Tribunal: TJDFT
Processo: 0008735-10.2015.8.07.0007
Órgão julgador: ROMÃO C. OLIVEIRA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0008735-10.2015.8.07.0007 RECORRENTE: ALVORADA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A, MB ENGENHARIA SPE 040 S/A RECORRIDO: CELSO SATORU KURIKE DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. CONTRARRAZÕES. AFASTADA. RECURSO DO RÉU. INOVAÇÃO RECURSAL, DE OFÍCIO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 INADIMPLEMENTO DA FORNECEDORA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INTEGRALIDADE. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. PREVISÃO DE 0,5% POR MÊS DE ATRASO. APLICAÇÃO. INVERSÃO DE CLÁUSULA PREVISTA APENAS EM FAVOR DO FORNECEDOR. IMPOSSIBILIDADE. VEDADA DE CUMULAÇÃO. MESMA NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTE STJ. 1 Preliminar de intempestividade argüida em contrarrazões. É tempestivo o recurso de apelação interposto antes do julgamento dos embargos de declaração. Jurisprudência majoritária consolidada na redação do §5o do Art. 1024 do CPC. Preliminar afastada. 2 No que toca ao ponto atinente ao pagamento administrativo da multa contratual antes do ajuizamento da ação, verifica-se a ocorrência de inovação recursal, questão preliminar ao mérito, tendo em vista que a alegação não foi apresentada na origem, consoante se afere dos termos em que fora editada a contestação das, o que impede sua análise, sob pena de incorrer em supressão de instância (CPC, arts. 141, 336, 1.013 §1o, 1.014 CPC/1973 128, 300, 515, § 1o, e 517), devendo o recurso não ser conhecido nesse ponto. 2.2 A afirmação tangencia o reconhecimento da má-fé do apelante, uma vez que além de promover inovação recursal aponta documento inexistente nos autos. 3 Na hipótese, cuja discussão envolve contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, a relação jurídica se amolda aos exatos termos do art. 2o e 3a do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o contrato em questão é o que se denomina "contrato de adesão", no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas pela fornecedora. 4 A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 5 A extrapolação do prazo de tolerância, por si só, autoriza ao promitente comprador do imóvel buscar a resolução do contrato por culpa do promitente vendedora. Resolvido o contrato por culpa desta, em razão do atraso na entrega do imóvel, a restituição dos valores pagos pelo consumidor deve dar-se de forma integral, devidamente corrigidos, além dos juros de mora. Nesse caso, não há falar em retenção de qualquer parcela em favor da promitente vendedora, reconhecida culpada na relação jurídica contratual. 6. O STJ em sede de recurso repetitivo estabeleceu as seguintes teses acerca da inversão da inversão da cláusula penal e cumulação. Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 7 O entendimento firmado tem como principal fundamento a necessidade de se manter o equilíbrio contratual, de modo que o consumidor seja compensado pela demora na construção do imóvel, mas que não represente um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega. 8 Sob o prisma dos aludidos recursos repetitivos, pode-se afirmar que tanto a inversão da clausula penal como a cláusula já prevista em favor do consumidor possuem o objetivo de indenizar o consumidor pelo descumprimento contratual, de modo que não caberá sua aplicação concomitante, uma vez que possuem a mesma finalidade. 9 No caso concreto, deve-se afastar a inversão da cláusula penal, mantendo-se apenas a previsão contratual de multa em favor do consumidor de 0,5% por mês de atraso sobre o valor do imóvel. 10 PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES AFASTADA. DE OFÍCIO, ACOLHIDA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA EXTENSÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO. As recorrentes alegam que o acórdão impugnado violou os artigos 421 e 422, ambos do Código Civil, sustentando que, em casos de rescisão contratual, há a possibilidade de retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador com o objetivo de cobrir as despesas administrativas relativas à comercialização do imóvel. Acresce que, pelas mesmas razões, não é possível ser condenada ao pagamento de multa. Em adição, apontam ofensa ao artigo 1o, § 2o, da Lei 6.899/1981, argumentando que o termo inicial da correção monetária deve ser a data de distribuição da ação e dos juros moratórios deve ser a data do trânsito em julgado da ação. Requerem, por fim, que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Rodrigo Badaró de Castro (OAB/DF 2.221/A) e Tatiana Maria S. Mello de Lima (OAB/DF 15.118). II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à suposta violação aos artigos 421 e 422, ambos do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1300418/SC (tema 577), concluiu que “em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (g.n.). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil/2015. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 1o, § 2o, da Lei 6.899/1981, o apelo especial não merece prosseguir, uma vez que tal dispositivo legal, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “Para que se configure o prequestionamento da matéria, ainda que implícito, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súm. 211/STJ).” (AgInt no AREsp 1539784/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 7/11/2019). Por fim, determino que as publicações sejam realizadas em nome dos advogados Rodrigo Badaró de Castro (OAB/DF 2.221/A) e Tatiana Maria S. Mello de Lima (OAB/DF 15.118). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0008735-10.2015.8.07.0007 RECORRENTE: ALVORADA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A, MB ENGENHARIA SPE 040 S/A RECORRIDO: CELSO SATORU KURIKE DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. CONTRARRAZÕES. AFASTADA. RECURSO DO RÉU. INOVAÇÃO RECURSAL, DE OFÍCIO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 INADIMPLEMENTO DA FORNECEDORA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INTEGRALIDADE. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. PREVISÃO DE 0,5% POR MÊS DE ATRASO. APLICAÇÃO. INVERSÃO DE CLÁUSULA PREVISTA APENAS EM FAVOR DO FORNECEDOR. IMPOSSIBILIDADE. VEDADA DE CUMULAÇÃO. MESMA NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTE STJ. 1 Preliminar de intempestividade argüida em contrarrazões. É tempestivo o recurso de apelação interposto antes do julgamento dos embargos de declaração. Jurisprudência majoritária consolidada na redação do §5o do Art. 1024 do CPC. Preliminar afastada. 2 No que toca ao ponto atinente ao pagamento administrativo da multa contratual antes do ajuizamento da ação, verifica-se a ocorrência de inovação recursal, questão preliminar ao mérito, tendo em vista que a alegação não foi apresentada na origem, consoante se afere dos termos em que fora editada a contestação das, o que impede sua análise, sob pena de incorrer em supressão de instância (CPC, arts. 141, 336, 1.013 §1o, 1.014 CPC/1973 128, 300, 515, § 1o, e 517), devendo o recurso não ser conhecido nesse ponto. 2.2 A afirmação tangencia o reconhecimento da má-fé do apelante, uma vez que além de promover inovação recursal aponta documento inexistente nos autos. 3 Na hipótese, cuja discussão envolve contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, a relação jurídica se amolda aos exatos termos do art. 2o e 3a do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o contrato em questão é o que se denomina "contrato de adesão", no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas pela fornecedora. 4 A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 5 A extrapolação do prazo de tolerância, por si só, autoriza ao promitente comprador do imóvel buscar a resolução do contrato por culpa do promitente vendedora. Resolvido o contrato por culpa desta, em razão do atraso na entrega do imóvel, a restituição dos valores pagos pelo consumidor deve dar-se de forma integral, devidamente corrigidos, além dos juros de mora. Nesse caso, não há falar em retenção de qualquer parcela em favor da promitente vendedora, reconhecida culpada na relação jurídica contratual. 6. O STJ em sede de recurso repetitivo estabeleceu as seguintes teses acerca da inversão da inversão da cláusula penal e cumulação. Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 7 O entendimento firmado tem como principal fundamento a necessidade de se manter o equilíbrio contratual, de modo que o consumidor seja compensado pela demora na construção do imóvel, mas que não represente um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega. 8 Sob o prisma dos aludidos recursos repetitivos, pode-se afirmar que tanto a inversão da clausula penal como a cláusula já prevista em favor do consumidor possuem o objetivo de indenizar o consumidor pelo descumprimento contratual, de modo que não caberá sua aplicação concomitante, uma vez que possuem a mesma finalidade. 9 No caso concreto, deve-se afastar a inversão da cláusula penal, mantendo-se apenas a previsão contratual de multa em favor do consumidor de 0,5% por mês de atraso sobre o valor do imóvel. 10 PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES AFASTADA. DE OFÍCIO, ACOLHIDA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA EXTENSÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO. As recorrentes alegam que o acórdão impugnado violou os artigos 421 e 422, ambos do Código Civil, sustentando que, em casos de rescisão contratual, há a possibilidade de retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador com o objetivo de cobrir as despesas administrativas relativas à comercialização do imóvel. Acresce que, pelas mesmas razões, não é possível ser condenada ao pagamento de multa. Em adição, apontam ofensa ao artigo 1o, § 2o, da Lei 6.899/1981, argumentando que o termo inicial da correção monetária deve ser a data de distribuição da ação e dos juros moratórios deve ser a data do trânsito em julgado da ação. Requerem, por fim, que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Rodrigo Badaró de Castro (OAB/DF 2.221/A) e Tatiana Maria S. Mello de Lima (OAB/DF 15.118). II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Com relação à suposta violação aos artigos 421 e 422, ambos do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1300418/SC (tema 577), concluiu que “em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (g.n.). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil/2015. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 1o, § 2o, da Lei 6.899/1981, o apelo especial não merece prosseguir, uma vez que tal dispositivo legal, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “Para que se configure o prequestionamento da matéria, ainda que implícito, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súm. 211/STJ).” (AgInt no AREsp 1539784/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 7/11/2019). Por fim, determino que as publicações sejam realizadas em nome dos advogados Rodrigo Badaró de Castro (OAB/DF 2.221/A) e Tatiana Maria S. Mello de Lima (OAB/DF 15.118). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009