Tribunal: TJDFT
Processo: 0008631-84.2016.8.07.0006
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. MÉRITO. AUTORIA. ART. 1o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL). COMPROVADA. AUTORIA. ART. 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA). COMPROVADA. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS, TODAS DEVIDAMENTE JUDICIALIZADAS.SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO GENÉRICO. DEVER LEGAL DO ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE O CONSUMIDOR FINAL SER CONSIDERADO TERCEIRO A QUEM O TRIBUTO NÃO RECOLHIDO FOI REPASSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DE PENAS. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BTN. APLICABILIDADE DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há que se falar em nulidade do processo quando o réu, citado por edital, não apresenta defesa prévia no prazo legal, porém tem a oportunidade de se manifestar ao longo de todo o curso do processo. Aplicação da súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

2. Caso o réu seja condenado por outras condutas, apuradas em autos diversos, eventual análise da incidência da continuidade delitiva poderá ser feita em sede de execução penal, no momento da unificação das penas eventualmente impostas.

3. Resta configurada a autoria do crime de sonegação fiscal, notadamente pelo tipo previsto no art. 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, quando comprovado, por meio do procedimento fiscal do crédito tributário inserido em dívida ativa, bem como pelo depoimento, em juízo, dos auditores fiscais que lavraram os autos de infração, dando conta de que o administrador descumpriu sua obrigação legal, prevista no art. 135 do CTN, e buscou suprimir o recolhimento de ICMS, seja por omissão nos livros fiscais das vendas realizadas por meio de cartões de crédito, seja pelo não recolhimento do tributo do prazo legal.

4. Não deve prosperar a tese de ausência de provas de autoria do delito previsto no art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90 quando, corroborado por todo o arcabouço probatório produzido – provas documentais e testemunhais – o próprio réu, em seu interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirma que declarou os tributos e que, de forma consciente, não os recolheu.

5. No crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, devido ao fato de o dever atribuído ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica de informar ao fisco, regulamente, sua atividade financeira e fiscal, decorrer de lei (art. 135 do CTN), prescinde-se de comprovação do dolo específico de suprimir tributo, exigindo-se, apenas, o dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal.

6. O crime de apropriação indébita tributária (art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90) incide quando o valor repassado não é recolhido ao fisco pelo sujeito passivo, independentemente, no caso do ICMS, de ser esse tributo próprio ou por substituição. Precedente do STJ: HC 399.109/SC.

7. Corretamente dosados individualmente os crimes, diante de erro material ocorrido na soma unificante das penas, deve o Magistrado, de ofício, corrigi-lo, sem que isto represente prejuízo para o réu, já que, tal qual a prescrição, as penas de crimes diversos se executam individualmente.

8. A causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, aplicável quando há grave dano à coletividade, não possui um critério objetivo que estabeleça um limite a partir do qual resta caracterizada. Cabe ao julgador, sob a luz do caso concreto, valorar os danos causados e a possibilidade de aplicação da majorante. Verificando-se, no caso concreto, a sonegação de R$ 3.677.739,55 (três milhões, seiscentos e setenta e sete mil, setecentos e trinta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), resta verificado o gravo dano à coletividade.

9. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 10.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.

10. Não restando concretamente fundamentadas as circunstâncias judicias consideradas como desfavoráveis ao réu, bem como não havendo fundamentação idônea quanto sua qualidade de reincidente, a pena deve ser revista, em observância ao princípio da ampla defesa e do livre convencimento motivado.

11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. MÉRITO. AUTORIA. ART. 1o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL). COMPROVADA. AUTORIA. ART. 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 (APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA). COMPROVADA. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS, TODAS DEVIDAMENTE JUDICIALIZADAS.SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO GENÉRICO. DEVER LEGAL DO ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE O CONSUMIDOR FINAL SER CONSIDERADO TERCEIRO A QUEM O TRIBUTO NÃO RECOLHIDO FOI REPASSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DE PENAS. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BTN. APLICABILIDADE DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há que se falar em nulidade do processo quando o réu, citado por edital, não apresenta defesa prévia no prazo legal, porém tem a oportunidade de se manifestar ao longo de todo o curso do processo. Aplicação da súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

2. Caso o réu seja condenado por outras condutas, apuradas em autos diversos, eventual análise da incidência da continuidade delitiva poderá ser feita em sede de execução penal, no momento da unificação das penas eventualmente impostas.

3. Resta configurada a autoria do crime de sonegação fiscal, notadamente pelo tipo previsto no art. 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, quando comprovado, por meio do procedimento fiscal do crédito tributário inserido em dívida ativa, bem como pelo depoimento, em juízo, dos auditores fiscais que lavraram os autos de infração, dando conta de que o administrador descumpriu sua obrigação legal, prevista no art. 135 do CTN, e buscou suprimir o recolhimento de ICMS, seja por omissão nos livros fiscais das vendas realizadas por meio de cartões de crédito, seja pelo não recolhimento do tributo do prazo legal.

4. Não deve prosperar a tese de ausência de provas de autoria do delito previsto no art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90 quando, corroborado por todo o arcabouço probatório produzido – provas documentais e testemunhais – o próprio réu, em seu interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirma que declarou os tributos e que, de forma consciente, não os recolheu.

5. No crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, devido ao fato de o dever atribuído ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica de informar ao fisco, regulamente, sua atividade financeira e fiscal, decorrer de lei (art. 135 do CTN), prescinde-se de comprovação do dolo específico de suprimir tributo, exigindo-se, apenas, o dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal.

6. O crime de apropriação indébita tributária (art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90) incide quando o valor repassado não é recolhido ao fisco pelo sujeito passivo, independentemente, no caso do ICMS, de ser esse tributo próprio ou por substituição. Precedente do STJ: HC 399.109/SC.

7. Corretamente dosados individualmente os crimes, diante de erro material ocorrido na soma unificante das penas, deve o Magistrado, de ofício, corrigi-lo, sem que isto represente prejuízo para o réu, já que, tal qual a prescrição, as penas de crimes diversos se executam individualmente.

8. A causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, aplicável quando há grave dano à coletividade, não possui um critério objetivo que estabeleça um limite a partir do qual resta caracterizada. Cabe ao julgador, sob a luz do caso concreto, valorar os danos causados e a possibilidade de aplicação da majorante. Verificando-se, no caso concreto, a sonegação de R$ 3.677.739,55 (três milhões, seiscentos e setenta e sete mil, setecentos e trinta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), resta verificado o gravo dano à coletividade.

9. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8o, parágrafo único, da Lei n° 10.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois, tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1o do Código Penal. Precedente do STJ.

10. Não restando concretamente fundamentadas as circunstâncias judicias consideradas como desfavoráveis ao réu, bem como não havendo fundamentação idônea quanto sua qualidade de reincidente, a pena deve ser revista, em observância ao princípio da ampla defesa e do livre convencimento motivado.

11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.