Tribunal: TJDFT
Processo: 0051051-25.2016.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. REGULAR RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRÁFICO. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS POR OUTRAS PROVAS. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LAD. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIDOS REQUISITOS. RECONHECIDA PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA. NO MÉRITO, DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Réu preso em flagrante, na madrugada e próximo de uma boate, com diversas porções de drogas.
A Defesa alega diversas preliminares; e no mérito, pede a absolvição por insuficiência de provas. Sabe-se que atualmente o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Desse modo, sem prévia autorização judicial, devem ser tidas como nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
2. Se a denúncia expõe de forma clara o fato criminoso, com a especificação de todos os elementos necessários à apuração da culpabilidade do agente, com as circunstâncias e detalhes suficientes da prática do crime de furto qualificado, de sorte a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, restam preenchidos os requisitos da inicial acusatória conforme dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal.
3. Não configura nulidade o indeferimento da inquirição de testemunha arrolada intempestivamente, pois, consoante dispõe o § 1o do artigo 209 do Código de Processo Penal, é facultado ao juiz deferir ou não a inquirição de testemunha apresentada solicitada a destempo, mediante decisão fundamentada.
4. O artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006, estabelece que para determinar-se a destinação da droga apreendida (se para uso próprio ou para o tráfico) "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local, e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". As circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante são incompatíveis com a tese de posse para mero uso. Ao contrário, indicam se tratar de tráfico de drogas. Restando devidamente demonstrada a autoria do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o tipo descrito no artigo 28 da LAD.
5. Para fazer jus à redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da LAD, o denominado tráfico privilegiado é preciso que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, predicados preenchidos pelo recorrente.
6. Dado parcial provimento ao recurso, para acolher uma das preliminares, consistente na nulidade da prova em razão da prova decorrente da polícia ter consultado o celular do réu sem autorização judicial, reconhecido a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. REGULAR RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRÁFICO. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS POR OUTRAS PROVAS. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LAD. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIDOS REQUISITOS. RECONHECIDA PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA. NO MÉRITO, DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Réu preso em flagrante, na madrugada e próximo de uma boate, com diversas porções de drogas.
A Defesa alega diversas preliminares; e no mérito, pede a absolvição por insuficiência de provas. Sabe-se que atualmente o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Desse modo, sem prévia autorização judicial, devem ser tidas como nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
2. Se a denúncia expõe de forma clara o fato criminoso, com a especificação de todos os elementos necessários à apuração da culpabilidade do agente, com as circunstâncias e detalhes suficientes da prática do crime de furto qualificado, de sorte a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, restam preenchidos os requisitos da inicial acusatória conforme dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal.
3. Não configura nulidade o indeferimento da inquirição de testemunha arrolada intempestivamente, pois, consoante dispõe o § 1o do artigo 209 do Código de Processo Penal, é facultado ao juiz deferir ou não a inquirição de testemunha apresentada solicitada a destempo, mediante decisão fundamentada.
4. O artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006, estabelece que para determinar-se a destinação da droga apreendida (se para uso próprio ou para o tráfico) "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local, e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". As circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante são incompatíveis com a tese de posse para mero uso. Ao contrário, indicam se tratar de tráfico de drogas. Restando devidamente demonstrada a autoria do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o tipo descrito no artigo 28 da LAD.
5. Para fazer jus à redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da LAD, o denominado tráfico privilegiado é preciso que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, predicados preenchidos pelo recorrente.
6. Dado parcial provimento ao recurso, para acolher uma das preliminares, consistente na nulidade da prova em razão da prova decorrente da polícia ter consultado o celular do réu sem autorização judicial, reconhecido a causa de diminuição do tráfico privilegiado.