Tribunal: TJDFT
Processo: 0722739-87.2019.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CICLOS DE TRATAMENTO IMUNOQUIMIOTERÁPICO. PATOLOGIA DE LINFOMA NÃO HODGKIN. CUSTEIO DAS DESPESAS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ADCETRIS. OFF LABEL. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTIA INDENIZATÓRIA. PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em autorizar a realização dos ciclos de tratamento imunoquimioterápico, conforme prescrito no relatório médico, promovendo o custeio de todas as despesas necessárias à realização daqueles ciclos, inclusive no que concerne ao fornecimento do medicamento Adcetris, bem como no pagamento à autora da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Em sua apelação, a ré requer a reforma da sentença. Afirma que não tem o dever de arcar com os custos desse medicamento, pois esse fármaco não trata a patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células que acomete a apelada, conforme leitura da bula do medicamento anexada aos autos. Aduz que referido medicamento somente é coberto para os casos em que ocorreu tratamento prévio da patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células, não sendo este o caso da apelada. Esclarece que o custeio do medicamento Adcetris não encontra previsão no rol 428/2017 da ANS, constituindo terapia experimental (off label). Afirma, ainda, que o caráter off label do medicamento encontra vedação na Lei 9.656/98, de forma que o plano de assistência à saúde, também não possui previsão contratual para o fornecimento do medicamento, porquanto a sua prescrição está em desacordo com as indicações da bula do medicamento. Sustenta a inocorrência de danos morais indenizáveis, posto que agiu de forma legal e lícita. Assevera que o valor indenizatório arbitrado na sentença é exacerbado. 1.2. A autora requer em sua apelação a reforma da sentença. Afirma que se viu na situação desesperadora de não poder realizar a segunda sessão do tratamento recomendado pelo médico para o câncer em estágio avançado em razão da negativa da apelada. Alega que a indenização de irrisórios R$ 5.000,00 não está nem próxima de reparar uma parcela do desespero, da angústia, do intenso sofrimento físico e psicológico e do sentimento de impotência experimentados.

2. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 2.1. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98.

3. Medicamentos off label “são os medicamentos/materiais médicos usados de forma diversas das orientações da bula, incluindo a administração de formulações extemporâneas ou de doses elaboradas a partir de especialidades farmacêuticas registradas; indicações e posologias não usuais; administração do medicamento por via diferente da preconizada; administração em faixas etárias para as quais o medicamento não foi testado; e indicação terapêutica diferente da aprovada para o medicamento/material” (Despacho Sejur n. 537/2015 do Conselho Federal de Medicina).

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label. 4.1. Precedente do STJ: “(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/06/2019).

5. Seguindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico nesta Corte de Justiça o entendimento de que é abusiva a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off label. 5.1. Precedente Turmário: “(...) Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. 5.1. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador”. (07025346620178070014, Relatora: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, PJe: 28/06/2019).

6. Portanto, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora determinar qual o tratamento. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento.

7. Além do caráter compensatório e do caráter punitivo e educativo da condenação, vários elementos, dentre outros, devem ser sopesados, como a capacidade econômica dos ofensores, a gravidade da ofensa, a situação econômica da postulante, as particularidades do contexto fático e a repercussão da ofensa moral.

8. Mostra-se razoável e proporcional o valor de R$ 5.000,00, na medida em que servirá para amenizar o sofrimento sentido em decorrência do dano, satisfazendo, de igual forma, o caráter punitivo da condenação.

9. Apelos improvidos.

Inteiro teor:
CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CICLOS DE TRATAMENTO IMUNOQUIMIOTERÁPICO. PATOLOGIA DE LINFOMA NÃO HODGKIN. CUSTEIO DAS DESPESAS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ADCETRIS. OFF LABEL. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTIA INDENIZATÓRIA. PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em autorizar a realização dos ciclos de tratamento imunoquimioterápico, conforme prescrito no relatório médico, promovendo o custeio de todas as despesas necessárias à realização daqueles ciclos, inclusive no que concerne ao fornecimento do medicamento Adcetris, bem como no pagamento à autora da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Em sua apelação, a ré requer a reforma da sentença. Afirma que não tem o dever de arcar com os custos desse medicamento, pois esse fármaco não trata a patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células que acomete a apelada, conforme leitura da bula do medicamento anexada aos autos. Aduz que referido medicamento somente é coberto para os casos em que ocorreu tratamento prévio da patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células, não sendo este o caso da apelada. Esclarece que o custeio do medicamento Adcetris não encontra previsão no rol 428/2017 da ANS, constituindo terapia experimental (off label). Afirma, ainda, que o caráter off label do medicamento encontra vedação na Lei 9.656/98, de forma que o plano de assistência à saúde, também não possui previsão contratual para o fornecimento do medicamento, porquanto a sua prescrição está em desacordo com as indicações da bula do medicamento. Sustenta a inocorrência de danos morais indenizáveis, posto que agiu de forma legal e lícita. Assevera que o valor indenizatório arbitrado na sentença é exacerbado. 1.2. A autora requer em sua apelação a reforma da sentença. Afirma que se viu na situação desesperadora de não poder realizar a segunda sessão do tratamento recomendado pelo médico para o câncer em estágio avançado em razão da negativa da apelada. Alega que a indenização de irrisórios R$ 5.000,00 não está nem próxima de reparar uma parcela do desespero, da angústia, do intenso sofrimento físico e psicológico e do sentimento de impotência experimentados.

2. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 2.1. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98.

3. Medicamentos off label “são os medicamentos/materiais médicos usados de forma diversas das orientações da bula, incluindo a administração de formulações extemporâneas ou de doses elaboradas a partir de especialidades farmacêuticas registradas; indicações e posologias não usuais; administração do medicamento por via diferente da preconizada; administração em faixas etárias para as quais o medicamento não foi testado; e indicação terapêutica diferente da aprovada para o medicamento/material” (Despacho Sejur n. 537/2015 do Conselho Federal de Medicina).

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label. 4.1. Precedente do STJ: “(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/06/2019).

5. Seguindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico nesta Corte de Justiça o entendimento de que é abusiva a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off label. 5.1. Precedente Turmário: “(...) Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. 5.1. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador”. (07025346620178070014, Relatora: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, PJe: 28/06/2019).

6. Portanto, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora determinar qual o tratamento. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento.

7. Além do caráter compensatório e do caráter punitivo e educativo da condenação, vários elementos, dentre outros, devem ser sopesados, como a capacidade econômica dos ofensores, a gravidade da ofensa, a situação econômica da postulante, as particularidades do contexto fático e a repercussão da ofensa moral.

8. Mostra-se razoável e proporcional o valor de R$ 5.000,00, na medida em que servirá para amenizar o sofrimento sentido em decorrência do dano, satisfazendo, de igual forma, o caráter punitivo da condenação.

9. Apelos improvidos.