (Art. 1.411, CC), o falecimento de um co-usufrutuário não enseja na constituição de um novo usufruto, desta feita, relativo à quota-parte do falecido em favor do co-usufrutuário sobrevivente, em razão da necessidade da expressa manifestação de vontade do falecido, no momento do registro. 6.1. Portanto, inexistirá a constituição de um novo direito real e por conseguinte responsabilidade tributária para o co-usufrutuário sobrevivente, nos termos do art. 10, III, da Lei Distrital n. 3.804/2006.
7. No que concerne à obrigação tributária do ITCD não houve hipótese de incidência, tampouco fato gerador deste tributo, ensejadores da exação em desfavor do Apelante, em razão desta parte processual, enquanto possível sujeito passivo, na modalidade contribuinte, não poder ser qualificado, respectivamente, como herdeiro, donatário, cessionário ou beneficiário do direito real da cota-parte da co-usufrutuária falecida, nos termos do art. 10, I a III, da Lei Distrital n. 3.804/2006, pois as regras insertas nestes incisos não se coadunam com o caso concreto em análise.
8. Alteração do voto do relator, nos termos do art. 941, § 1o, CPC. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.