Tribunal: TJDFT
Processo: 0003133-22.2016.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL. PRECLUSÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS ACOLHIDA. HIPÓTESES DE EXCEÇÃO LEGAL DO ART. 435, CPC, NÃO VERIFICADAS. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MÃO DE OBRA QUALIFICADA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. DESCUMPRIMENTO DO CRONOGRAMA DA EXECUÇÃO DA OBRA. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. CONFIGURADA. RETORNO DA PARTE AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO NUMERÁRIO PAGO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. TEMA 970. TERMO INICIAL DO INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA CONTANDO A PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. TERMO FINAL DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ação de conhecimento em que os autores pedem a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, declaração de nulidade de cláusula, restituição dos valores pagos, multa moratória e lucros cessantes. 1.1. Sentença de total procedência para: a) decretar a rescisão dos dois contratos firmados entre as partes por culpa da ré, condenando-a a restituir imediata e integralmente o valor total de R$ 532.636,28; b) condenar a ré ao pagamento de indenização, a título de lucros cessantes, no valor do aluguel de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por mês de atraso, para cada uma das unidades adquiridas pelos autores, desde 28/10/2013 até a data desta sentença, valor atualizado monetariamente pelo INPC desde o respectivo vencimento, acrescida de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação até o efetivo pagamento; e c) condenar a ré ao pagamento da multa instituída pela Cláusula 7.1.1, correspondente a 0,5% do preço do imóvel atualizado por mês, em relação a cada uma das unidades, no período compreendido entre 28/10/2013 até a data desta sentença, valor atualizado monetariamente pelo INPC desde os respectivos desembolsos, acrescida de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação até o efetivo. 1.2. Na apelação, a ré requer a anulação e a reforma da sentença. Suscita preliminar de carência de ação por ausência de interesse de agir da apelada, por já ter pago multa contratual aos apelantes nos valores de R$ 12.799,82 (unidade 1112) e R$ 13.037,06 (unidade 1111). No mérito, afirma que a sentença rescindiu o contrato e a condenou à restituição integral dos valores, por isso não são devidos lucros cessantes. Alega que não teve culpa na rescisão do contrato, pois os autores ingressaram com a ação ainda dentro do prazo de entrega do imóvel, por isso deve haver a retenção de um percentual pago conforme cláusula 5.4. Sustenta que o atraso na entrega da obra se deu por caso fortuito e força maior devido à imprevisível escassez de mão de obra qualificada. Defende que não deve pagar lucros cessantes porque não há provas nos autos do efetivo prejuízo. 1.3. Nas contrarrazões o autor suscita preliminar de preclusão de juntada de documentos na segunda instância.
2. Preliminar de preclusão de juntada de documentos. De acordo com o art. 435 do CPC, não há possibilidade de serem juntados documentos em sede de apelação, excetuada as hipóteses legais. 2.1. Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “(...) 2. É inviável a juntada de novos documentos em sede recursal, excetuada as hipóteses do art. 435 do CPC. Assim, não se enquadrando nas hipóteses legais e não tendo sido aduzida a impossibilidade de juntada no Juízo de origem, os documentos apresentados junto ao recurso não devem ser apreciados. (...)” (07010724520198070001, Relator: Josaphá Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 3/12/2019). 2.2. Tendo em vista que os documentos apresentados junto ao recurso de apelação não se enquadram nas hipóteses legais, sua apresentação deveria ter ocorrido durante a instrução do processo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pois relativos a fatos anteriores à sentença. 2.3. Preliminar rejeitada.
3. Preliminar de carência de ação. É defeso ao Magistrado apreciar, em sede recursal, alegação que não foi objeto de controvérsia na instância a quo, uma vez que não foi submetida ao crivo do contraditório, não sendo admitido à parte inovar a lide em sede recursal, sob pena de supressão de instância. 3.1. Em nenhum momento foi apresentado pela apelante o argumento de que houve quitação de valores por parte dos autores. 3.2. Cumpre esclarecer que o pedido de eventual compensação de valores poderá ser objeto de apreciação pelo juízo a quo na fase de cumprimento de sentença, mediante planilhas de cálculos a serem elaboradas. 3.3. Preliminar rejeitada.
4. Mérito. De início, verifico que a relação jurídica travada entre as partes se configura como relação de consumo, tendo em vista que a ré figura na condição de fornecedora de produtos e serviços, enquadrando-se os autores no conceito de consumidores, destinatários finais na cadeia de consumo, a teor do que dispõem os arts. 2o e 3o da Lei no 8.078/90. 4.1. Segundo a teoria do risco do negócio ou da atividade, não se considera caso fortuito, para fins de elisão de responsabilidade civil do fornecedor, o evento que, conquanto inevitável, mas previsível, seja integrado aos riscos do próprio empreendimento. 4.2. Assim, eventuais entraves com relação a serviços a serem prestados por terceiros não se revelam aptos a afastar a responsabilidade do fornecedor que já conta com o prazo contratual de tolerância de 180 dias. 4.3. Em verdade, tal situação se insere como fortuito interno, isto é, consubstancia um risco ínsito à atividade desenvolvida pela construtora. 4.4. Constatado que tão somente a construtora deu causa a não entrega do imóvel dentro do prazo limite entabulado, tem-se o caso de resolução do contrato por culpa exclusiva do fornecedor. 4.5. Como consequência, devem as partes retornar ao estado anterior, com a devolução, sem qualquer retenção, de todos os valores pagos pelo consumidor.
5. O Superior Tribunal de Justiça definiu posicionamento alusivo à controvérsia em acórdão publicado aos 25/06/2019, submetido ao rito dos casos repetitivos. 5.1. Eis o teor das teses publicadas: Tema 970 – “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (REsp 1635428/SC e 1498484/DF, 2a Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão). 5.2. No presente feito, os contratos celebrados entre as partes prevêem expressamente cláusula penal (Cláusula 7.1.1) para a construtora na hipótese de atraso na entrega da obra consistente em “uma indenização mensal no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel, atualizado monetariamente na forma deste contrato”. 5.3. Assim, a parte requerida deve suportar tão somente a cláusula penal estabelecida no contrato de 0,5% do valor do imóvel ao mês ante ao seu atraso na entrega do imóvel, posto que estabelecida em valor equivalente ao locativo.
6. Entretanto, a partir do momento em que o promitente comprador manifesta o desejo inequívoco de rescindir o contrato, não faz mais jus nem a lucros cessantes, nem a danos emergentes. 6.1. Segundo a jurisprudência desta Corte, “O marco final do cômputo da multa compensatória, que na hipótese tem natureza de lucros cessantes, deve ser a data em que o promitente comprador manifestou o desejo inequívoco de rescindir o contrato, ou seja, no caso, a data da propositura da ação” (07360828720188070001, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 12/8/2019). 6.2. Logo, a sentença deve ser reformada neste ponto para afastar a condenação por lucros cessantes e considerar o termo inicial da cláusula penal como a data do inadimplemento da construtora, já contados os 180 dias, em 28/10/2013, e o termo final, o ajuizamento da ação, em 05/02/2016.

7. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL. PRECLUSÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS ACOLHIDA. HIPÓTESES DE EXCEÇÃO LEGAL DO ART. 435, CPC, NÃO VERIFICADAS. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MÃO DE OBRA QUALIFICADA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. DESCUMPRIMENTO DO CRONOGRAMA DA EXECUÇÃO DA OBRA. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. CONFIGURADA. RETORNO DA PARTE AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO NUMERÁRIO PAGO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. TEMA 970. TERMO INICIAL DO INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA CONTANDO A PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. TERMO FINAL DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ação de conhecimento em que os autores pedem a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, declaração de nulidade de cláusula, restituição dos valores pagos, multa moratória e lucros cessantes. 1.1. Sentença de total procedência para: a) decretar a rescisão dos dois contratos firmados entre as partes por culpa da ré, condenando-a a restituir imediata e integralmente o valor total de R$ 532.636,28; b) condenar a ré ao pagamento de indenização, a título de lucros cessantes, no valor do aluguel de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por mês de atraso, para cada uma das unidades adquiridas pelos autores, desde 28/10/2013 até a data desta sentença, valor atualizado monetariamente pelo INPC desde o respectivo vencimento, acrescida de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação até o efetivo pagamento; e c) condenar a ré ao pagamento da multa instituída pela Cláusula 7.1.1, correspondente a 0,5% do preço do imóvel atualizado por mês, em relação a cada uma das unidades, no período compreendido entre 28/10/2013 até a data desta sentença, valor atualizado monetariamente pelo INPC desde os respectivos desembolsos, acrescida de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação até o efetivo. 1.2. Na apelação, a ré requer a anulação e a reforma da sentença. Suscita preliminar de carência de ação por ausência de interesse de agir da apelada, por já ter pago multa contratual aos apelantes nos valores de R$ 12.799,82 (unidade 1112) e R$ 13.037,06 (unidade 1111). No mérito, afirma que a sentença rescindiu o contrato e a condenou à restituição integral dos valores, por isso não são devidos lucros cessantes. Alega que não teve culpa na rescisão do contrato, pois os autores ingressaram com a ação ainda dentro do prazo de entrega do imóvel, por isso deve haver a retenção de um percentual pago conforme cláusula 5.4. Sustenta que o atraso na entrega da obra se deu por caso fortuito e força maior devido à imprevisível escassez de mão de obra qualificada. Defende que não deve pagar lucros cessantes porque não há provas nos autos do efetivo prejuízo. 1.3. Nas contrarrazões o autor suscita preliminar de preclusão de juntada de documentos na segunda instância.
2. Preliminar de preclusão de juntada de documentos. De acordo com o art. 435 do CPC, não há possibilidade de serem juntados documentos em sede de apelação, excetuada as hipóteses legais. 2.1. Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “(...) 2. É inviável a juntada de novos documentos em sede recursal, excetuada as hipóteses do art. 435 do CPC. Assim, não se enquadrando nas hipóteses legais e não tendo sido aduzida a impossibilidade de juntada no Juízo de origem, os documentos apresentados junto ao recurso não devem ser apreciados. (...)” (07010724520198070001, Relator: Josaphá Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 3/12/2019). 2.2. Tendo em vista que os documentos apresentados junto ao recurso de apelação não se enquadram nas hipóteses legais, sua apresentação deveria ter ocorrido durante a instrução do processo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pois relativos a fatos anteriores à sentença. 2.3. Preliminar rejeitada.
3. Preliminar de carência de ação. É defeso ao Magistrado apreciar, em sede recursal, alegação que não foi objeto de controvérsia na instância a quo, uma vez que não foi submetida ao crivo do contraditório, não sendo admitido à parte inovar a lide em sede recursal, sob pena de supressão de instância. 3.1. Em nenhum momento foi apresentado pela apelante o argumento de que houve quitação de valores por parte dos autores. 3.2. Cumpre esclarecer que o pedido de eventual compensação de valores poderá ser objeto de apreciação pelo juízo a quo na fase de cumprimento de sentença, mediante planilhas de cálculos a serem elaboradas. 3.3. Preliminar rejeitada.
4. Mérito. De início, verifico que a relação jurídica travada entre as partes se configura como relação de consumo, tendo em vista que a ré figura na condição de fornecedora de produtos e serviços, enquadrando-se os autores no conceito de consumidores, destinatários finais na cadeia de consumo, a teor do que dispõem os arts. 2o e 3o da Lei no 8.078/90. 4.1. Segundo a teoria do risco do negócio ou da atividade, não se considera caso fortuito, para fins de elisão de responsabilidade civil do fornecedor, o evento que, conquanto inevitável, mas previsível, seja integrado aos riscos do próprio empreendimento. 4.2. Assim, eventuais entraves com relação a serviços a serem prestados por terceiros não se revelam aptos a afastar a responsabilidade do fornecedor que já conta com o prazo contratual de tolerância de 180 dias. 4.3. Em verdade, tal situação se insere como fortuito interno, isto é, consubstancia um risco ínsito à atividade desenvolvida pela construtora. 4.4. Constatado que tão somente a construtora deu causa a não entrega do imóvel dentro do prazo limite entabulado, tem-se o caso de resolução do contrato por culpa exclusiva do fornecedor. 4.5. Como consequência, devem as partes retornar ao estado anterior, com a devolução, sem qualquer retenção, de todos os valores pagos pelo consumidor.
5. O Superior Tribunal de Justiça definiu posicionamento alusivo à controvérsia em acórdão publicado aos 25/06/2019, submetido ao rito dos casos repetitivos. 5.1. Eis o teor das teses publicadas: Tema 970 – “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (REsp 1635428/SC e 1498484/DF, 2a Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão). 5.2. No presente feito, os contratos celebrados entre as partes prevêem expressamente cláusula penal (Cláusula 7.1.1) para a construtora na hipótese de atraso na entrega da obra consistente em “uma indenização mensal no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel, atualizado monetariamente na forma deste contrato”. 5.3. Assim, a parte requerida deve suportar tão somente a cláusula penal estabelecida no contrato de 0,5% do valor do imóvel ao mês ante ao seu atraso na entrega do imóvel, posto que estabelecida em valor equivalente ao locativo.
6. Entretanto, a partir do momento em que o promitente comprador manifesta o desejo inequívoco de rescindir o contrato, não faz mais jus nem a lucros cessantes, nem a danos emergentes. 6.1. Segundo a jurisprudência desta Corte, “O marco final do cômputo da multa compensatória, que na hipótese tem natureza de lucros cessantes, deve ser a data em que o promitente comprador manifestou o desejo inequívoco de rescindir o contrato, ou seja, no caso, a data da propositura da ação” (07360828720188070001, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 12/8/2019). 6.2. Logo, a sentença deve ser reformada neste ponto para afastar a condenação por lucros cessantes e considerar o termo inicial da cláusula penal como a data do inadimplemento da construtora, já contados os 180 dias, em 28/10/2013, e o termo final, o ajuizamento da ação, em 05/02/2016.

7. Apelo parcialmente provido.