Tribunal: TJDFT
Processo: 0005048-97.2016.8.07.0004
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. RESSARCIMENTO DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES. MESMA FINALIDADE. REJEITADA. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADOS. ART. 373, I, DO CPC. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PREVISÃO EM CONTRATO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INVERTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de conhecimento, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes na importância a R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora, em 01/02/16, até a data do distrato contratual, em 31/10/16, monetariamente corrigida desde o vencimento e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. 1.1. Recurso aviado pela ré na busca: a) pelo acolhimento de julgamento extra petita para que seja julgada improcedente a indenização por lucros cessantes; b) para seja julgado improcedente o pedido de danos materiais; c) para que em caso de manutenção dos lucros cessantes, seja excluída sua condenação e ocorra a aplicação da cláusula 7.4, para que seja utilizado o percentual de 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelos apelados; e d) pela reforma da sentença com a inversão dos ônus da sucumbência.
2. Da preliminar de julgamento extra petita. 2.1. O art. 492 do Código de Processo Civil, assim dispõe: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.” 2.2. A análise da violação ao Princípio da Correlação (ou Congruência ou Adstrição) entre o pedido formulado e a sentença proferida demanda análise casuística, não somente em relação ao pedido, mas à causa de pedir, de modo que prevalece a interpretação lógico-sistemática dos requerimentos apresentados pela parte ao longo da petição inicial (REsp 948.732/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, Dje: 14.10.2008). 2.3. Dessa forma, as balizas da sentença devem estar inseridas no pedido. Assim, em decorrência do princípio da congruência ou da adstrição, é vedado ao juiz o julgamento citra petita, ultra petita ou extra petita. 2.4. No caso, não é possível verificar qualquer julgamento extra petita realizado pelo magistrado a quo. 2.5. Isso porque na inicial os autores elencaram como um de seus pedidos a condenação da ré ao pagamento de danos materiais, referente aos prejuízos por eles experimentados, a partir de fevereiro/2016, cujas parcelas deveriam ser corrigidas com atualização monetária e juros, totalizando, na data do ingresso com a ação na importância de R$ 8.277,82. 2.6. Tanto é assim que, na sentença, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes na importância a R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora, em 01/02/16, até a data do distrato contratual, em 31/10/16, monetariamente corrigida desde o vencimento e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. 2.7. Cabe destacar que o ressarcimento dos danos emergentes (materiais), pleiteados pelos autores, visa indenizá-los pelos prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel que inicialmente pretendiam adquirir. Possui a mesma finalidade de eventuais lucros cessantes, provenientes do aluguel do imóvel em atraso ou outro com características semelhantes. A cumulação, portanto, não se admite, sob pena de reiterada condenação pelo mesmo fato. 2.8. Portanto, tendo os danos emergentes e os lucros cessantes a mesma finalidade não se vislumbra qualquer julgamento extra petita realizado na sentença. 2.9. Preliminar rejeitada.
3. Do mérito. 3.1. A controvérsia posta em debate nesta sede recursal cinge-se em verificar se é o caso de manutenção dos lucros cessantes deferidos na sentença ou se deve ser excluída sua condenação para a aplicação da cláusula 7.4 do contrato firmado entre as partes. 3.2. Em que pesem os argumentos lançados pelos autores nos autos, estes não lograram êxito em provar que fazem jus ao ressarcimento do valor de R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora até a data do distrato contratual, referente aos alugueis supostamente pagos com o imóvel locado no Condomínio Idealle a partir de fevereiro/2016.
4. Como regra, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos exatos termos do disposto no art. 373 do CPC. 4.1. Logo, cada parte envolvida na demanda deve carrear para os autos os elementos fáticos do direito que pretende ver reconhecido. 4.2. No caso, há pobres elementos de prova dos autores, ora apelados, que não tiveram o condão de afastar a verossimilhança dos argumentos da ré. 4.3. Isso porque ao pleitearem os danos materiais no valor de R$ 8.277,82 juntaram apenas o contrato locatício, sem qualquer comprovante de pagamento referente aos meses que teriam suportado os gastos que buscam ver ressarcidos. 4.4. Ainda que tal ponto não tenha sido objeto de impugnação pela ré em sua contestação, isso não exime os autores de demonstrarem o fato constitutivo do direito que alegam ter. 4.5. Nesse sentido, tendo em vista a ausência de demonstração do pagamento dos alugueis não fazem os requerentes jus aos danos materiais.
5. Da cláusula penal. 5.1. É incontroversa, por conseguinte, a necessidade de se preservar o equilíbrio contratual com a justa indenização ao consumidor. O valor da reparação, na hipótese de atraso na entrega do imóvel, deve nivelar-se, em regra, com o montante financeiro que seria recebido pelo seu adquirente a título de aluguel durante o transcurso da mora. Dessa forma, visa-se compensar o consumidor pela demora na finalização do empreendimento, porém sobredita reparação não pode representar um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega. 5.2. O direito ao ressarcimento pode ser exercido tanto na ocasião de entrega tardia do imóvel, como na hipótese de rescisão contratual pela demora injustificada. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios tem fixado, em linhas gerais, que as cláusulas penais nos contratos imobiliários, prévia e expressamente estipuladas em favor do consumidor no caso de mora da construtora, variam de 0,5% a 1% do valor total do imóvel, a cada mês de atraso, sendo que tais arbitramentos representam aproximadamente a média do imóvel alugado. 5.3. Jurisprudência desta Corte: “[...] 5. É comum no mercado imobiliário, o aluguel representar entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor venal do imóvel e na razão inversamente proporcional. O valor fixado mostra-se compatível com a regra, valendo de parâmetro para o seu arbitramento, em que pese a impugnação da incorporadora, mas sem prova bastante do desacerto do valor considerado para liquidação dos lucros cessantes. Ademais, há documentos que demonstraram que o valor fixado está adequado à média praticada pelo mercado em área próxima ao empreendimento. 6. Apelação conhecida e não provida.” (07056930720188070006, Relator: Luís Gustavo B. de Oliveira, 4a Turma Cível, DJE: 24/9/2019).
6. No caso, é incontroverso o atraso na entrega do imóvel. Há, ainda, expressa previsão de imposição de multa no caso de atraso imputável à vendedora: “Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula 7.1 supra, sem que tenha sido expedido o Certificado de Auto de Conclusão de Obras (“Habite-se”), a VENDEDORA pagará ao COMPRADOR a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo COMPRADOR até a data da expedição do "Habite-se”, corrigidos na mesma forma deste instrumento. Ajustam ainda, que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Auto de Conclusão das Obras (“Habite-se”).” 6.1. De se notar, portanto, que a multa compensatória contida na cláusula 7.4 do aludido instrumento, estabelecida com base na autonomia da vontade, determina o pagamento da penalidade em favor dos promitentes compradores, ora apelados, no caso de descumprimento do prazo avençado para entrega da unidade imobiliária. 6.2. Assim, estando evidente o inadimplemento da obrigação, sem quaisquer comprovações de caso fortuito e força maior, os apelados fazem jus à multa compensatória, de 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago. 6.3. Sobreleva destacar que o período de incidência da multa compensatória corresponde ao primeiro dia seguinte após o vencimento do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (01/02/16) até a data do ajuizamento da ação (12/05/16). 6.4. Nesse contexto, a sentença deve ser reformada para excluir a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes, substituindo-o pela sua condenação ao pagamento da multa compensatória, de 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago, de acordo com a cláusula 7.4 do contrato firmado entre as partes.
7. Da inversão dos ônus da sucumbência. 7.1. A partir do exposto é possível verificar que os autores sucumbiram na maior parte de seus pedidos iniciais, motivo pelo qual deve ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC. 7.2. De 5 pedidos realizados apenas 1 foi concedido nesta sede recursal, qual seja o referente à condenação da ré no pagamento da cláusula penal 7.4, do contrato pactuado entre as partes. 7.3. Assim, devem os autores suportar os ônus da sucumbência em 11% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, já computada a majoração do §11, do art. 85, do CPC.
8. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. RESSARCIMENTO DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES. MESMA FINALIDADE. REJEITADA. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADOS. ART. 373, I, DO CPC. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PREVISÃO EM CONTRATO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INVERTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em ação de conhecimento, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes na importância a R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora, em 01/02/16, até a data do distrato contratual, em 31/10/16, monetariamente corrigida desde o vencimento e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. 1.1. Recurso aviado pela ré na busca: a) pelo acolhimento de julgamento extra petita para que seja julgada improcedente a indenização por lucros cessantes; b) para seja julgado improcedente o pedido de danos materiais; c) para que em caso de manutenção dos lucros cessantes, seja excluída sua condenação e ocorra a aplicação da cláusula 7.4, para que seja utilizado o percentual de 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelos apelados; e d) pela reforma da sentença com a inversão dos ônus da sucumbência.
2. Da preliminar de julgamento extra petita. 2.1. O art. 492 do Código de Processo Civil, assim dispõe: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.” 2.2. A análise da violação ao Princípio da Correlação (ou Congruência ou Adstrição) entre o pedido formulado e a sentença proferida demanda análise casuística, não somente em relação ao pedido, mas à causa de pedir, de modo que prevalece a interpretação lógico-sistemática dos requerimentos apresentados pela parte ao longo da petição inicial (REsp 948.732/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, Dje: 14.10.2008). 2.3. Dessa forma, as balizas da sentença devem estar inseridas no pedido. Assim, em decorrência do princípio da congruência ou da adstrição, é vedado ao juiz o julgamento citra petita, ultra petita ou extra petita. 2.4. No caso, não é possível verificar qualquer julgamento extra petita realizado pelo magistrado a quo. 2.5. Isso porque na inicial os autores elencaram como um de seus pedidos a condenação da ré ao pagamento de danos materiais, referente aos prejuízos por eles experimentados, a partir de fevereiro/2016, cujas parcelas deveriam ser corrigidas com atualização monetária e juros, totalizando, na data do ingresso com a ação na importância de R$ 8.277,82. 2.6. Tanto é assim que, na sentença, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes na importância a R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora, em 01/02/16, até a data do distrato contratual, em 31/10/16, monetariamente corrigida desde o vencimento e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação. 2.7. Cabe destacar que o ressarcimento dos danos emergentes (materiais), pleiteados pelos autores, visa indenizá-los pelos prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel que inicialmente pretendiam adquirir. Possui a mesma finalidade de eventuais lucros cessantes, provenientes do aluguel do imóvel em atraso ou outro com características semelhantes. A cumulação, portanto, não se admite, sob pena de reiterada condenação pelo mesmo fato. 2.8. Portanto, tendo os danos emergentes e os lucros cessantes a mesma finalidade não se vislumbra qualquer julgamento extra petita realizado na sentença. 2.9. Preliminar rejeitada.
3. Do mérito. 3.1. A controvérsia posta em debate nesta sede recursal cinge-se em verificar se é o caso de manutenção dos lucros cessantes deferidos na sentença ou se deve ser excluída sua condenação para a aplicação da cláusula 7.4 do contrato firmado entre as partes. 3.2. Em que pesem os argumentos lançados pelos autores nos autos, estes não lograram êxito em provar que fazem jus ao ressarcimento do valor de R$ 2.000,00 por mês, a partir da data da mora até a data do distrato contratual, referente aos alugueis supostamente pagos com o imóvel locado no Condomínio Idealle a partir de fevereiro/2016.
4. Como regra, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos exatos termos do disposto no art. 373 do CPC. 4.1. Logo, cada parte envolvida na demanda deve carrear para os autos os elementos fáticos do direito que pretende ver reconhecido. 4.2. No caso, há pobres elementos de prova dos autores, ora apelados, que não tiveram o condão de afastar a verossimilhança dos argumentos da ré. 4.3. Isso porque ao pleitearem os danos materiais no valor de R$ 8.277,82 juntaram apenas o contrato locatício, sem qualquer comprovante de pagamento referente aos meses que teriam suportado os gastos que buscam ver ressarcidos. 4.4. Ainda que tal ponto não tenha sido objeto de impugnação pela ré em sua contestação, isso não exime os autores de demonstrarem o fato constitutivo do direito que alegam ter. 4.5. Nesse sentido, tendo em vista a ausência de demonstração do pagamento dos alugueis não fazem os requerentes jus aos danos materiais.
5. Da cláusula penal. 5.1. É incontroversa, por conseguinte, a necessidade de se preservar o equilíbrio contratual com a justa indenização ao consumidor. O valor da reparação, na hipótese de atraso na entrega do imóvel, deve nivelar-se, em regra, com o montante financeiro que seria recebido pelo seu adquirente a título de aluguel durante o transcurso da mora. Dessa forma, visa-se compensar o consumidor pela demora na finalização do empreendimento, porém sobredita reparação não pode representar um ganho desproporcional àquele que seria auferido com a sua entrega. 5.2. O direito ao ressarcimento pode ser exercido tanto na ocasião de entrega tardia do imóvel, como na hipótese de rescisão contratual pela demora injustificada. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios tem fixado, em linhas gerais, que as cláusulas penais nos contratos imobiliários, prévia e expressamente estipuladas em favor do consumidor no caso de mora da construtora, variam de 0,5% a 1% do valor total do imóvel, a cada mês de atraso, sendo que tais arbitramentos representam aproximadamente a média do imóvel alugado. 5.3. Jurisprudência desta Corte: “[...] 5. É comum no mercado imobiliário, o aluguel representar entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor venal do imóvel e na razão inversamente proporcional. O valor fixado mostra-se compatível com a regra, valendo de parâmetro para o seu arbitramento, em que pese a impugnação da incorporadora, mas sem prova bastante do desacerto do valor considerado para liquidação dos lucros cessantes. Ademais, há documentos que demonstraram que o valor fixado está adequado à média praticada pelo mercado em área próxima ao empreendimento. 6. Apelação conhecida e não provida.” (07056930720188070006, Relator: Luís Gustavo B. de Oliveira, 4a Turma Cível, DJE: 24/9/2019).
6. No caso, é incontroverso o atraso na entrega do imóvel. Há, ainda, expressa previsão de imposição de multa no caso de atraso imputável à vendedora: “Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula 7.1 supra, sem que tenha sido expedido o Certificado de Auto de Conclusão de Obras (“Habite-se”), a VENDEDORA pagará ao COMPRADOR a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo COMPRADOR até a data da expedição do "Habite-se”, corrigidos na mesma forma deste instrumento. Ajustam ainda, que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Auto de Conclusão das Obras (“Habite-se”).” 6.1. De se notar, portanto, que a multa compensatória contida na cláusula 7.4 do aludido instrumento, estabelecida com base na autonomia da vontade, determina o pagamento da penalidade em favor dos promitentes compradores, ora apelados, no caso de descumprimento do prazo avençado para entrega da unidade imobiliária. 6.2. Assim, estando evidente o inadimplemento da obrigação, sem quaisquer comprovações de caso fortuito e força maior, os apelados fazem jus à multa compensatória, de 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago. 6.3. Sobreleva destacar que o período de incidência da multa compensatória corresponde ao primeiro dia seguinte após o vencimento do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (01/02/16) até a data do ajuizamento da ação (12/05/16). 6.4. Nesse contexto, a sentença deve ser reformada para excluir a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes, substituindo-o pela sua condenação ao pagamento da multa compensatória, de 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago, de acordo com a cláusula 7.4 do contrato firmado entre as partes.
7. Da inversão dos ônus da sucumbência. 7.1. A partir do exposto é possível verificar que os autores sucumbiram na maior parte de seus pedidos iniciais, motivo pelo qual deve ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC. 7.2. De 5 pedidos realizados apenas 1 foi concedido nesta sede recursal, qual seja o referente à condenação da ré no pagamento da cláusula penal 7.4, do contrato pactuado entre as partes. 7.3. Assim, devem os autores suportar os ônus da sucumbência em 11% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, já computada a majoração do §11, do art. 85, do CPC.
8. Apelação parcialmente provida.