Tribunal: TJDFT
Processo: 0735048-95.2019.8.07.0016
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PEDAGOGO - ORIENTADOR EDUCACIONAL. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A parte autora se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial para determinar ao DF sua imediata nomeação e posse no cargo de Pedagogo – orientador educacional.

2. Recurso próprio, regular e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.

3. A autora, em suas razões recursais, argumentou ter pleiteado sua nomeação no cargo de Pedagoga-Orientadora educacional, da Carreira do Magistério Público do Distrito Federal, pois integra o cadastro reserva do concurso regido pelo Edital no 1/2014, na 679a colocação. Como no dia 03/05/2019 o Distrito Federal nomeou por decreto 412 aprovados, convocando ate o 658o colocado, mas 116 destes nomeados não se apresentaram para tomar posse, sustenta estar comprovada a existência de vagas e a inequívoca manifestação de interesse da Administração em preenche-las, ainda que o concurso tenha seu prazo de validade expirado no dia 07/05/2019. Em face dos fatos e tendo como fundamento o posicionamento do E. Supremo Tribunal Federal no RE 837311, julgado pela sistemática da Repercussão Geral, defende, pois, o seu direito à nomeação.

4. A aprovação no concurso público, fora das vagas previstas no edital do certame, gera mera expectativa de direito.

5. O direito subjetivo à nomeação do candidato ou candidata aprovado/a em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.

6. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, ainda que haja vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração, não tendo havido ato administrativo a preterir a recorrente.

7. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas por meio de concurso público da forma mais conveniente para o interesse da coletividade, observando-se, por exemplo, a situação financeira e orçamentária em confronto com a necessidade de criação ou preenchimento imediato dos cargos públicos. Como observado pelo juízo a quo: “(...) Ressalte-se que, a prevalecer a tese da parte autora, a Administração seria obrigada a preencher todas as vagas, fora da validade do certame, mesmo em cadastro reserva. Tal nomeação fora da validade do certame, além não ter sido garantida no julgado acima, encontra vedação expressa no edital e na Lei Complementar 840/2011”.

8. Nesse sentido: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL PARA INVESTIDURA IMEDIATA. DIREITO SUBJETIVO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se a autora contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial para que o requerido a nomeie para o cargo de Pedagogo Orientador Educacional. Alega que com as desistências e vacâncias no período de vigência do certame, o direito de nomeação da autora é patente. 2. A autora participou do concurso para provimento de 50 (cinquenta) vagas para o cargo de Pedagogo Orientador Educacional, mais formação de cadastro de reserva. Após participar de todas as fases do concurso, foi aprovada na posição 702o, sendo que já foram nomeados os aprovados até a classificação 234. 3. A recorrente, segundo sua própria narrativa, obteve classificação além das 50 vagas para provimento imediato e isso é suficiente para afastar o direito que afirma ter de ser nomeada. 4. A aprovação no concurso público, fora das vagas previstas no edital do certame, gera mera expectativa de direito. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI: o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedente: ESTADO DO PIAUÍ versus EUGÊNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA E OUTRO (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 5. A suposta existência de vagas disponíveis não permite que o Poder Judiciário substitua o juízo valorativo do administrador quanto à conveniência do ato, pois incidem, na espécie, outras circunstâncias que não apenas o número de cargos vagos existentes, como limites orçamentários e de comprometimento fiscal com despesas de pessoal, daí porque inviável a utilização deste fundamento para o acolhimento da pretensão deduzida pelos recorrentes. Precedente: (Acórdão n.1006753, 07033303620168070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/03/2017, Publicado no DJE: 03/04/2017, Partes: Geraldo Jarbas de Oliveira versus Distrito Federal). 6. Evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu dentro da legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada. 7. Ademais, tendo em vista que já foram nomeados candidatos além do número de vagas previstos no edital, qualquer desistência de candidatos melhores classificados que a autora não teria o condão de alçá-la ao número de vagas. 8. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários, que fixo em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a exigibilidade de tais verbas suspensa na forma do art. 98, §3o do CPC, diante da gratuidade de justiça concedida (Id. 11038751). A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei no 9.099/95. (Acórdão 1203809, 07206097920198070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”.

9. Não resta demonstrado, pois, o direito alegado a afastar a legalidade e discricionariedade da atuação administrativa com esteio nos princípios da vinculação ao edital, da isonomia e da eficiência.

10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

11. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios do Distrito Federal, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas, ante a gratuidade de justiça deferida.

12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PEDAGOGO - ORIENTADOR EDUCACIONAL. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A parte autora se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial para determinar ao DF sua imediata nomeação e posse no cargo de Pedagogo – orientador educacional.

2. Recurso próprio, regular e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.

3. A autora, em suas razões recursais, argumentou ter pleiteado sua nomeação no cargo de Pedagoga-Orientadora educacional, da Carreira do Magistério Público do Distrito Federal, pois integra o cadastro reserva do concurso regido pelo Edital no 1/2014, na 679a colocação. Como no dia 03/05/2019 o Distrito Federal nomeou por decreto 412 aprovados, convocando ate o 658o colocado, mas 116 destes nomeados não se apresentaram para tomar posse, sustenta estar comprovada a existência de vagas e a inequívoca manifestação de interesse da Administração em preenche-las, ainda que o concurso tenha seu prazo de validade expirado no dia 07/05/2019. Em face dos fatos e tendo como fundamento o posicionamento do E. Supremo Tribunal Federal no RE 837311, julgado pela sistemática da Repercussão Geral, defende, pois, o seu direito à nomeação.

4. A aprovação no concurso público, fora das vagas previstas no edital do certame, gera mera expectativa de direito.

5. O direito subjetivo à nomeação do candidato ou candidata aprovado/a em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.

6. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, ainda que haja vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração, não tendo havido ato administrativo a preterir a recorrente.

7. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas por meio de concurso público da forma mais conveniente para o interesse da coletividade, observando-se, por exemplo, a situação financeira e orçamentária em confronto com a necessidade de criação ou preenchimento imediato dos cargos públicos. Como observado pelo juízo a quo: “(...) Ressalte-se que, a prevalecer a tese da parte autora, a Administração seria obrigada a preencher todas as vagas, fora da validade do certame, mesmo em cadastro reserva. Tal nomeação fora da validade do certame, além não ter sido garantida no julgado acima, encontra vedação expressa no edital e na Lei Complementar 840/2011”.

8. Nesse sentido: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL PARA INVESTIDURA IMEDIATA. DIREITO SUBJETIVO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se a autora contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial para que o requerido a nomeie para o cargo de Pedagogo Orientador Educacional. Alega que com as desistências e vacâncias no período de vigência do certame, o direito de nomeação da autora é patente. 2. A autora participou do concurso para provimento de 50 (cinquenta) vagas para o cargo de Pedagogo Orientador Educacional, mais formação de cadastro de reserva. Após participar de todas as fases do concurso, foi aprovada na posição 702o, sendo que já foram nomeados os aprovados até a classificação 234. 3. A recorrente, segundo sua própria narrativa, obteve classificação além das 50 vagas para provimento imediato e isso é suficiente para afastar o direito que afirma ter de ser nomeada. 4. A aprovação no concurso público, fora das vagas previstas no edital do certame, gera mera expectativa de direito. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI: o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedente: ESTADO DO PIAUÍ versus EUGÊNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA E OUTRO (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 5. A suposta existência de vagas disponíveis não permite que o Poder Judiciário substitua o juízo valorativo do administrador quanto à conveniência do ato, pois incidem, na espécie, outras circunstâncias que não apenas o número de cargos vagos existentes, como limites orçamentários e de comprometimento fiscal com despesas de pessoal, daí porque inviável a utilização deste fundamento para o acolhimento da pretensão deduzida pelos recorrentes. Precedente: (Acórdão n.1006753, 07033303620168070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/03/2017, Publicado no DJE: 03/04/2017, Partes: Geraldo Jarbas de Oliveira versus Distrito Federal). 6. Evidenciado que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas, e que o processo seletivo questionado transcorreu dentro da legalidade, não cabe ao Judiciário se imiscuir na prerrogativa da Administração e determinar a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo, pela simples alegada existência de cargos vagos na carreira almejada. 7. Ademais, tendo em vista que já foram nomeados candidatos além do número de vagas previstos no edital, qualquer desistência de candidatos melhores classificados que a autora não teria o condão de alçá-la ao número de vagas. 8. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários, que fixo em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a exigibilidade de tais verbas suspensa na forma do art. 98, §3o do CPC, diante da gratuidade de justiça concedida (Id. 11038751). A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei no 9.099/95. (Acórdão 1203809, 07206097920198070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”.

9. Não resta demonstrado, pois, o direito alegado a afastar a legalidade e discricionariedade da atuação administrativa com esteio nos princípios da vinculação ao edital, da isonomia e da eficiência.

10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

11. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios do Distrito Federal, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas, ante a gratuidade de justiça deferida.

12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.