Tribunal: TJDFT
Processo: 0006582-73.2012.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0006582-73.2012.8.07.0018 RECORRENTE: TOESA SERVICE S/A. RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO 57/09 ENTABULADO ENTRE A SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL E A EMPRESA TOESA SERVICE LTDA, PARA TRANSPORTE DE PACIENTES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS AUTORIZADORES PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 24 E 26 DA LEI 8.666/93. FAVORECIMENTO E SUPERFATURAMENTO. RECURSO DE TOESA SERVICE LTDA PARCIALMENTE PROVIDO. DEMAIS APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1.Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, decorrente de contratação direta de ambulâncias para suprir supostas necessidades de epidemia de H1N1. 1.1. Sentença condenatória por prejuízo ao erário, para abranger o secretário de estado adjunto, o gerente responsável pela contratação e a empresa contratada para prestar o serviço, constatados o favorecimento desta (empresa contratada) e a prática de superfaturamento. 2.Ilegitimidade passiva. Herdeiras. Efeito patrimonial da condenação. Alegação de impossibilidade de condenação de réu falecido e de que a pena não pode passar da pessoa do condenado. 2.1. Questão preclusa, pois apreciadas no Agravo de Instrumento 2014.00.2.001885-7. 2.2. O falecimento do réu na Ação Civil Pública de improbidade, em que restar configurado prejuízo ao erário a ser ressarcido, legitima os sucessores para que suportem a responsabilidade civil até os limites da herança, como ressalva o art. 1.997 do Código Civil. 2.3. Preliminar rejeitada. 3.Inépcia da inicial. Alegação de imputação objetiva, sem descrever a conduta ímproba. 3.1. Tendo a inicial explicado as condutas e as relacionado aos cargos ocupados pelos réus na ação de improbidade, não há se falar em inépcia. 3.2. Aliás, nenhuma dificuldade tiveram os réus para apresentação de suas respectivas defesas, as quais foram apresentadas de forma ampla. 3.3 Preliminar rejeitada. 4.Cerceamento de defesa. Alegação de negativa de seguimento ao agravo retido e de indeferimento de prova pericial. 4.1. Segundo o §1, art. 1.009 do CPC/2015, a rejeição do agravo retido pelo juízo a quo não importa em cerceamento de defesa, pois o indeferimento da prova pericial pode ser suscitado em preliminar de apelação. 4.2. Desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em análise unicamente documental. 4.3. Preliminar rejeitada. 5. Alegação de nulidade por ausência de citação. 5.1. O comparecimento espontâneo nos autos supre a falta de citação, nos termos do art. 239, §1o do CPC. 5.2. Preliminar rejeitada. 6.Julgamento extra petita. Imputação por atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública. Condenação por prejuízo ao erário. Possibilidade. 6.1. A condenação por dispositivo legal diverso daquele indicado na inicial não importa em julgamento extra petita, desde que a sentença guarde correlação com os fatos nela declinados. 6.2 Porquanto. O réu se defende dos fatos; não da imputação legal. 6.3. Inexiste violação aos arts. 141 e 492 do CPC quando o pedido inicial é apreciado de forma ampla, mediante interpretação lógico-sistemática dos fatos descritos pelo autor. 6.3. Preliminar rejeitada. 7.Dispensa de licitação. Presunção de prejuízo ao erário. 7.1. O art. 26 da Lei 8.666/93 exige que seja verificada a procedência dos fundamentos invocados para a contratação emergencial e, somente diante de todos os requisitos, autorizá-la. Especialmente nos contratos de tamanha repercussão financeira, deve-se comprovar todos os fatos justificadores, bem como avaliar a proporcionalidade e a razoabilidade da contratação. 7.2. Considera-se presumido o prejuízo gerado pela dispensa de licitação sem motivo que a justifique, pois a ausência do certame impede que o poder público contrate a melhor proposta. 7.3. Precedente do STJ: "Oprejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. (...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/03/2017). 8.Prejuízo ao erário. Tipificação da conduta a título de culpa. 8.1. Por tratar-se de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10, Lei 8.429/92), é possível a tipificação da conduta dos réus a título de culpa. 8.2. Precedente: "(...) O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...)" (AgInt no REsp 1532296/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017). 9.Nexo de causalidade. Epidemia não comprovada. Contratação direta. Situação emergencial não demonstrada. 9.1. O nexo de causalidade entre a dispensa de licitação e o prejuízo ao erário foi demonstrado, considerando que o contrato foi assinado no momento em que não era mais necessário o aumento da frota de veículos para tratar os pacientes vítimas de H1N1. 10.Responsabilização da pessoa jurídica contratada. Prática de preços superfaturados. 10.1. A conduta da pessoa jurídica contratada, ao receber remuneração dos cofres públicos mediante prestação de serviços superfaturados, se adéqua àquela prevista no art. 10, VIII, da Lei 8429/92, por força do art. 3o da mesma norma, segundo a qual: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta." 11.Valor da condenação. Tomada de contas especial. 11.1. Entre as penas descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa inexiste a previsão de ressarcimento do valor do contrato, apenas de "ressarcimento integral do dano". 11.2. O valor a ser restituído pelos réus deve ser reduzido para R$ 3.972.437,66 (três milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), corrigidos a partir de 26/8/2013, acrescidos de juros de mora desde a citação. 12. Recurso de Toesa Service LTDA parcialmente provido. Demais apelações improvidas. A recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 374, incisos II e III, 375, e 489, § 1o, incisos II e IV, todos do Código de Processo Civil, asseverando que o valor do prejuízo deve ser proporcional ao valor recebido e não ao valor global do contrato; b) artigo 368 do Código Civil, alegando que não há valores a serem restituídos, ao argumento de que possui créditos com a SES/DF referentes ao mesmo contrato, acrescentando que não pode ser condenada a restituir o que não recebeu; c) artigos 369, 373, incisos I e II, e 489, § 1o, inciso IV, todos do Código de Processo Civil, aduzindo que a existência ou não de superfaturamento restou controvertida perante o TCDF, de modo que, em seu entendimento, deveria ser produzida prova pericial para demonstração de que foram aplicados preços de mercado. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada ofensa aos artigos 374, incisos II e III, 375, ambos do Código de Processo Civil, e 368 do Código Civil, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial” (AgInt no REsp 1863844/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 4/6/2020). A mesma sorte colhe o especial lastreado no indicado malferimento ao artigo 489, § 1o, incisos II e IV, do Código de Processo Civil, pois “Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do NCPC.” (AgInt no AgInt no AREsp 1513864/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 1o/4/2020). Ademais, não houve combate específico ao fundamento do acórdão recorrido no sentido de que “Por fim, cumpre aqui rejeitar o pedido formulado pelo segundo embargante, de compensação dos valores com créditos referentes ao Contrato 57/2009, pois não se enquadra as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração e deve ser formulado em fase de cumprimento de sentneça” (ID Num. 13949029 - Pág. 11). Com efeito, “A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF.” (AgInt no REsp 1134618/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 1o/4/2020). Igualmente, não merece curso o inconformismo lastreado na alegada afronta aos artigos 369, 373, incisos I e II, e 489, § 1o, inciso IV, todos do Código de Processo Civil, pois a turma julgadora, após sopesar todo acervo fático-probatório dos autos, concluiu que “...é desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em uma análise unicamente documental” (ID Num. 13949020 - Pág. 13). Assim, rever tal conclusão é providência que esbarra no óbice do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O juízo de admissibilidade no recurso especial retido, interposto no processo no 0001895-39.2014.8.07.0000, será realizado oportunamente, quando aqueles autos estiverem aptos à conclusão para esta Presidência. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A017

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0006582-73.2012.8.07.0018 RECORRENTE: TOESA SERVICE S/A. RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO 57/09 ENTABULADO ENTRE A SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL E A EMPRESA TOESA SERVICE LTDA, PARA TRANSPORTE DE PACIENTES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS AUTORIZADORES PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 24 E 26 DA LEI 8.666/93. FAVORECIMENTO E SUPERFATURAMENTO. RECURSO DE TOESA SERVICE LTDA PARCIALMENTE PROVIDO. DEMAIS APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1.Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, decorrente de contratação direta de ambulâncias para suprir supostas necessidades de epidemia de H1N1. 1.1. Sentença condenatória por prejuízo ao erário, para abranger o secretário de estado adjunto, o gerente responsável pela contratação e a empresa contratada para prestar o serviço, constatados o favorecimento desta (empresa contratada) e a prática de superfaturamento. 2.Ilegitimidade passiva. Herdeiras. Efeito patrimonial da condenação. Alegação de impossibilidade de condenação de réu falecido e de que a pena não pode passar da pessoa do condenado. 2.1. Questão preclusa, pois apreciadas no Agravo de Instrumento 2014.00.2.001885-7. 2.2. O falecimento do réu na Ação Civil Pública de improbidade, em que restar configurado prejuízo ao erário a ser ressarcido, legitima os sucessores para que suportem a responsabilidade civil até os limites da herança, como ressalva o art. 1.997 do Código Civil. 2.3. Preliminar rejeitada. 3.Inépcia da inicial. Alegação de imputação objetiva, sem descrever a conduta ímproba. 3.1. Tendo a inicial explicado as condutas e as relacionado aos cargos ocupados pelos réus na ação de improbidade, não há se falar em inépcia. 3.2. Aliás, nenhuma dificuldade tiveram os réus para apresentação de suas respectivas defesas, as quais foram apresentadas de forma ampla. 3.3 Preliminar rejeitada. 4.Cerceamento de defesa. Alegação de negativa de seguimento ao agravo retido e de indeferimento de prova pericial. 4.1. Segundo o §1, art. 1.009 do CPC/2015, a rejeição do agravo retido pelo juízo a quo não importa em cerceamento de defesa, pois o indeferimento da prova pericial pode ser suscitado em preliminar de apelação. 4.2. Desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em análise unicamente documental. 4.3. Preliminar rejeitada. 5. Alegação de nulidade por ausência de citação. 5.1. O comparecimento espontâneo nos autos supre a falta de citação, nos termos do art. 239, §1o do CPC. 5.2. Preliminar rejeitada. 6.Julgamento extra petita. Imputação por atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública. Condenação por prejuízo ao erário. Possibilidade. 6.1. A condenação por dispositivo legal diverso daquele indicado na inicial não importa em julgamento extra petita, desde que a sentença guarde correlação com os fatos nela declinados. 6.2 Porquanto. O réu se defende dos fatos; não da imputação legal. 6.3. Inexiste violação aos arts. 141 e 492 do CPC quando o pedido inicial é apreciado de forma ampla, mediante interpretação lógico-sistemática dos fatos descritos pelo autor. 6.3. Preliminar rejeitada. 7.Dispensa de licitação. Presunção de prejuízo ao erário. 7.1. O art. 26 da Lei 8.666/93 exige que seja verificada a procedência dos fundamentos invocados para a contratação emergencial e, somente diante de todos os requisitos, autorizá-la. Especialmente nos contratos de tamanha repercussão financeira, deve-se comprovar todos os fatos justificadores, bem como avaliar a proporcionalidade e a razoabilidade da contratação. 7.2. Considera-se presumido o prejuízo gerado pela dispensa de licitação sem motivo que a justifique, pois a ausência do certame impede que o poder público contrate a melhor proposta. 7.3. Precedente do STJ: "Oprejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. (...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/03/2017). 8.Prejuízo ao erário. Tipificação da conduta a título de culpa. 8.1. Por tratar-se de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10, Lei 8.429/92), é possível a tipificação da conduta dos réus a título de culpa. 8.2. Precedente: "(...) O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...)" (AgInt no REsp 1532296/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017). 9.Nexo de causalidade. Epidemia não comprovada. Contratação direta. Situação emergencial não demonstrada. 9.1. O nexo de causalidade entre a dispensa de licitação e o prejuízo ao erário foi demonstrado, considerando que o contrato foi assinado no momento em que não era mais necessário o aumento da frota de veículos para tratar os pacientes vítimas de H1N1. 10.Responsabilização da pessoa jurídica contratada. Prática de preços superfaturados. 10.1. A conduta da pessoa jurídica contratada, ao receber remuneração dos cofres públicos mediante prestação de serviços superfaturados, se adéqua àquela prevista no art. 10, VIII, da Lei 8429/92, por força do art. 3o da mesma norma, segundo a qual: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta." 11.Valor da condenação. Tomada de contas especial. 11.1. Entre as penas descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa inexiste a previsão de ressarcimento do valor do contrato, apenas de "ressarcimento integral do dano". 11.2. O valor a ser restituído pelos réus deve ser reduzido para R$ 3.972.437,66 (três milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), corrigidos a partir de 26/8/2013, acrescidos de juros de mora desde a citação. 12. Recurso de Toesa Service LTDA parcialmente provido. Demais apelações improvidas. A recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 374, incisos II e III, 375, e 489, § 1o, incisos II e IV, todos do Código de Processo Civil, asseverando que o valor do prejuízo deve ser proporcional ao valor recebido e não ao valor global do contrato; b) artigo 368 do Código Civil, alegando que não há valores a serem restituídos, ao argumento de que possui créditos com a SES/DF referentes ao mesmo contrato, acrescentando que não pode ser condenada a restituir o que não recebeu; c) artigos 369, 373, incisos I e II, e 489, § 1o, inciso IV, todos do Código de Processo Civil, aduzindo que a existência ou não de superfaturamento restou controvertida perante o TCDF, de modo que, em seu entendimento, deveria ser produzida prova pericial para demonstração de que foram aplicados preços de mercado. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada ofensa aos artigos 374, incisos II e III, 375, ambos do Código de Processo Civil, e 368 do Código Civil, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial” (AgInt no REsp 1863844/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 4/6/2020). A mesma sorte colhe o especial lastreado no indicado malferimento ao artigo 489, § 1o, incisos II e IV, do Código de Processo Civil, pois “Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do NCPC.” (AgInt no AgInt no AREsp 1513864/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 1o/4/2020). Ademais, não houve combate específico ao fundamento do acórdão recorrido no sentido de que “Por fim, cumpre aqui rejeitar o pedido formulado pelo segundo embargante, de compensação dos valores com créditos referentes ao Contrato 57/2009, pois não se enquadra as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração e deve ser formulado em fase de cumprimento de sentneça” (ID Num. 13949029 - Pág. 11). Com efeito, “A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF.” (AgInt no REsp 1134618/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 1o/4/2020). Igualmente, não merece curso o inconformismo lastreado na alegada afronta aos artigos 369, 373, incisos I e II, e 489, § 1o, inciso IV, todos do Código de Processo Civil, pois a turma julgadora, após sopesar todo acervo fático-probatório dos autos, concluiu que “...é desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em uma análise unicamente documental” (ID Num. 13949020 - Pág. 13). Assim, rever tal conclusão é providência que esbarra no óbice do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O juízo de admissibilidade no recurso especial retido, interposto no processo no 0001895-39.2014.8.07.0000, será realizado oportunamente, quando aqueles autos estiverem aptos à conclusão para esta Presidência. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A017