Tribunal: TJDFT
Processo: 0035861-19.2016.8.07.0001
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITOS EM PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ACOLHIDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS PELOS CONSUMIDORES. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DA MULTA. DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – Verificando-se, a partir do acervo fático-probatório dos autos, que não existe qualquer elemento justificador da pertinência subjetiva na demanda da sociedade empresária que não era mais a proprietária do terreno na data da celebração da promessa de compra e venda de imóvel objeto de rescisão contratual e que não é a incorporadora do empreendimento em que situada a referida unidade imobiliária, descabe falar em sua legitimidade passiva ad causam. Preliminar de legitimidade passiva ad causam rejeitada, com acolhimento da preliminar de ofício de ilegitimidade passiva ad causam.
2 – É patente o interesse de agir da parte Autora quando a providência jurisdicional é o meio útil e necessário para que ela veja rompido o vínculo contratual estabelecido com a parte Ré com todos os consectários contratuais e legais dele decorrentes. Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada.
3 – É das promitentes vendedoras a culpa pela rescisão do contrato pelo atraso na entrega da obra, pois não era exigível dos promitentes compradores que, a despeito de não recebido o imóvel, efetivassem a quitação do preço do imóvel por meio da obtenção de financiamento destinado ao adimplemento da última parcela contratual. Esta parcela, como é de praxe nos contratos de tal natureza, só se apresenta exigível quando os promitentes vendedores colocam em disponibilidade do promitente comprador o uso e gozo do imóvel. É dizer, apenas se justifica o seu pagamento de forma imperativa quando há reais condições de o promitente comprador se imitir na posse do imóvel que adquirira na planta. Aliás, não se pode conceber como entregue imóvel apenas com a expedição da carta de habite-se, pois apenas após a averbação é que existirão reais condições de que, celebrado contrato de financiamento, seja quitado o saldo devedor e autorizada, nos termos contratuais, a entrega das chaves ao adquirente.
4 – Quando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta se dá por culpa dos fornecedores, deve ocorrer a restituição imediata e integral dos valores pagos pelos consumidores (Enunciado no 543/STJ), donde se afigura indevida qualquer retenção contratual.
5 – Na espécie, antes do ajuizamento dessa Ação de Rescisão de Contrato, os promitentes compradores já tinham manejado Ação de Indenização por Danos Materiais no 2015.01.1.109533-5 (AP no 0032061-17.2015.8.07.0001), na qual buscaram, contra os mesmos Réus, a condenação ao pagamento de multa pelo atraso na entrega do imóvel e, também, ao pagamento de indenização por lucros cessantes, além da repetição de indébito dos valores que já tinham pago a título de taxa de condomínio. Diante da interdependência das pretensões formuladas nestes autos e no Feito no 2015.01.1.109533-5, a solução mais adequada para resolver o caso concreto é julgar procedente o pedido de inversão da cláusula penal e, por conta disso, dar por improcedente a pretensão de recebimento de indenização por lucros manifestada nos autos da Ação Indenizatória no 2015.01.1.109533-5 (Feito eletrônico no 0032061-17.2015.8.07.0001).
6 – A possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 971 – REsp no 1.614.721/DF e REsp no 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Diante disso, é devida a inversão de cláusula penal prevista no contrato (Cláusula 5.9), considerando-se como parâmetro a quantia efetivamente paga pelos consumidores, em percentual de 10% (dez por cento), o que, nos termos do artigo 413 do Código Civil, respeita com razoabilidade e proporcionalidade as peculiaridades do caso concreto.
7 – A controvérsia jurídica sobre a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 970 – REsp no 1.635.428/SC e REsp no 1.498.484/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
8 – O termo final de incidência da multa, via de regra, é a data de entrega das chaves, o que, contudo, não ocorreu, sendo certo que, diante de tal cenário, deve a data da averbação do habite-se funcionar como parâmetro para que seja considerado o período de mora contratual das Rés, pois é o momento em que cessa a mora da construtora e em que o consumidor poderia gozar do bem adquirido, o que não fez.
9 – Tratando-se de rescisão contratual motivada pelo atraso na entrega do imóvel perpetrado pelo fornecedor, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 405, Código Civil), e não a partir do trânsito em julgado, no que é inaplicável a orientação firmada pelo STJ na sistemática dos repetitivos (Tema no 1.002).
10 – Em relação à Ré tida por ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, o valor dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor de seus patronos deve considerar o valor atualizado da causa, e não o valor da condenação, o que se extrai da leitura conjunta do disposto nos §§ 6o e 2o do artigo 85 do CPC.
11 – Os juros de mora incidentes sobre os honorários advocatícios fixados em quantia certa devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão que os fixou (artigo 85, § 16, CPC).
Preliminares rejeitadas.
Preliminar de ofício acolhida.
Apelação Cível dos Autores parcialmente provida.
Apelação Cível das Rés JFE2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e JOÃO FORTES ENGENHARIA S/A desprovida.
Apelação Cível da Ré TAO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIAS S/A parcialmente provida. Maioria qualificada.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITOS EM PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ACOLHIDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS PELOS CONSUMIDORES. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DA MULTA. DATA DA AVERBAÇÃO DO HABITE-SE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 – Verificando-se, a partir do acervo fático-probatório dos autos, que não existe qualquer elemento justificador da pertinência subjetiva na demanda da sociedade empresária que não era mais a proprietária do terreno na data da celebração da promessa de compra e venda de imóvel objeto de rescisão contratual e que não é a incorporadora do empreendimento em que situada a referida unidade imobiliária, descabe falar em sua legitimidade passiva ad causam. Preliminar de legitimidade passiva ad causam rejeitada, com acolhimento da preliminar de ofício de ilegitimidade passiva ad causam.
2 – É patente o interesse de agir da parte Autora quando a providência jurisdicional é o meio útil e necessário para que ela veja rompido o vínculo contratual estabelecido com a parte Ré com todos os consectários contratuais e legais dele decorrentes. Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada.
3 – É das promitentes vendedoras a culpa pela rescisão do contrato pelo atraso na entrega da obra, pois não era exigível dos promitentes compradores que, a despeito de não recebido o imóvel, efetivassem a quitação do preço do imóvel por meio da obtenção de financiamento destinado ao adimplemento da última parcela contratual. Esta parcela, como é de praxe nos contratos de tal natureza, só se apresenta exigível quando os promitentes vendedores colocam em disponibilidade do promitente comprador o uso e gozo do imóvel. É dizer, apenas se justifica o seu pagamento de forma imperativa quando há reais condições de o promitente comprador se imitir na posse do imóvel que adquirira na planta. Aliás, não se pode conceber como entregue imóvel apenas com a expedição da carta de habite-se, pois apenas após a averbação é que existirão reais condições de que, celebrado contrato de financiamento, seja quitado o saldo devedor e autorizada, nos termos contratuais, a entrega das chaves ao adquirente.
4 – Quando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta se dá por culpa dos fornecedores, deve ocorrer a restituição imediata e integral dos valores pagos pelos consumidores (Enunciado no 543/STJ), donde se afigura indevida qualquer retenção contratual.
5 – Na espécie, antes do ajuizamento dessa Ação de Rescisão de Contrato, os promitentes compradores já tinham manejado Ação de Indenização por Danos Materiais no 2015.01.1.109533-5 (AP no 0032061-17.2015.8.07.0001), na qual buscaram, contra os mesmos Réus, a condenação ao pagamento de multa pelo atraso na entrega do imóvel e, também, ao pagamento de indenização por lucros cessantes, além da repetição de indébito dos valores que já tinham pago a título de taxa de condomínio. Diante da interdependência das pretensões formuladas nestes autos e no Feito no 2015.01.1.109533-5, a solução mais adequada para resolver o caso concreto é julgar procedente o pedido de inversão da cláusula penal e, por conta disso, dar por improcedente a pretensão de recebimento de indenização por lucros manifestada nos autos da Ação Indenizatória no 2015.01.1.109533-5 (Feito eletrônico no 0032061-17.2015.8.07.0001).
6 – A possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 971 – REsp no 1.614.721/DF e REsp no 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Diante disso, é devida a inversão de cláusula penal prevista no contrato (Cláusula 5.9), considerando-se como parâmetro a quantia efetivamente paga pelos consumidores, em percentual de 10% (dez por cento), o que, nos termos do artigo 413 do Código Civil, respeita com razoabilidade e proporcionalidade as peculiaridades do caso concreto.
7 – A controvérsia jurídica sobre a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 970 – REsp no 1.635.428/SC e REsp no 1.498.484/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
8 – O termo final de incidência da multa, via de regra, é a data de entrega das chaves, o que, contudo, não ocorreu, sendo certo que, diante de tal cenário, deve a data da averbação do habite-se funcionar como parâmetro para que seja considerado o período de mora contratual das Rés, pois é o momento em que cessa a mora da construtora e em que o consumidor poderia gozar do bem adquirido, o que não fez.
9 – Tratando-se de rescisão contratual motivada pelo atraso na entrega do imóvel perpetrado pelo fornecedor, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 405, Código Civil), e não a partir do trânsito em julgado, no que é inaplicável a orientação firmada pelo STJ na sistemática dos repetitivos (Tema no 1.002).
10 – Em relação à Ré tida por ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, o valor dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor de seus patronos deve considerar o valor atualizado da causa, e não o valor da condenação, o que se extrai da leitura conjunta do disposto nos §§ 6o e 2o do artigo 85 do CPC.
11 – Os juros de mora incidentes sobre os honorários advocatícios fixados em quantia certa devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão que os fixou (artigo 85, § 16, CPC).
Preliminares rejeitadas.
Preliminar de ofício acolhida.
Apelação Cível dos Autores parcialmente provida.
Apelação Cível das Rés JFE2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e JOÃO FORTES ENGENHARIA S/A desprovida.
Apelação Cível da Ré TAO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIAS S/A parcialmente provida. Maioria qualificada.