Tribunal: TJBA
Processo: 0542386-14.2016.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2026-06-30
Data de publicação: 2026-06-30

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0542386-14.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: Robson Anderson Alves do Rosario Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES PRATICADO POR 02 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 157, CAPUT – COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 15.397/2026 – C/C ART. 69, TODOS DO CP). PRELIMINAR DE CERCAMENTO DE DEFESA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI AO ARREPIO DA LEI. SEM RAZÃO. APLICADA, IN CASU, A MUTATIO LIBELLI. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. REQUER O RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO ROUBO. NÃO CABIMENTO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO NO MOMENTO EM QUE O AGENTE SE TORNA POSSUIDOR DA RES FURTIVA. TEORIA DA APREEHENSIO OU AMOTIO. SÚMULA 582, DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PUGNA PELO DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESABONADORAS. ASSISTE PARCIAL RAZÃO À DEFESA. EXTIRPAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À PERSONALIDADE DO AGENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE. REQUER O RECONHECIMENTO E VALORAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal interposto por ROBSON ANDERSON ALVES DO ROSARIO, irresignado com a sentença condenatória de id 101157586, proferida nos autos da ação penal nº 0542386-14.2016.8.05.0001, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, e condenou o ora Apelante a uma pena definitiva 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, caput (roubo), por 02 (duas) vezes, na forma do art. 69 (concurso material), todos do Código Penal. 2. Narrou a denúncia que no início do ano de 2015, por volta das 12h00min, a vítima Vitor Carvalheira Pires estava estacionando o seu caro na Rua Celso Torres, no Bairro da Graça, Município de Salvador, quando foi abordado pelo Recorrente que, exibindo o cabo de uma arma de fogo por baixo da camisa, exigiu que o Ofendido lhe passasse os bens que trazia consigo, ocasião em que foram subtraídos 01 (uma) aliança de ouro, 01 (um) aparelho celular e a quantia de $ 1,00 (um dólar). 2.1 Extrai-se da inicial acusatória que no dia 15.12.2015 o Ofendido supracitado voltou a ser vítima do Acusado quando, estando no mesmo local cima referido, foi surpreendido pelo Apelante, que anunciou o assalto e ingressou no automóvel do Ofendido, sentando-se no banco traseiro, momento em que a Vítima o reconheceu e, afirmando ao Apelante que este já teria praticado assalto contra a sua pessoa, fez com que aquele desistisse da conduta criminosa e devolvesse os bens do Ofendido. 2.2 Após, no dia 26.02.2016, por volta das 16h00min, a vítima Rafael da Câmara Pacheco Ajame estacionava o seu carro na Rua Barão de Loreto, no Bairro da Graça, Município de Salvador/BA, foi abordado pelo Réu que, exibindo o cabo de uma arma de fogo, anunciou o assalto subtraindo do Ofendido 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (um) relógio, evadindo-se em seguida do local. 2.3 Registrado os ocorridos, com a captura do Recorrente em decorrência de outra diligência, chegou-se à informação de que este praticava roubos na região do Bairro da Graça e, chamadas as supracitadas Vítimas à Delegacia, estas o reconheceram como sendo o autor dos roubos contra si praticados. 2.4 Diante do cenário aqui descrito, o Ministério Público denunciou o Recorrente pela prática do criem tipificado no art. 157, § 2º, I, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo). Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que condenou o Recorrente pela prática dos crimes tipificados no art. 157, caput (roubo), por 02 (duas) vezes, na forma do art. 69 (concurso material), todos do Código Penal. II. Questões em discussão 3. As questões postas em discussão cingem-se em analisar: (i) se houve cercamento de defesa, ante a alegada ocorrência de mutatio libelli sem o prévio aditamento à denúncia; (ii) se há nos autos provas suficientes aptas a embasar um decreto condenatório; (iii) se é viável o reconhecimento do crime de roubo na sua modalidade tentada, com aplicação da fração de diminuição no seu grau máximo de 2/3; (iv) se, na primeira fase da dosimetria, é possível extirpar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo Juízo de origem, fixando-se a pena-base no mínimo legal; (v) se, na segunda fase da dosagem penal, pode-se reconhecer a atenuante inominada do art. 66, do CP, ante a vulnerabilidade socioeconômica do Acusado; (v) a possibilidade de se fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. III. Razões de decidir 4. Preliminarmente, a Defesa sustenta a nulidade do feito por cerceamento de defesa, ao argumento de que o Ministério Público, ao postular, apenas em suas Alegações Finais, a condenação do Apelante em concurso material de crimes, teria incorrido em hipótese de mutatio libelli sem o prévio aditamento da denúncia, exigido pelo art. 384, do Código de Processo Penal, situação que, segundo a Defesa, violaria os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório. 4.1 É sabido que no processo penal vige o princípio da correlação, pertinência ou congruência, segundo o qual entre a inicial acusatória e a sentença deve haver um liame, de forma tal que aquela limita esta, consubstanciando-se em respeito aos ditames da garantia processual de respeito ao contraditório, à imparcialidade do juiz, à inércia da jurisdição e ao sistema acusatório consagrado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. 4.2 Entrementes, se por um lado o Juiz sentenciante está adstrito à peça inaugural da acusação, de outra banda o Código de Processo Penal, em seu art. 41, traz a imposição de que a exordial deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir que o acusado tome ciência e se defenda dos fatos a ele imputados para que possa, assim, exercer sua defesa com a plenitude que lhe é garantida pela Constituição Federal. 4.3 Assim, a vinculação do Juiz, no âmbito processual penal, seria com os fatos descritos na inicial e não com a tipificação legal nela contida, de modo que quando da prolação da sentença o Magistrado pode dar outra definição jurídica aos fatos descritos na denúncia ou queixa, desde que estes permaneçam inalterados, fazendo uso do instituto processual da emendatio libelli, previsto no art. 383, do CPP. Não havendo alteração quanto aos fatos narrados na denúncia ou queixa e sendo que o autor se defende da imputação da prática de conduta criminosa, para que o Magistrado lhes dê nova definição jurídica não se exige a adoção de quaisquer providências instrutórias, inclusive no que diz respeito à (des)necessidade de prévia oitiva do(s) acusado(s). 4.4 In casu, chegou-se à inexorável conclusão da necessidade de se recorrer ao instituto da emendatio libelli com vistas a dar a correta tipificação aos fatos descritos na denúncia, que narrou: “(...) Infere-se que no início do ano de 2015 a vítima VITOR CARVALHEIRA PIRES estava estacionando o seu veículo na Rua Celso Torres, no bairro da Graça, por volta das 12 horas, quando foi abordado pelo aqui denunciado, que, exibindo um cabo de arma de fogo por baixo da camisa, exigiu que a vítima lhe passasse uma aliança de ouro, o aparelho celular Nokia LUMIA 710 e um dólar. (...) Já em 23 de fevereiro de 2016, por volta das 16 horas, na Rua Barão de Loreto, no bairro da Graça, o SR. RAFAEL DA CAMARA PACHECO AJAME foi vítima do acusado, quando ao estacionar o seu carro foi abordada por esse que, mostrando o cabo de uma arma de fogo, subtraiu um relógio, um celular corporativo de marca LG e o celular de uso pessoal da vítima. Empreendendo fuga do local correndo. (...).” 4.5 Sem maiores delongas, conforme se percebe do excerto acima transcrito, da descrição contida na denúncia extrai-se que o Acusado praticou 02 (dois) crimes de roubo contra vítimas diferentes, em condições de tempo e lugar diversos, havendo, pois, a configuração do concurso material de crimes, de modo que o Parquet ao pleitear a condenação por dois crimes de roubo em concurso material e o Juiz a quo, ao acatar tal pleito, promoveu verdadeira emendatio libelli, realizando a adequação típica aos fatos descritos na denúncia. Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada pela Defesa. 5. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final, de forma que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria. 5.1 Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos autos é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime de roubo majorado, que foi demonstrada pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal. 5.2 Malgrado o Recorrente alegue em suas razões recursais que “nem a suposta ofendida prestou declarações em juízo, sob o crivo do contraditório, a respeito da prática delituosa”, ambos os ofendidos foram ouvidos pela autoridade judicial e, em juízo, corroboraram a informações prestadas na fase pré-processual. Conforme se depreende dos depoimentos das Vítimas, estas reconheceram os Apelante como o autor das condutas delituosas, reconhecendo-o tanto na fase inquisitiva quanto na processual, somado ao fato de que o Recorrente fora detido de posse do simulacro utilizado para a prática dos crimes em comento. 5.3 Fazendo coro ao quanto relatado pelos Ofendidos, as testemunhas de acusação que salientaram que estavam ocorrendo vários assaltos naquela localidade e, em patrulhamento de rotina, empreenderam a captura do Apelante no momento exato em que se aproximava de nova vítima potencial, no horário e na área geográfica que habitualmente frequentava para o desenvolvimento de suas atividades criminosas, tendo sido apreendido em seu poder um simulacro de arma de fogo. 5.4 Consta, ainda, dos fólios, o Auto de exibição e apreensão de id 101157073 – fl. 11, do qual se extrai que fora apreendido em poder do Acusado um simulacro de arma de fogo, de material plástico, de cor cinza, além dos Autos de Reconhecimento de id 101157074 – fls. 08/09 as vítimas reconheceram os Apelante como sendo o autor das condutas delituosas contra si perpetradas. 5.5 Não merece reproche, pois, a sentença primeva que entendeu pela condenação do Acusado. 6. Pleiteia, o Apelante, o reconhecimento do crime de roubo na sua modalidade tentada sob o argumento de que não teve a posse tranquila da res furtiva. De pronto, destaque-se que não merece guarida o presente pleito recursal. 6.1 O tema em comento dispensa maiores discussões porquanto pacificado no ordenamento jurídico pátrio por meio do verbete Sumular nº 582, do STJ, cuja redação, no esteio do entendimento do STF, é a seguinte: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.” 6.2 Volvendo olhares ao caso sub oculi tem-se por incabível o reconhecimento da modalidade tentada do roubo, uma vez que uma vez que o crime em comento restou consumado, sendo que as res furtivas sequer foram recuperadas. A consumação do delito em questão ocorre com a subtração da res furtiva pelo agente, ocasião em que este passa a deter a posse, ainda que seja por curto espaço de tempo, anterior à ação policial. 6.3 Extrai-se da leitura destes autos que o Recorrente praticou mais de um crime na região em que fora preso e que, no caso das condutas delituosas objeto deste in folio, nenhum dos bens roubados foram recuperados, de sorte que resta inconteste a inversão da posse, de modo que é incabível o pleito de ocorrência do roubo na modalidade tentada. 6.4 Nesse contexto, o Acusado, no caso em análise, teve a posse dos bens subtraídos das Vítimas, razão pela qual, considerando a concretude dos dados colacionados no caderno processual, não se constatam elementos para justificar o reconhecimento da hipótese de crime na modalidade tentada. 7. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 8. Na primeira fase da dosimetria da pena o Recorrente pleiteia o decote das circunstâncias judiciais consideradas contraproducentes, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal. O Magistrado de origem, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à personalidade, aos antecedentes e às consequências do crime, fixando a pena-base acima do mínimo legal. 9. Os antecedentes, em apertada síntese, dizem respeito às condenações do acusado que não se prestam para efeitos de reincidência. Assim constou no decisum guerreado acerca dos antecedentes criminais: “Antecedentes Criminais – Conforme certidão cartorial de ID. 504250309, além da presente, o acusado possui 03 ações penais com sentença condenatória transitada em julgado e uma execução penal definitiva dos referidos processos, que não puderam ser consideradas para efeito de reincidência, posto que fora do período depurador de 05 anos;”. 9.1 Aqui não assiste razão à Defesa, uma vez que, como destacado pelo Juízo de origem consta da certidão de id 101157582 constam 03 ações penais com sentença condenatória transitada em julgado e 01 (uma) execução penal definitiva, todas fora do período depurador, de forma que não há o que se corrigir quanto ao desvalor aos antecedentes do Réu, que deve ser mantido. 10. No que se refere à circunstância judicial da personalidade do agente, ao avaliá-la deve o Magistrado se atentar nas qualidades morais e sociais do indivíduo, constatando indícios de sua boa ou má índole, além da presença de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. Na hipótese, ao embasar o desvalor empregado a referida circunstância judicial, assim constou da sentença de origem: “Personalidade – O réu demonstra ter inclinação para a prática reiterada de delitos e total menosprezo pela Justiça, conforme indica a sua situação criminal constante dos autos, devendo este quesito ser, também, valorado em seu desfavor;”. 10.1 Entendo que, no particular, assiste razão à Defesa, tendo em vista que o in folio não traz em seu bojo dados aptos a embasar uma análise sobre a personalidade do Acusado, razão pela qual a referida circunstância judicial deve ser valorada de forma neutra, porquanto não se mostra idôneo utilizar a suposta “inclinação para a prática reiterada de delitos e total menosprezo pela Justiça” como fundamento para o desvalor empregado à personalidade do agente. 11. Quanto às consequências do crime, estas dizem respeito ao impacto causado em decorrência da conduta criminosa na vida da vítima, dos seus familiares e/ou da comunidade em que convivem. Eis o fundamento do Magistrado de origem para valorar negativamente as consequências do crime em relação à vítima Rafael da Câmara Pacheco Ajame: “Consequências Extrapenais do Crime – A vítima, em suas declarações judiciais, alegou ter ficado com profundos traumas em decorrência do roubo, além de ter sido subtraídos bens seus de valores inestimáveis ["(...)Alguns dos objetos que foram levados, como o relógio, tinha um preço inestimável, foi um presente do meu pai, que hoje não está mais vivo; Então, isso me incomoda, ainda tenho pesadelos com aquele dia, porque eu nunca tinha passado por nada parecido (...)"], devendo este quesito ser sopesado em desfavor do réu;”. 11.1 No particular, o que se extrai é que não merece reparo a sentença vergastada, porquanto o que se depreende do depoimento da Vítima supracitada em juízo é que, especialmente com relação ao relógio subtraído, este guardava valor sentimental, posto ter sido um presente do falecido pai, fazendo com que o objeto tivesse, para si, um valor inestimável. 12. Na segunda fase da dosagem penal, aduz o Recorrente a necessidade do reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, em decorrência de sua vulnerabilidade, sob o argumento de que “[o] acusado é pessoa pobre e que não teve oportunidade na vida, pessoa vulnerável e vítima de uma sociedade perversa e cruel, tendo já vividos grandes dramas em sua vida. Esta sociedade que não aquinhoa a todos com idênticas oportunidades, também não lhes pode cobrar o mesmo poder de autodeterminação.” 12.1 A atenuante inominada prevista no artigo 66, do Código Penal é cabível quando se observa circunstância não prevista em lei que possibilite ao julgador valorar algum fato posterior apto a justificar a incidência da redutora genérica, ou, ainda, algum infortúnio anterior que venha a se acrescer à sua condenação como indicativo da menor culpabilidade do réu, o que não é o caso dos autos. 12.2 Com efeito, verifica-se que o fato de não possuir uma condição social favorável, por si só, não indica a menor culpabilidade do agente, isto é, não constitui circunstância relevante apta a justificar a incidência da atenuante inominada reivindicada, tampouco a fixação da pena-base aquém do mínimo legal. 12.3 Na lição de Nucci, ao discorrer sobre o conceito de coculpabilidade: “Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do agente – e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou descaso imposto pelo Estado –, para implicar na redução da pena”. (NUCCI, 2019) 12.4 Ocorre, que não há nos autos elementos concretos suficientes que indiquem a coculpabilidade ou a própria responsabilidade do Estado e da sociedade na prática do ilícito praticado pelo acusado. Em que pese o Estado tenha, sem dúvida alguma, o dever de garantir a igualdade, não pode ele responder por escolhas que cabem unicamente ao indivíduo, razão pela qual não há que se falar em atenuante inominada. 13. Desta feita, diante da extirpação de 01 (uma) das 03 (três) circunstâncias judiciais consideradas contraproducentes pelo Juízo primevo, tem-se que redimensionar a pena-base considerando-se as circunstâncias judiciais desabonadoras mantidas por esta Corte de Justiça, quais sejam: os antecedentes e as consequências do crime. 13.1 Rememore-se que o Acusado restou condenado pelo crime previsto no art. 157, caput, do Código Penal, cuja pena cominada, à época do crime, era de reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. Assim, aplicando-se ao caso concreto a fração de 1/8 (um sexto) sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima (10a – 04a = 06a), chega-se ao resultado de 09 (nove) meses (06a x 1/8 = 09m). 13.2 Deste modo, com relação à vítima Vitor Carvalheira Pires, como a única circunstância judicial que restou contraproducente foi à referente aos antecedentes, tem-se que à pena mínima (04a) deve-se acrescer 09 (nove) meses, de modo que a pena-base resta fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão (04a + 09m = 04a09m) e 11 (onze) dias-multa que, ante a ausências de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição, resta fixada como pena definitiva. 13.3 Já no que diz respeito ao ofendido Rafael da Câmara Pacheco Ajame, como restaram 02 (duas) circunstâncias judiciais contraproducentes (antecedentes e consequências do crime), tem-se que à pena mínima (04a) deve-se acrescer 01 (um) ano e 06 (seis) meses (09m x 2 = 01a06m), de modo que a pena-base resta fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão (04a + 01a06m = 05a06m) e 12 (doze) dias-multa que, ante a ausências de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição, resta fixada como pena definitiva. 13.4 Tendo em vista que os crimes foram praticados me concurso material, necessário que se some as duas penas definitivas acima para se chegar á pena final, que resta fixada em 10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão (04a09m + 05a06m = 10a03m) e 23 (vinte e três) dias-multa. 14. In terminis, com o decote de 01 (uma) das 03 (três) circunstâncias judiciais aplicadas pelo Juízo de origem, na primeira fase da dosimetria da pena, a pena definitiva passa de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para 10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal. 15. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Maria Adélia Bonelli, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, conforme opinativo de id 102372823. IV. Dispositivo 16. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE, para, em consonância com o opinativo da douta Procuradoria de Justiça, determinar o decote da valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do agente, com o consequente redimensionamento da pena definitiva passa, que passa de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para 10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0542386-14.2016.8.05.0001, em que é apelante ROBSON ANDERSON ALVES DO ROSARIO e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER, AFASTAR A PREMILINAR E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de Apelação interposto, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0542386-14.2016.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: Robson Anderson Alves do Rosario

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES PRATICADO POR 02 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 157,
CAPUT
–
COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 15.397/2026 – C/C ART. 69, TODOS DO CP). PRELIMINAR DE CERCAMENTO DE DEFESA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE
MUTATIO LIBELLI
AO ARREPIO DA LEI. SEM RAZÃO. APLICADA,
IN CASU
, A
MUTATIO LIBELLI
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. REQUER O RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO ROUBO. NÃO CABIMENTO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO NO MOMENTO EM QUE O AGENTE SE TORNA POSSUIDOR DA
RES FURTIVA
. TEORIA DA
APREEHENSIO
OU
AMOTIO
. SÚMULA 582, DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PUGNA PELO DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESABONADORAS. ASSISTE PARCIAL RAZÃO À DEFESA. EXTIRPAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À PERSONALIDADE DO AGENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE. REQUER O RECONHECIMENTO E VALORAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66, DO CP. IMPOSSIBILIDADE.
PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal interposto por
ROBSON ANDERSON ALVES DO ROSARIO
, irresignado com a sentença condenatória de id 101157586, proferida nos autos da ação penal nº
0542386-14.2016.8.05.0001
, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, e condenou o ora Apelante a uma pena definitiva
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado,
e 30 (trinta) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no
art. 157,
caput
(roubo), por 02 (duas) vezes, na forma do art. 69
(concurso material),
todos do Código Penal
.

2.

Narrou a denúncia
que no início do ano de 2015, por volta das 12h00min, a vítima Vitor Carvalheira Pires estava estacionando o seu caro na Rua Celso Torres, no Bairro da Graça, Município de Salvador, quando foi abordado pelo Recorrente que, exibindo o cabo de uma arma de fogo por baixo da camisa, exigiu que o Ofendido lhe passasse os bens que trazia consigo, ocasião em que foram subtraídos 01 (uma) aliança de ouro, 01 (um) aparelho celular e a quantia de $ 1,00 (um dólar).

2.1
Extrai-se da inicial acusatória que no dia 15.12.2015 o Ofendido supracitado voltou a ser vítima do Acusado quando, estando no mesmo local cima referido, foi surpreendido pelo Apelante, que anunciou o assalto e ingressou no automóvel do Ofendido, sentando-se no banco traseiro, momento em que a Vítima o reconheceu e, afirmando ao Apelante que este já teria praticado assalto contra a sua pessoa, fez com que aquele desistisse da conduta criminosa e devolvesse os bens do Ofendido.

2.2
Após, no dia 26.02.2016, por volta das 16h00min, a vítima Rafael da Câmara Pacheco Ajame estacionava o seu carro na Rua Barão de Loreto, no Bairro da Graça, Município de Salvador/BA, foi abordado pelo Réu que, exibindo o cabo de uma arma de fogo, anunciou o assalto subtraindo do Ofendido 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (um) relógio, evadindo-se em seguida do local.

2.3
Registrado os ocorridos, com a captura do Recorrente em decorrência de outra diligência, chegou-se à informação de que este praticava roubos na região do Bairro da Graça e, chamadas as supracitadas Vítimas à Delegacia, estas o reconheceram como sendo o autor dos roubos contra si praticados.

2.4
Diante do cenário aqui descrito, o Ministério Público denunciou o Recorrente pela prática do criem tipificado no art. 157, § 2º, I, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo).
Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que condenou o Recorrente pela prática dos crimes tipificados no art. 157,
caput
(roubo), por 02 (duas) vezes, na forma do art. 69 (concurso material), todos do Código Penal.

II. Questões em discussão

3.
As questões postas em discussão cingem-se em analisar:

(i)
se houve cercamento de defesa, ante a alegada ocorrência de
mutatio libelli
sem o prévio aditamento à denúncia;

(ii)
se há nos autos provas suficientes aptas a embasar um decreto condenatório;

(iii)
se é viável o reconhecimento do crime de roubo na sua modalidade tentada, com aplicação da fração de diminuição no seu grau máximo de 2/3;

(iv)
se, na primeira fase da dosimetria, é possível extirpar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo Juízo de origem, fixando-se a pena-base no mínimo legal;

(v)
se, na segunda fase da dosagem penal, pode-se reconhecer a atenuante inominada do art. 66, do CP, ante a vulnerabilidade socioeconômica do Acusado;

(v)
a possibilidade de se fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

III. Razões de decidir

4.
Preliminarmente, a Defesa sustenta a nulidade do feito por cerceamento de defesa, ao argumento de que o Ministério Público, ao postular, apenas em suas Alegações Finais, a condenação do Apelante em concurso material de crimes, teria incorrido em hipótese de
mutatio libelli
sem o prévio aditamento da denúncia, exigido pelo art. 384, do Código de Processo Penal, situação que, segundo a Defesa, violaria os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório.

4.1
É sabido que no processo penal vige o princípio da correlação, pertinência ou congruência, segundo o qual entre a inicial acusatória e a sentença deve haver um liame, de forma tal que aquela limita esta, consubstanciando-se em respeito aos ditames da garantia processual de respeito ao contraditório, à imparcialidade do juiz, à inércia da jurisdição e ao sistema acusatório consagrado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional.

4.2
Entrementes, se por um lado o Juiz sentenciante está adstrito à peça inaugural da acusação, de outra banda o Código de Processo Penal, em seu art. 41, traz a imposição de que a exordial deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir que o acusado tome ciência e se defenda dos fatos a ele imputados para que possa, assim, exercer sua defesa com a plenitude que lhe é garantida pela Constituição Federal.

4.3
Assim, a vinculação do Juiz, no âmbito processual penal, seria com os fatos descritos na inicial e não com a tipificação legal nela contida, de modo que quando da prolação da sentença o Magistrado pode dar outra definição jurídica aos fatos descritos na denúncia ou queixa, desde que estes permaneçam inalterados, fazendo uso do instituto processual da
emendatio libelli
, previsto no art. 383, do CPP. Não havendo alteração quanto aos fatos narrados na denúncia ou queixa e sendo que o autor se defende da imputação da prática de conduta criminosa, para que o Magistrado lhes dê nova definição jurídica não se exige a adoção de quaisquer providências instrutórias, inclusive no que diz respeito à (des)necessidade de prévia oitiva do(s) acusado(s).

4.4
In casu
, chegou-se à inexorável conclusão da necessidade de se recorrer ao instituto da
emendatio libelli
com vistas a dar a correta tipificação aos fatos descritos na denúncia, que narrou:
“(...) Infere-se que no início do ano de 2015 a vítima VITOR CARVALHEIRA PIRES estava estacionando o seu veículo na Rua Celso Torres, no bairro da Graça, por volta das 12 horas, quando foi abordado pelo aqui denunciado, que, exibindo um cabo de arma de fogo por baixo da camisa, exigiu que a vítima lhe passasse uma aliança de ouro, o aparelho celular Nokia LUMIA 710 e um dólar. (...) Já em 23 de fevereiro de 2016, por volta das 16 horas, na Rua Barão de Loreto, no bairro da Graça, o SR. RAFAEL DA CAMARA PACHECO AJAME foi vítima do acusado, quando ao estacionar o seu carro foi abordada por esse que, mostrando o cabo de uma arma de fogo, subtraiu um relógio, um celular corporativo de marca LG e o celular de uso pessoal da vítima. Empreendendo fuga do local correndo. (...).”

4.5
Sem maiores delongas, conforme se percebe do excerto acima transcrito,
da descrição contida na denúncia extrai-se que o Acusado praticou 02 (dois) crimes de roubo contra vítimas diferentes, em condições de tempo e lugar diversos, havendo, pois, a configuração do concurso material de crimes, de modo que o
Parquet
ao pleitear a condenação por dois crimes de roubo em concurso material e o Juiz
a quo
, ao acatar tal pleito, promoveu verdadeira
emendatio libelli
, realizando a adequação típica aos fatos descritos na denúncia.
Rejeita-se
, pois, a preliminar suscitada pela Defesa.

5.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final, de forma que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.

5.1
Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos autos é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime de roubo majorado, que foi demonstrada pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.

5.2
Malgrado o Recorrente alegue em suas razões recursais que
“nem a suposta ofendida prestou declarações em juízo, sob o crivo do contraditório, a respeito da prática delituosa”
, ambos os ofendidos foram ouvidos pela autoridade judicial e, em juízo, corroboraram a informações prestadas na fase pré-processual. Conforme se depreende dos depoimentos das Vítimas, estas reconheceram os Apelante como o autor das condutas delituosas, reconhecendo-o tanto na fase inquisitiva quanto na processual, somado ao fato de que o Recorrente fora detido de posse do simulacro utilizado para a prática dos crimes em comento.

5.3
Fazendo coro ao quanto relatado pelos Ofendidos, as testemunhas de acusação que salientaram que estavam ocorrendo vários assaltos naquela localidade e, em patrulhamento de rotina, empreenderam a captura do Apelante no momento exato em que se aproximava de nova vítima potencial, no horário e na área geográfica que habitualmente frequentava para o desenvolvimento de suas atividades criminosas, tendo sido apreendido em seu poder um simulacro de arma de fogo.

5.4
Consta, ainda, dos fólios, o Auto de exibição e apreensão de id 101157073 – fl. 11, do qual se extrai que fora apreendido em poder do Acusado um simulacro de arma de fogo, de material plástico, de cor cinza, além dos Autos de Reconhecimento de id 101157074 – fls. 08/09 as vítimas reconheceram os Apelante como sendo o autor das condutas delituosas contra si perpetradas.

5.5
Não merece reproche, pois, a sentença primeva que entendeu pela condenação do Acusado.

6.
Pleiteia, o Apelante, o reconhecimento do crime de roubo na sua modalidade tentada sob o argumento de que não teve a posse tranquila da
res furtiva
. De pronto, destaque-se que não merece guarida o presente pleito recursal.

6.1
O tema em comento dispensa maiores discussões porquanto pacificado no ordenamento jurídico pátrio por meio do verbete Sumular nº 582, do STJ, cuja redação, no esteio do entendimento do STF, é a seguinte:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

6.2
Volvendo olhares ao caso
sub oculi
tem-se por incabível o reconhecimento da modalidade tentada do roubo, uma vez que uma vez que o crime em comento restou consumado, sendo que as
res furtivas
sequer foram recuperadas. A consumação do delito em questão ocorre com a subtração da
res furtiva
pelo agente, ocasião em que este passa a deter a posse, ainda que seja por curto espaço de tempo, anterior à ação policial.

6.3
Extrai-se da leitura destes autos que o Recorrente praticou mais de um crime na região em que fora preso e que, no caso das condutas delituosas objeto deste
in folio
, nenhum dos bens roubados foram recuperados, de sorte que resta inconteste a inversão da posse, de modo que é incabível o pleito de ocorrência do roubo na modalidade tentada.

6.4
Nesse contexto, o Acusado, no caso em análise, teve a posse dos bens subtraídos das Vítimas,
razão pela qual,
considerando a concretude dos dados colacionados no caderno processual, não se constatam elementos para justificar o reconhecimento da hipótese de crime na modalidade tentada.

7.
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

8.
Na primeira fase da dosimetria da pena o Recorrente pleiteia o decote das circunstâncias judiciais consideradas contraproducentes, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal. O
Magistrado de origem, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à personalidade, aos antecedentes e às consequências do crime, fixando a pena-base acima do mínimo legal.

9.
Os
antecedentes
, em apertada síntese,

dizem respeito às condenações do acusado que não se prestam
para efeitos de reincidência. Assim constou no
decisum
guerreado acerca dos antecedentes criminais:
“Antecedentes Criminais – Conforme certidão cartorial de ID. 504250309, além da presente, o acusado possui 03 ações penais com sentença condenatória transitada em julgado e uma execução penal definitiva dos referidos processos, que não puderam ser consideradas para efeito de reincidência, posto que fora do período depurador de 05 anos;”
.

9.1
Aqui não assiste razão à Defesa, uma vez que, como destacado pelo Juízo de origem consta da certidão de id 101157582 constam 03 ações penais com sentença condenatória transitada em julgado e 01 (uma) execução penal definitiva, todas fora do período depurador, de forma que não há o que se corrigir quanto ao desvalor aos antecedentes do Réu, que deve ser mantido.

10.
No que se refere à circunstância judicial da
personalidade do agente
, ao avaliá-la deve o Magistrado se atentar nas qualidades morais e sociais do indivíduo, constatando indícios de sua boa ou má índole, além da presença de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. Na hipótese, ao embasar o desvalor empregado a referida circunstância judicial, assim constou da sentença de origem:
“Personalidade – O réu demonstra ter inclinação para a prática reiterada de delitos e total menosprezo pela Justiça, conforme indica a sua situação criminal constante dos autos, devendo este quesito ser, também, valorado em seu desfavor;”
.

10.
1
E
ntendo que, no particular, assiste razão à Defesa, tendo em vista que o
in folio
não traz em seu bojo dados aptos a embasar uma análise sobre a personalidade do Acusado, razão pela qual a referida circunstância judicial deve ser valorada de forma neutra, porquanto não se mostra idôneo utilizar a suposta
“
inclinação para a prática reiterada de delitos e total menosprezo pela Justiça”
como fundamento para o desvalor empregado à personalidade do agente.

11.
Quanto às
consequências do crime
, estas dizem respeito ao impacto causado em decorrência da conduta criminosa na vida da vítima, dos seus familiares e/ou da comunidade em que convivem. Eis o fundamento do Magistrado de origem para valorar negativamente as consequências do crime em relação à vítima Rafael da Câmara Pacheco Ajame:
“Consequências Extrapenais do Crime – A vítima, em suas declarações judiciais, alegou ter ficado com profundos traumas em decorrência do roubo, além de ter sido subtraídos bens seus de valores inestimáveis ["(...)Alguns dos objetos que foram levados, como o relógio, tinha um preço inestimável, foi um presente do meu pai, que hoje não está mais vivo; Então, isso me incomoda, ainda tenho pesadelos com aquele dia, porque eu nunca tinha passado por nada parecido (...)"], devendo este quesito ser sopesado em desfavor do réu;”
.

11.1
No particular, o que se extrai é que não merece reparo a sentença vergastada, porquanto o que se depreende do depoimento da Vítima supracitada em juízo é que, especialmente com relação ao relógio subtraído, este guardava valor sentimental, posto ter sido um presente do falecido pai, fazendo com que o objeto tivesse, para si, um valor inestimável.

12.
Na segunda fase da dosagem penal, aduz o Recorrente a necessidade do reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, em decorrência de sua vulnerabilidade, sob o argumento de que
“[o] acusado é pessoa pobre e que não teve oportunidade na vida, pessoa vulnerável e vítima de uma sociedade perversa e cruel, tendo já vividos grandes dramas em sua vida. Esta sociedade que não aquinhoa a todos com idênticas oportunidades, também não lhes pode cobrar o mesmo poder de autodeterminação.”

12.1
A atenuante inominada prevista no artigo 66, do Código Penal é cabível quando se observa circunstância não prevista em lei que possibilite ao julgador valorar algum fato posterior apto a justificar a incidência da redutora genérica, ou, ainda, algum infortúnio anterior que venha a se acrescer à sua condenação como indicativo da menor culpabilidade do réu, o que não é o caso dos autos.

12.2
Com efeito, verifica-se que o fato de não possuir uma condição social favorável, por si só, não indica a menor culpabilidade do agente, isto é, não constitui circunstância relevante apta a justificar a incidência da atenuante inominada reivindicada, tampouco a fixação da pena-base aquém do mínimo legal.

12.3
Na lição de Nucci, ao discorrer sobre o conceito de coculpabilidade:
“Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do agente – e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou descaso imposto pelo Estado –, para implicar na redução da pena”.
(NUCCI, 2019)

12.4
Ocorre, que não há nos autos elementos concretos suficientes que indiquem a coculpabilidade ou a própria responsabilidade do Estado e da sociedade na prática do ilícito praticado pelo acusado. Em que pese o Estado tenha, sem dúvida alguma, o dever de garantir a igualdade, não pode ele responder por escolhas que cabem unicamente ao indivíduo, razão pela qual não há que se falar em atenuante inominada.

13.
Desta feita, diante da extirpação de 01 (uma) das 03 (três) circunstâncias judiciais consideradas contraproducentes pelo Juízo primevo, tem-se que redimensionar a pena-base considerando-se as circunstâncias judiciais desabonadoras mantidas por esta Corte de Justiça, quais sejam: os antecedentes e as consequências do crime.

13.1
Rememore-se que o Acusado restou condenado pelo crime previsto no art. 157,
caput
, do Código Penal, cuja pena cominada, à época do crime, era de reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. Assim, aplicando-se ao caso concreto a fração de 1/8 (um sexto) sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima (10a – 04a = 06a), chega-se ao resultado de 09 (nove) meses (06a x 1/8 = 09m).

13.2
Deste modo, com relação à vítima Vitor Carvalheira Pires, como a única circunstância judicial que restou contraproducente foi à referente aos antecedentes, tem-se que à pena mínima (04a) deve-se acrescer 09 (nove) meses, de modo que a pena-base resta fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão (04a + 09m = 04a09m) e 11 (onze) dias-multa que, ante a ausências de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição, resta fixada como pena definitiva.

13.3
Já no que diz respeito ao ofendido Rafael da Câmara Pacheco Ajame, como restaram 02 (duas) circunstâncias judiciais contraproducentes (antecedentes e consequências do crime), tem-se que à pena mínima (04a) deve-se acrescer 01 (um) ano e 06 (seis) meses (09m x 2 = 01a06m), de modo que a pena-base resta fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão (04a + 01a06m = 05a06m) e 12 (doze) dias-multa que, ante a ausências de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição, resta fixada como pena definitiva.

13.4
Tendo em vista que os crimes foram praticados me concurso material, necessário que se some as duas penas definitivas acima para se chegar á pena final, que resta fixada em 10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão (04a09m + 05a06m = 10a03m) e 23 (vinte e três) dias-multa.

14.
In terminis
,

com o
decote de 01 (uma) das 03 (três) circunstâncias judiciais aplicadas pelo Juízo de origem
,
na primeira fase da dosimetria da pena,
a pena definitiva passa
de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa,
para

10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

15.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Maria Adélia Bonelli, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, conforme opinativo de id 102372823.

IV.

Dispositivo

16. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE
,
para
, em consonância com o opinativo da douta Procuradoria de Justiça,
determinar o decote da valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do agente, com o consequente redimensionamento da pena definitiva passa, que passa
de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa,
para
10 (dez) anos e 03 (três) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0542386-14.2016.8.05.0001
, em que é apelante
ROBSON ANDERSON ALVES DO ROSARIO

e apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em
CONHECER, AFASTAR A PREMILINAR
E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de Apelação interposto
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça