Tribunal: TJBA
Processo: 0500653-83.2020.8.05.0080
Classe: Apelação
Relator(a): IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS
Órgão julgador: IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2026-07-07
Data de publicação: 2026-07-07

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500653-83.2020.8.05.0080 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: NILSON NERY DOS SANTOS Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): I ACÓRDÃO Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E FRACIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS. NARRATIVAS CONTRADITÓRIAS DO RÉU. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/4. VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS E AÇÃO PENAL ANTERIOR. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PORTADOR DO VÍRUS HIV. AUSÊNCIA DE LAUDO MÉDICO. INCAPACIDADE FUNCIONAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública do Estado da Bahia em favor de Nilson Nery dos Santos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara dos Feitos Relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena definitiva de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, substituída por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. 2. O Ministério Público denunciou o apelante por ter sido flagrado, em 5 de abril de 2020, no bairro Rua Nova, em Feira de Santana/BA, trazendo consigo, em sacola plástica presa à cintura, 188 trouxinhas de maconha e uma porção de crack, totalizando 165,39g e 26,75g, respectivamente. A defesa recorre pleiteando: (a) desclassificação do delito do art. 33 para o porte para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e (b) subsidiariamente, exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, em razão de o apelante ser portador do vírus HIV. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal; e (ii) saber se a condição de portador do vírus HIV, sem comprovação documental de incapacidade funcional, justifica a exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade. III. Razões de decidir 4. A materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação e pelo laudo pericial definitivo, que atestaram a apreensão de expressiva quantidade de maconha e cocaína, em duas espécies distintas, fracionadas em porções individuais prontas para comercialização, indicativos seguros da destinação mercantil. 5. A autoria restou comprovada pelos depoimentos coerentes e convergentes dos dois policiais militares que participaram da abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, os quais relataram o volume anômalo observado na cintura do apelante, o comportamento evasivo adotado diante da guarnição e a apreensão da sacola com as substâncias entorpecentes. 6. A desclassificação para o porte para consumo pessoal é inviável. Nenhum dos critérios do art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006 favorece a tese defensiva: a quantidade e a variedade das substâncias, o fracionamento individualizado das porções, o comportamento evasivo e a existência de ação penal anterior por fatos análogos apontam inequivocamente para a finalidade mercantil. 7. As narrativas do apelante são internamente contraditórias: em juízo, negou a posse das drogas; em sede recursal, passou a alegar ser usuário. Tal incoerência fragiliza por completo a tese defensiva e é incompatível com o enquadramento no art. 28, que pressupõe o reconhecimento da posse para consumo pessoal. 8. A dosimetria está correta. A pena-base foi fixada no mínimo legal. A minorante do tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/4, menor grau possível, com fundamentação idônea lastreada na variedade das substâncias apreendidas, incluindo cocaína, substância de elevada toxicidade e alto potencial de dependência, e na existência de ação penal anterior por fatos de idêntica natureza, elementos que, sem configurar reincidência formal, afastam a aplicação em maior proporção. 9. A condição de portador do vírus HIV não constitui, por si só, impedimento ao cumprimento de pena restritiva de direitos. O ordenamento jurídico pátrio não prevê incapacidade laboral automática em razão da soropositividade, e o tratamento antirretroviral é disponibilizado gratuitamente pelo SUS. 10. A exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade exige demonstração concreta de incapacidade funcional mediante documentação médica idônea. No caso, a defesa limitou-se à alegação genérica da soropositividade, sem instruir o recurso com laudo médico, relatório clínico ou qualquer prova técnica que evidenciasse limitação funcional incompatível com a atividade imposta. 11. Eventuais necessidades de adequação na forma de cumprimento da pena poderão ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal, à luz de prova médica superveniente, não constituindo matéria apta a ensejar reforma da sentença condenatória nesta sede recursal. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A desclassificação do tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal é inviável quando a quantidade, a variedade e o fracionamento das substâncias, somados ao comportamento evasivo do agente e à existência de ação penal anterior por fatos análogos, indicam, de forma inequívoca, a destinação mercantil. 2. A condição de portador do vírus HIV não autoriza, automaticamente, a exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, sendo imprescindível a demonstração concreta de incapacidade funcional mediante documentação médica idônea, podendo eventuais adequações ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 44 e 59; CPP, art. 156. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 02/02/2016, DJe 15/02/2016; STJ, HC n. 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 03/02/2009, DJe 09/03/2009; STJ, AgRg no HC n. 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/02/2022, DJe 21/02/2022; STJ, HC n. 348.085/PA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0500653-83.2020.8.05.0080, oriunda da Vara dos feitos relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Salvador/BA, figurando como Apelante o Réu NILSON NERY DOS SANTOS, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto desta Relatora. IVONE BESSA RAMOS Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0500653-83.2020.8.05.0080

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: NILSON NERY DOS SANTOS

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

I

ACÓRDÃO

Ementa
: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E FRACIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS. NARRATIVAS CONTRADITÓRIAS DO RÉU. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/4. VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS E AÇÃO PENAL ANTERIOR. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PORTADOR DO VÍRUS HIV. AUSÊNCIA DE LAUDO MÉDICO. INCAPACIDADE FUNCIONAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública do Estado da Bahia em favor de Nilson Nery dos Santos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara dos Feitos Relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena definitiva de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, substituída por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.
2. O Ministério Público denunciou o apelante por ter sido flagrado, em 5 de abril de 2020, no bairro Rua Nova, em Feira de Santana/BA, trazendo consigo, em sacola plástica presa à cintura, 188 trouxinhas de maconha e uma porção de crack, totalizando 165,39g e 26,75g, respectivamente.
A defesa recorre pleiteando: (a) desclassificação do delito do art. 33 para o porte para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e (b) subsidiariamente, exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, em razão de o apelante ser portador do vírus HIV.

II. Questão em discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal; e (ii) saber se a condição de portador do vírus HIV, sem comprovação documental de incapacidade funcional, justifica a exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade.

III. Razões de decidir

4. A materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação e pelo laudo pericial definitivo, que atestaram a apreensão de expressiva quantidade de maconha e cocaína, em duas espécies distintas, fracionadas em porções individuais prontas para comercialização, indicativos seguros da destinação mercantil.
5. A autoria restou comprovada pelos depoimentos coerentes e convergentes dos dois policiais militares que participaram da abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, os quais relataram o volume anômalo observado na cintura do apelante, o comportamento evasivo adotado diante da guarnição e a apreensão da sacola com as substâncias entorpecentes.

6. A desclassificação para o porte para consumo pessoal é inviável. Nenhum dos critérios do art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006 favorece a tese defensiva: a quantidade e a variedade das substâncias, o fracionamento individualizado das porções, o comportamento evasivo e a existência de ação penal anterior por fatos análogos apontam inequivocamente para a finalidade mercantil.
7. As narrativas do apelante são internamente contraditórias: em juízo, negou a posse das drogas; em sede recursal, passou a alegar ser usuário. Tal incoerência fragiliza por completo a tese defensiva e é incompatível com o enquadramento no art. 28, que pressupõe o reconhecimento da posse para consumo pessoal.
8. A dosimetria está correta. A pena-base foi fixada no mínimo legal. A minorante do tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/4, menor grau possível, com fundamentação idônea lastreada na variedade das substâncias apreendidas, incluindo cocaína, substância de elevada toxicidade e alto potencial de dependência, e na existência de ação penal anterior por fatos de idêntica natureza, elementos que, sem configurar reincidência formal, afastam a aplicação em maior proporção.
9. A condição de portador do vírus HIV não constitui, por si só, impedimento ao cumprimento de pena restritiva de direitos. O ordenamento jurídico pátrio não prevê incapacidade laboral automática em razão da soropositividade, e o tratamento antirretroviral é disponibilizado gratuitamente pelo SUS.

10. A exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade exige demonstração concreta de incapacidade funcional mediante documentação médica idônea. No caso, a defesa limitou-se à alegação genérica da soropositividade, sem instruir o recurso com laudo médico, relatório clínico ou qualquer prova técnica que evidenciasse limitação funcional incompatível com a atividade imposta.

11. Eventuais necessidades de adequação na forma de cumprimento da pena poderão ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal, à luz de prova médica superveniente, não constituindo matéria apta a ensejar reforma da sentença condenatória nesta sede recursal.
IV. Dispositivo e tese

12. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A desclassificação do tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal é inviável quando a quantidade, a variedade e o fracionamento das substâncias, somados ao comportamento evasivo do agente e à existência de ação penal anterior por fatos análogos, indicam, de forma inequívoca, a destinação mercantil. 2. A condição de portador do vírus HIV não autoriza, automaticamente, a exclusão da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, sendo imprescindível a demonstração concreta de incapacidade funcional mediante documentação médica idônea, podendo eventuais adequações ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 44 e 59; CPP, art. 156.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 02/02/2016, DJe 15/02/2016; STJ, HC n. 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 03/02/2009, DJe 09/03/2009; STJ, AgRg no HC n. 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/02/2022, DJe 21/02/2022; STJ, HC n. 348.085/PA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal n.º
0500653-83.2020.8.05.0080
, oriunda da Vara dos feitos relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Salvador/BA, figurando como
Apelante

o Réu
NILSON NERY DOS SANTOS
, e, como
Apelado
, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao Apelo
, nos termos do voto desta Relatora.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora