Tribunal: TJBA
Processo: 0549370-14.2016.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão julgador: MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2026-04-09
Data de publicação: 2026-04-09

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0549370-14.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A Advogado(s):MAURI CAVALCANTE VIEGAS JUNIOR, PAULO CAMARGO TEDESCO ACORDÃO Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP). INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇOS ESSENCIAIS. DISTINÇÃO ENTRE SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS ORDINÁRIAS E ADICIONAL VINCULADO A FUNDO ESPECÍFICO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL RECONHECIDA À LUZ DO TEMA 1305/STF E DO ART. 4º DA EC 42/2003. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. VEDAÇÃO À FIXAÇÃO POR EQUIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §2º, DO CPC. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que afastou a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, bem como fixou honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, em ação que também reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas majoradas e determinou a restituição de valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao FECP sobre energia elétrica e telecomunicações, à luz da essencialidade desses serviços reconhecida pelo STF; (ii) estabelecer se os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade ou conforme os percentuais do art. 85 do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no Tema 1305 da repercussão geral, valida os adicionais de ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados antes da EC 42/2003, hipótese em que se enquadra a Lei baiana nº 7.988/2001. A EC 42/2003, em seu art. 4º, convalida expressamente os adicionais estaduais preexistentes, assegurando sua constitucionalidade formal. O Tema 745 do STF limita-se à análise da seletividade das alíquotas ordinárias de ICMS, não abrangendo o adicional destinado ao FECP, o que impõe distinguishing entre as controvérsias. A jurisprudência do STF reconhece a possibilidade de cobrança do adicional de 2% do FECP inclusive sobre energia elétrica, afastando a aplicação do Tema 745 a essa hipótese específica. A essencialidade dos serviços não impede a incidência de adicional com fundamento constitucional próprio, por se tratar de instituto diverso da seletividade. A sentença, ao afastar o adicional do FECP, contraria a orientação vinculante do STF e deve ser reformada nesse ponto. O STJ, no Tema 1076, veda a fixação de honorários por equidade quando há proveito econômico mensurável, ainda que dependente de liquidação. A existência de condenação à repetição de indébito demonstra conteúdo econômico da demanda, afastando a tese de proveito inestimável. A fixação dos honorários em 10% sobre o proveito econômico observa o art. 85, §2º, do CPC e deve ser mantida. A sucumbência do autor é mínima, devendo o Estado arcar integralmente com os ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O adicional de 2% de ICMS destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza, instituído antes da EC 42/2003, é constitucional, ainda que incidente sobre energia elétrica e telecomunicações. O Tema 745 do STF não se aplica ao adicional do FECP, por tratar exclusivamente da seletividade das alíquotas ordinárias de ICMS. A essencialidade de bens e serviços não afasta a incidência de adicional de ICMS com fundamento constitucional autônomo. Os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os percentuais do art. 85, §2º, do CPC quando houver proveito econômico mensurável, ainda que ilíquido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º; EC nº 42/2003, art. 4º; CPC, arts. 85, §§2º e 8º, e 86, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 592.152 (Tema 1305), Rel. Min. Cristiano Zanin, Plenário, j. 10.06.2024; STF, RE 714.139 (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021; STF, RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 26.02.2024; STJ, REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial; STJ, AgInt no REsp 1.931.669/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 05.12.2023.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0549370-14.2016.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A

Advogado(s)
:
MAURI CAVALCANTE VIEGAS JUNIOR, PAULO CAMARGO TEDESCO

ACORDÃO

Ementa
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP). INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇOS ESSENCIAIS. DISTINÇÃO ENTRE SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS ORDINÁRIAS E ADICIONAL VINCULADO A FUNDO ESPECÍFICO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL RECONHECIDA À LUZ DO TEMA 1305/STF E DO ART. 4º DA EC 42/2003. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. VEDAÇÃO À FIXAÇÃO POR EQUIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §2º, DO CPC. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que afastou a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, bem como fixou honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, em ação que também reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas majoradas e determinou a restituição de valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao FECP sobre energia elétrica e telecomunicações, à luz da essencialidade desses serviços reconhecida pelo STF; (ii) estabelecer se os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade ou conforme os percentuais do art. 85 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no Tema 1305 da repercussão geral, valida os adicionais de ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados antes da EC 42/2003, hipótese em que se enquadra a Lei baiana nº 7.988/2001.

A EC 42/2003, em seu art. 4º, convalida expressamente os adicionais estaduais preexistentes, assegurando sua constitucionalidade formal.

O Tema 745 do STF limita-se à análise da seletividade das alíquotas ordinárias de ICMS, não abrangendo o adicional destinado ao FECP, o que impõe distinguishing entre as controvérsias.

A jurisprudência do STF reconhece a possibilidade de cobrança do adicional de 2% do FECP inclusive sobre energia elétrica, afastando a aplicação do Tema 745 a essa hipótese específica.

A essencialidade dos serviços não impede a incidência de adicional com fundamento constitucional próprio, por se tratar de instituto diverso da seletividade.

A sentença, ao afastar o adicional do FECP, contraria a orientação vinculante do STF e deve ser reformada nesse ponto.

O STJ, no Tema 1076, veda a fixação de honorários por equidade quando há proveito econômico mensurável, ainda que dependente de liquidação.

A existência de condenação à repetição de indébito demonstra conteúdo econômico da demanda, afastando a tese de proveito inestimável.

A fixação dos honorários em 10% sobre o proveito econômico observa o art. 85, §2º, do CPC e deve ser mantida.

A sucumbência do autor é mínima, devendo o Estado arcar integralmente com os ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O adicional de 2% de ICMS destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza, instituído antes da EC 42/2003, é constitucional, ainda que incidente sobre energia elétrica e telecomunicações.

O Tema 745 do STF não se aplica ao adicional do FECP, por tratar exclusivamente da seletividade das alíquotas ordinárias de ICMS.

A essencialidade de bens e serviços não afasta a incidência de adicional de ICMS com fundamento constitucional autônomo.

Os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os percentuais do art. 85, §2º, do CPC quando houver proveito econômico mensurável, ainda que ilíquido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º; EC nº 42/2003, art. 4º; CPC, arts. 85, §§2º e 8º, e 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 592.152 (Tema 1305), Rel. Min. Cristiano Zanin, Plenário, j. 10.06.2024; STF, RE 714.139 (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021; STF, RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 26.02.2024; STJ, REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial; STJ, AgInt no REsp 1.931.669/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 05.12.2023.