Tribunal: TJBA
Processo: 0000021-26.2003.8.05.0108
Classe: Apelação
Relator(a): NILSON SOARES CASTELO BRANCO
Órgão julgador: NILSON SOARES CASTELO BRANCO
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2026-02-06
Data de publicação: 2026-02-06

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000021-26.2003.8.05.0108 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: ANTONIO MARTINS SOBRINHO Advogado(s):EUDIRLAN SOUSA SILVA ACORDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RELATOR AO PRECEDENTE DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. SÚMULA 438 STJ. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 239 STF. PARECER DA PROCURADORIA PELO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO POR FUNGIBILIDADE E PROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença que reconheceu a prescrição virtual da pretensão punitiva e declarou extinta a punibilidade do denunciado, acusado de tentativa de homicídio qualificado. O Ministério Público sustentou a ilegalidade da prescrição antecipada, invocando a Súmula 438 do STJ e o Tema 239 da repercussão geral do STF. O Apelado apresentou contrarrazões pelo improvimento. A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso por fungibilidade e pelo provimento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A controvérsia consiste em verificar: (i) se a apelação pode ser conhecida, à luz do princípio da fungibilidade, embora o recurso cabível fosse o Recurso em Sentido Estrito; e (ii) se é juridicamente válida a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição virtual, calculada com base em pena hipotética. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O recurso deve ser conhecido, pois foi interposto tempestivamente por parte legítima e interessada, sem má-fé ou erro grosseiro, e a fungibilidade recursal é admitida quando não há prejuízo processual, consoante reconhecido pela própria Procuradoria de Justiça. 4. Antes de ingressar no mérito, impende registrar, em estrita deferência ao princípio da colegialidade, a adequação do entendimento deste Relator ao precedente consolidado no âmbito da 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal. No julgamento da Apelação Criminal nº 8004831-70.2021.8.05.0141, foi este Relator vencido quanto à possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, prevalecendo o voto da Eminente Desa. Nágila Maria Sales Brito, que reputou ilegal a modalidade antecipada de extinção da punibilidade. Assim, em respeito à estabilidade decisória e ao precedente qualificado formado pela maioria, passa este Relator a adotar a orientação firmada pelo colegiado, reconhecendo a inadequação do instituto no âmbito desta Corte. 5. A prescrição é instituto regido por estrita legalidade e não admite projeção abstrata da pena. A sentença utilizou metodologia incompatível com os arts. 107, 109 e 110 do CP, ao antecipar hipoteticamente a pena concreta para declarar extinta a punibilidade. 6. A Súmula 438 do STJ veda a prescrição fundada em pena hipotética, e o STF, no Tema 239 (RE 602.527/RS), firmou, em repercussão geral, a inadmissibilidade da prescrição antecipada por ausência de previsão legal. 7. A definição da pena concreta, inclusive o grau de redução pela tentativa, depende de instrução completa, incompatível com prognósticos pré-processuais. A admissão da prescrição virtual esvaziaria o devido processo legal e impediria o Tribunal do Júri de exercer sua competência constitucional. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença, afastando o reconhecimento da prescrição virtual e determinando o regular prosseguimento da ação penal perante o Juízo de origem. Tese de julgamento: "1. A prescrição da pretensão punitiva não pode ser reconhecida com base em pena hipotética, por ausência de previsão legal, conforme orientação consolidada na Súmula 438 do STJ e no Tema 239 da repercussão geral do STF. 2. A utilização da pena projetada para extinguir a punibilidade viola o princípio da legalidade e a competência constitucional do Tribunal do Júri." DISPOSITIVOS CITADOS: Código Penal, arts. 107, IV; 109; 110; 121, §2º, II; 14, II. Código de Processo Penal, art. 581, VIII. Constituição Federal, art. 5º, XXXVIII e LIII. JURISPRUDÊNCIA CITADA: STJ, Súmula 438. STF, RE 602.527/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 19.11.2009. STJ, AgRg no RHC 175588/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 18.08.2023. STF, HC 198709/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 08.04.2021, DJe 14.04.2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal de nº 0000021-26.2003.8.05.0108, sendo o Apelante Ministério Público do Estado da Bahia e Apelado Eudirlan Sousa Silva. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar a ele provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0000021-26.2003.8.05.0108

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: ANTONIO MARTINS SOBRINHO

Advogado(s)
:
EUDIRLAN SOUSA SILVA

ACORDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RELATOR AO PRECEDENTE DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. SÚMULA 438 STJ. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 239 STF. PARECER DA PROCURADORIA PELO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO POR FUNGIBILIDADE E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

1.
Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença que reconheceu a prescrição virtual da pretensão punitiva e declarou extinta a punibilidade do denunciado, acusado de tentativa de homicídio qualificado. O Ministério Público sustentou a ilegalidade da prescrição antecipada, invocando a Súmula 438 do STJ e o Tema 239 da repercussão geral do STF. O Apelado apresentou contrarrazões pelo improvimento. A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso por fungibilidade e pelo provimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2.
A controvérsia consiste em verificar: (i) se a apelação pode ser conhecida, à luz do princípio da fungibilidade, embora o recurso cabível fosse o Recurso em Sentido Estrito; e (ii) se é juridicamente válida a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição virtual, calculada com base em pena hipotética.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

3.
O recurso deve ser conhecido, pois foi interposto tempestivamente por parte legítima e interessada, sem má-fé ou erro grosseiro, e a fungibilidade recursal é admitida quando não há prejuízo processual, consoante reconhecido pela própria Procuradoria de Justiça.

4. Antes de ingressar no mérito, impende registrar, em estrita deferência ao princípio da colegialidade, a adequação do entendimento deste Relator ao precedente consolidado no âmbito da 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal. No julgamento da Apelação Criminal nº 8004831-70.2021.8.05.0141, foi este Relator vencido quanto à possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, prevalecendo o voto da Eminente Desa. Nágila Maria Sales Brito, que reputou ilegal a modalidade antecipada de extinção da punibilidade. Assim, em respeito à estabilidade decisória e ao precedente qualificado formado pela maioria, passa este Relator a adotar a orientação firmada pelo colegiado, reconhecendo a inadequação do instituto no âmbito desta Corte.

5. A prescrição é instituto regido por estrita legalidade e não admite projeção abstrata da pena. A sentença utilizou metodologia incompatível com os arts. 107, 109 e 110 do CP, ao antecipar hipoteticamente a pena concreta para declarar extinta a punibilidade.

6. A Súmula 438 do STJ veda a prescrição fundada em pena hipotética, e o STF, no Tema 239 (RE 602.527/RS), firmou, em repercussão geral, a inadmissibilidade da prescrição antecipada por ausência de previsão legal.

7. A definição da pena concreta, inclusive o grau de redução pela tentativa, depende de instrução completa, incompatível com prognósticos pré-processuais. A admissão da prescrição virtual esvaziaria o devido processo legal e impediria o Tribunal do Júri de exercer sua competência constitucional.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

8.
Recurso conhecido e provido
para reformar a sentença, afastando o reconhecimento da prescrição virtual e determinando o regular prosseguimento da ação penal perante o Juízo de origem.

Tese de julgamento:

"1. A prescrição da pretensão punitiva não pode ser reconhecida com base em pena hipotética, por ausência de previsão legal, conforme orientação consolidada na Súmula 438 do STJ e no Tema 239 da repercussão geral do STF.
2. A utilização da pena projetada para extinguir a punibilidade viola o princípio da legalidade e a competência constitucional do Tribunal do Júri."

DISPOSITIVOS CITADOS:

Código Penal, arts. 107, IV; 109; 110; 121, §2º, II; 14, II.

Código de Processo Penal, art. 581, VIII.

Constituição Federal, art. 5º, XXXVIII e LIII.

JURISPRUDÊNCIA CITADA:

STJ, Súmula 438.

STF, RE 602.527/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 19.11.2009.

STJ, AgRg no RHC 175588/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 18.08.2023.

STF, HC 198709/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 08.04.2021, DJe 14.04.2021.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal de nº 0000021-26.2003.8.05.0108, sendo o Apelante Ministério Público do Estado da Bahia e Apelado Eudirlan Sousa Silva.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar a ele provimento, nos termos do voto do Relator.