Tribunal: TJDFT
Processo: 0006011-57.2016.8.07.0020
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REPRODUÇÃO DA CONTESTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OBSERVADO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PEDIDO DEDUZIDO EM FACE DA VENDEDORA E NÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. DISCUSSÃO SOBRE RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DATA PREVISTA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL E VERIFICAÇÃO DO ATRASO. INEXISTÊNCIA DE DATA PRÉ-DEFINIDA. DATAS ALTERNATIVAS E CONDICIONADAS. ABUSIVIDADE. DATA A SER CONSIDERADA. COMUNICAÇÃO DA PROMITENTE VENDEDORA. ATRASO VERIFICADO. CULPA DA VENDEDORA. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO. DEVIDO. TERMO FINAL. RETIFICAÇÃO. CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. INVERSÃO. NATUREZA HETEROGÊNEA DAS OBRIGAÇÕES. ARBITRAMENTO. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. JURISPRUDÊNCIA. VALOR. ADEQUADO. ACERVO PROBATÓRIO.

1. Preliminar de não conhecimento do recurso. A mera reprodução da defesa apresentada em primeiro grau, por si só, não implica necessariamente violação ao princípio da dialeticidade, desde que, a partir da leitura das razões do recurso, seja possível extrair quais os fundamentos da sentença estão sendo questionados e por quais motivos.

2. Na espécie, restam claras quais são as razões pelas quais a parte requerida se investe contra o pronunciamento de primeira instância, defendendo de modo direto e justificado a ocorrência de atraso irrisório, a inexistência de lucros cessantes e a legalidade dos juros de obra, além de reiterar as preliminares de ilegitimidade passiva e incompetência absoluta do juízo.

3. Preliminar de ilegitimidade passiva. A causa de pedir da presente ação não repousa sobre qualquer questionamento envolvendo a legalidade ou não dos juros de obra ou taxa de evolução de obra que justifique a participação do agente financeiro responsável pela sua instituição e cobrança.

4. O que a autora pretende é que a construtora requerida a indenize pelo suposto atraso na entrega do empreendimento, atraso este que teria resultado na necessidade de continuar pagando, para além do previsto inicialmente, os encargos relacionados aos juros de obra.

5. Nesse sentido, evidente que nenhum pedido restou formulado em face da Caixa Econômica Federal, mas apenas contra a alegada causadora dos danos, no caso, a construtora requerida, motivo pelo qual nítida a sua legitimidade para compor o polo passivo da demanda.

6. Preliminar de incompetência do juízo. Não havendo qualquer interesse da Caixa Econômica Federal no feito, nenhuma razão há para o deslocamento da competência para a justiça federal, tendo em vista que ausentes as hipóteses do art. 109 da Constituição da República.

7. Mérito. Não há discussão a respeito da efetiva entrega das chaves da unidade imobiliária adquirida pelo autor. A principal controvérsia dos autos, a partir da qual decorre o pedido de indenização por danos materiais (juros de obra, cláusula penal e lucros cessantes), gira em torno da data prevista originalmente para a entrega do empreendimento, já que o autor afirma a existência de datas diversas previstas em contrato, devendo, na sua perspectiva, prevalecer a mais favorável ao consumidor.

8. Data prevista para a entrega do imóvel e verificação do atraso. Da análise dos autos, nota-se que a regra contratual primitiva inserida no contrato de adesão pela parte requerida acabou por permitir a existência de, ao menos, cinco datas possíveis para a entrega do imóvel.

9. A variedade de datas decorreu da escolha deliberada da construtora requerida em vincular o instrumento de promessa de compra e venda tanto ao financiamento obtido pelo ADQUIRENTE perante o agente financeiro, quanto ao financiamento tomado por ela própria, acrescido de informação repassada pela própria incorporadora ao ADQUIRENTE.

10. Vale dizer, não consta do quadro resumo, tampouco do instrumento particular de promessa de compra e venda uma data pré-definida para a entrega do imóvel, mas apenas referências a contratos diversos (financiamentos) relacionados ao objeto da avença.

11. No caso concreto, emerge evidente da análise das cláusulas contratuais que o fornecedor, no caso a promitente vendedora do empreendimento, valeu-se de sua superioridade negocial para inserir no instrumento de promessa de compra e venda regra concernente à estimativa de entrega do imóvel entrelaçada a contratos de financiamento, transferindo ao agente financeiro a fixação do prazo.

12. Tal postura, a toda evidência, ao vincular a entrega do imóvel a situações alternativas e condicionantes a eventos futuros sob o controle de pessoa que não integrou a avença primitiva, caracteriza patente abusividade da cláusula contratual.

13. O procedimento adotado pela requerida coloca o consumidor em manifesta desvantagem ao estabelecer condição abusiva e iníqua, pois acaba por deixar indefinida, ao menos por ocasião da assinatura do compromisso de compra e venda, a data de entrega do imóvel e, num segundo momento, cria uma série de possibilidades para a fixação da data a depender, sobretudo, da vontade do agente financeiro. Precedentes do TJDFT.

14. No tocante à entrega do imóvel, não há no contrato qualquer data pré-definida, ou seja, que não esteja de algum modo vinculada aos contratos de financiamento, autorizando que se busque, como solução à controvérsia, a informação constante no comunicado enviado pela própria construtora ao adquirente, no qual se constata a data estimada para o término da obra.

15. Sendo assim, tendo em vista que as chaves do imóvel somente foram entregues no dia 29/03/2016, chega-se a conclusão de que, por culpa exclusivamente imputada à requerida, houve um atraso na entrega da unidade imobiliária correspondente ao período de 31/06/2015 a 29/03/2016, devendo, em consequência, arcar a parte ré com eventuais prejuízos suportados pelo autor em decorrência do inadimplemento contratual.

16. Nesse ponto, portanto, merece a r. sentença reforma para se ajustar a data na qual as chaves deveriam ter sido entregues, passando de 16/09/2015 para 31/06/2015 (data informada pela construtora em comunicação eletrônica adicionada ao prazo de tolerância de 180 dias).

17. Juros de obra. Os juros de obra são cobrados do mutuário pela instituição financeira durante o período de construção, prosseguindo-se até a averbação do “Habite-se” do imóvel. No curso deste prazo, os juros de obra cobrados do mutuário não são abatidos do saldo devedor, até que sobrevenha a averbação da carta de Habite-se do imóvel, momento a partir do qual o ente financeiro passa a cobrar a parcela de amortização e os juros do financiamento, abatendo-os da dívida.

18. Assim, a inadimplência da construtora requerida ao deixar de cumprir o prazo contratual avençado para entrega do imóvel e, por conseguinte, da liberação do “Habite-se”, obrigou o autor a continuar desembolsando os juros de obra, sem qualquer diminuição no seu saldo devedor, devendo assim ser ressarcido.

19. De outro lado, destaque-se que, além da retificação a ser feita na sentença quanto ao termo inicial da indenização em questão, a sentença também merece ajuste, na linha da tese recursal esposada pela requerida, quanto ao termo final.

20. Não é, pois, o caso de incluir a parcela paga no mês de março de 2016 na relação de valores a serem ressarcidos a título de juros de mora, haja vista que a última cobrança a esse título referiu-se ao mês de fevereiro de 2016 (Prest. 000), e, partir de então, ou seja, março de 2016, inclusive, passou-se a ocorrer a efetiva amortização do saldo devedor, com a cobrança da parcela no 01 e seguintes.

21. Cláusula penal e lucros cessantes. Não houve previsão contratual de cláusula penal em desfavor da promitente vendedora, de tal modo que o autor pugnou pela inversão, em seu benefício, da cláusula criada para a mora do adquirente.

22. Subsidiariamente, caso não se entenda pela aplicação integral da cláusula em conjunto com os lucros cessantes, em virtude do óbice do Tema 970 do STJ, pede o autor pela incidência da multa de 2% cumulada com os lucros cessantes. E, por fim, caso ainda não se entenda por essa última hipótese, pugna pela aplicação apenas dos lucros cessantes.

23. Nesse sentido, reafirma que o pedido de lucros cessantes tem natureza subsidiária, no entanto, teria a d. Juíza sentenciante acolhido o pleito de modo direto, sem analisar a questão da cláusula penal, limitando-se a fundamentar na impossibilidade de sua cumulação.

24. No caso concreto, pretende a parte autora, sob o pretexto de inversão da cláusula penal, aplicar diretamente a multa de 2% e os juros moratórios mensais de 1% sobre o valor atualizado do imóvel ou sobre o valor do contrato, o que, em vista da discussão havida no bojo do Tema 971 do STJ, consubstancia metodologia que não se coaduna com a natureza heterogênea das obrigações de fazer da construtora (entrega do imóvel) e de dar do adquirente (pagar o valor remanescente do imóvel).

25. Significa dizer que inverter a cláusula penal não se traduz, simplesmente, em aplicar os parâmetros previstos na referida cláusula sobre o valor do contrato ou, ainda, sobre o valor de mercado do imóvel, impondo-se o arbitramento judicial para se chegar a um valor que retrate, o melhor possível, a conversão em dinheiro das obrigações de fazer e de dar.

26. Diante desse cenário, tendo havido pedido expresso, ainda que de natureza subsidiária, de condenação da parte requerida em lucros cessantes, a solução que melhor se afigura para o caso concreto é, na linha do que decidiu a d. Juíza a quo, a de prestigiar a estipulação dos lucros cessantes ao invés da inversão da cláusula penal nos moldes do pedido principal da parte autora.

27. Em especial porque, no caso dos lucros cessantes, há nos autos elementos de prova suficientemente robustos que permitem se chegar a um valor razoável e compatível com o prejuízo suportado pelo autor em decorrência do atraso perpetrado pela promitente vendedora.

28. Em que pese a irresignação da requerida quanto à fixação de lucros cessantes correspondentes ao valor equivalente ao aluguel, não se pode olvidar, nos termos do artigo 475 do Código Civil, que diante de um inadimplemento contratual, à parte lesada é conferida a faculdade de exigir o cumprimento da avença ou, alternativamente, a resolução do contrato, assegurada, em ambos os casos, a indenização por perdas e danos.

29. Consoante jurisprudência desta Corte, o atraso na entrega do imóvel adquirido em construção gera direito aos lucros cessantes, pois a fixação é a forma compensatória pela mora na entrega de imóvel, cujo pagamento abrangerá o período em que o adquirente não pôde usufruir o bem por culpa da construtora.

30. O valor dos lucros cessantes encontra ampara em prova produzida nos autos, não tendo a parte requerida promovido impugnação adequada no momento processual oportuno.

31. Em conclusão, a r. sentença recorrida deve ser corrigida em dois pontos, sendo um deles decorrente do parcial provimento do recurso interposto pelo autor, de modo a se estabelecer que o imóvel por ele adquirido deveria ter sido entregue no dia 31/06/2015, com as consequências daí decorrentes, e o outro relativo ao parcial provimento do recurso da requerida, a fim de excluir do ressarcimento dos juros de obra o mês de março de 2016.

32. Preliminar suscitada pelo autor em contrarrazões, de não conhecimento do recurso da requerida, rejeitada. Recursos conhecidos. Afastadas as preliminares da requerida, relativas à ilegitimidade passiva e incompetência absoluta do juízo. Parcial provimento aos apelos de ambas as partes.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REPRODUÇÃO DA CONTESTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OBSERVADO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PEDIDO DEDUZIDO EM FACE DA VENDEDORA E NÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. DISCUSSÃO SOBRE RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DATA PREVISTA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL E VERIFICAÇÃO DO ATRASO. INEXISTÊNCIA DE DATA PRÉ-DEFINIDA. DATAS ALTERNATIVAS E CONDICIONADAS. ABUSIVIDADE. DATA A SER CONSIDERADA. COMUNICAÇÃO DA PROMITENTE VENDEDORA. ATRASO VERIFICADO. CULPA DA VENDEDORA. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO. DEVIDO. TERMO FINAL. RETIFICAÇÃO. CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. INVERSÃO. NATUREZA HETEROGÊNEA DAS OBRIGAÇÕES. ARBITRAMENTO. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. JURISPRUDÊNCIA. VALOR. ADEQUADO. ACERVO PROBATÓRIO.

1. Preliminar de não conhecimento do recurso. A mera reprodução da defesa apresentada em primeiro grau, por si só, não implica necessariamente violação ao princípio da dialeticidade, desde que, a partir da leitura das razões do recurso, seja possível extrair quais os fundamentos da sentença estão sendo questionados e por quais motivos.

2. Na espécie, restam claras quais são as razões pelas quais a parte requerida se investe contra o pronunciamento de primeira instância, defendendo de modo direto e justificado a ocorrência de atraso irrisório, a inexistência de lucros cessantes e a legalidade dos juros de obra, além de reiterar as preliminares de ilegitimidade passiva e incompetência absoluta do juízo.

3. Preliminar de ilegitimidade passiva. A causa de pedir da presente ação não repousa sobre qualquer questionamento envolvendo a legalidade ou não dos juros de obra ou taxa de evolução de obra que justifique a participação do agente financeiro responsável pela sua instituição e cobrança.

4. O que a autora pretende é que a construtora requerida a indenize pelo suposto atraso na entrega do empreendimento, atraso este que teria resultado na necessidade de continuar pagando, para além do previsto inicialmente, os encargos relacionados aos juros de obra.

5. Nesse sentido, evidente que nenhum pedido restou formulado em face da Caixa Econômica Federal, mas apenas contra a alegada causadora dos danos, no caso, a construtora requerida, motivo pelo qual nítida a sua legitimidade para compor o polo passivo da demanda.

6. Preliminar de incompetência do juízo. Não havendo qualquer interesse da Caixa Econômica Federal no feito, nenhuma razão há para o deslocamento da competência para a justiça federal, tendo em vista que ausentes as hipóteses do art. 109 da Constituição da República.

7. Mérito. Não há discussão a respeito da efetiva entrega das chaves da unidade imobiliária adquirida pelo autor. A principal controvérsia dos autos, a partir da qual decorre o pedido de indenização por danos materiais (juros de obra, cláusula penal e lucros cessantes), gira em torno da data prevista originalmente para a entrega do empreendimento, já que o autor afirma a existência de datas diversas previstas em contrato, devendo, na sua perspectiva, prevalecer a mais favorável ao consumidor.

8. Data prevista para a entrega do imóvel e verificação do atraso. Da análise dos autos, nota-se que a regra contratual primitiva inserida no contrato de adesão pela parte requerida acabou por permitir a existência de, ao menos, cinco datas possíveis para a entrega do imóvel.

9. A variedade de datas decorreu da escolha deliberada da construtora requerida em vincular o instrumento de promessa de compra e venda tanto ao financiamento obtido pelo ADQUIRENTE perante o agente financeiro, quanto ao financiamento tomado por ela própria, acrescido de informação repassada pela própria incorporadora ao ADQUIRENTE.

10. Vale dizer, não consta do quadro resumo, tampouco do instrumento particular de promessa de compra e venda uma data pré-definida para a entrega do imóvel, mas apenas referências a contratos diversos (financiamentos) relacionados ao objeto da avença.

11. No caso concreto, emerge evidente da análise das cláusulas contratuais que o fornecedor, no caso a promitente vendedora do empreendimento, valeu-se de sua superioridade negocial para inserir no instrumento de promessa de compra e venda regra concernente à estimativa de entrega do imóvel entrelaçada a contratos de financiamento, transferindo ao agente financeiro a fixação do prazo.

12. Tal postura, a toda evidência, ao vincular a entrega do imóvel a situações alternativas e condicionantes a eventos futuros sob o controle de pessoa que não integrou a avença primitiva, caracteriza patente abusividade da cláusula contratual.

13. O procedimento adotado pela requerida coloca o consumidor em manifesta desvantagem ao estabelecer condição abusiva e iníqua, pois acaba por deixar indefinida, ao menos por ocasião da assinatura do compromisso de compra e venda, a data de entrega do imóvel e, num segundo momento, cria uma série de possibilidades para a fixação da data a depender, sobretudo, da vontade do agente financeiro. Precedentes do TJDFT.

14. No tocante à entrega do imóvel, não há no contrato qualquer data pré-definida, ou seja, que não esteja de algum modo vinculada aos contratos de financiamento, autorizando que se busque, como solução à controvérsia, a informação constante no comunicado enviado pela própria construtora ao adquirente, no qual se constata a data estimada para o término da obra.

15. Sendo assim, tendo em vista que as chaves do imóvel somente foram entregues no dia 29/03/2016, chega-se a conclusão de que, por culpa exclusivamente imputada à requerida, houve um atraso na entrega da unidade imobiliária correspondente ao período de 31/06/2015 a 29/03/2016, devendo, em consequência, arcar a parte ré com eventuais prejuízos suportados pelo autor em decorrência do inadimplemento contratual.

16. Nesse ponto, portanto, merece a r. sentença reforma para se ajustar a data na qual as chaves deveriam ter sido entregues, passando de 16/09/2015 para 31/06/2015 (data informada pela construtora em comunicação eletrônica adicionada ao prazo de tolerância de 180 dias).

17. Juros de obra. Os juros de obra são cobrados do mutuário pela instituição financeira durante o período de construção, prosseguindo-se até a averbação do “Habite-se” do imóvel. No curso deste prazo, os juros de obra cobrados do mutuário não são abatidos do saldo devedor, até que sobrevenha a averbação da carta de Habite-se do imóvel, momento a partir do qual o ente financeiro passa a cobrar a parcela de amortização e os juros do financiamento, abatendo-os da dívida.

18. Assim, a inadimplência da construtora requerida ao deixar de cumprir o prazo contratual avençado para entrega do imóvel e, por conseguinte, da liberação do “Habite-se”, obrigou o autor a continuar desembolsando os juros de obra, sem qualquer diminuição no seu saldo devedor, devendo assim ser ressarcido.

19. De outro lado, destaque-se que, além da retificação a ser feita na sentença quanto ao termo inicial da indenização em questão, a sentença também merece ajuste, na linha da tese recursal esposada pela requerida, quanto ao termo final.

20. Não é, pois, o caso de incluir a parcela paga no mês de março de 2016 na relação de valores a serem ressarcidos a título de juros de mora, haja vista que a última cobrança a esse título referiu-se ao mês de fevereiro de 2016 (Prest. 000), e, partir de então, ou seja, março de 2016, inclusive, passou-se a ocorrer a efetiva amortização do saldo devedor, com a cobrança da parcela no 01 e seguintes.

21. Cláusula penal e lucros cessantes. Não houve previsão contratual de cláusula penal em desfavor da promitente vendedora, de tal modo que o autor pugnou pela inversão, em seu benefício, da cláusula criada para a mora do adquirente.

22. Subsidiariamente, caso não se entenda pela aplicação integral da cláusula em conjunto com os lucros cessantes, em virtude do óbice do Tema 970 do STJ, pede o autor pela incidência da multa de 2% cumulada com os lucros cessantes. E, por fim, caso ainda não se entenda por essa última hipótese, pugna pela aplicação apenas dos lucros cessantes.

23. Nesse sentido, reafirma que o pedido de lucros cessantes tem natureza subsidiária, no entanto, teria a d. Juíza sentenciante acolhido o pleito de modo direto, sem analisar a questão da cláusula penal, limitando-se a fundamentar na impossibilidade de sua cumulação.

24. No caso concreto, pretende a parte autora, sob o pretexto de inversão da cláusula penal, aplicar diretamente a multa de 2% e os juros moratórios mensais de 1% sobre o valor atualizado do imóvel ou sobre o valor do contrato, o que, em vista da discussão havida no bojo do Tema 971 do STJ, consubstancia metodologia que não se coaduna com a natureza heterogênea das obrigações de fazer da construtora (entrega do imóvel) e de dar do adquirente (pagar o valor remanescente do imóvel).

25. Significa dizer que inverter a cláusula penal não se traduz, simplesmente, em aplicar os parâmetros previstos na referida cláusula sobre o valor do contrato ou, ainda, sobre o valor de mercado do imóvel, impondo-se o arbitramento judicial para se chegar a um valor que retrate, o melhor possível, a conversão em dinheiro das obrigações de fazer e de dar.

26. Diante desse cenário, tendo havido pedido expresso, ainda que de natureza subsidiária, de condenação da parte requerida em lucros cessantes, a solução que melhor se afigura para o caso concreto é, na linha do que decidiu a d. Juíza a quo, a de prestigiar a estipulação dos lucros cessantes ao invés da inversão da cláusula penal nos moldes do pedido principal da parte autora.

27. Em especial porque, no caso dos lucros cessantes, há nos autos elementos de prova suficientemente robustos que permitem se chegar a um valor razoável e compatível com o prejuízo suportado pelo autor em decorrência do atraso perpetrado pela promitente vendedora.

28. Em que pese a irresignação da requerida quanto à fixação de lucros cessantes correspondentes ao valor equivalente ao aluguel, não se pode olvidar, nos termos do artigo 475 do Código Civil, que diante de um inadimplemento contratual, à parte lesada é conferida a faculdade de exigir o cumprimento da avença ou, alternativamente, a resolução do contrato, assegurada, em ambos os casos, a indenização por perdas e danos.

29. Consoante jurisprudência desta Corte, o atraso na entrega do imóvel adquirido em construção gera direito aos lucros cessantes, pois a fixação é a forma compensatória pela mora na entrega de imóvel, cujo pagamento abrangerá o período em que o adquirente não pôde usufruir o bem por culpa da construtora.

30. O valor dos lucros cessantes encontra ampara em prova produzida nos autos, não tendo a parte requerida promovido impugnação adequada no momento processual oportuno.

31. Em conclusão, a r. sentença recorrida deve ser corrigida em dois pontos, sendo um deles decorrente do parcial provimento do recurso interposto pelo autor, de modo a se estabelecer que o imóvel por ele adquirido deveria ter sido entregue no dia 31/06/2015, com as consequências daí decorrentes, e o outro relativo ao parcial provimento do recurso da requerida, a fim de excluir do ressarcimento dos juros de obra o mês de março de 2016.

32. Preliminar suscitada pelo autor em contrarrazões, de não conhecimento do recurso da requerida, rejeitada. Recursos conhecidos. Afastadas as preliminares da requerida, relativas à ilegitimidade passiva e incompetência absoluta do juízo. Parcial provimento aos apelos de ambas as partes.