Tribunal: TJBA
Processo: 8030777-71.2024.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA
Órgão julgador: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-11

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8030777-71.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: THAUAN COSTA SANTOS DOS SANTOS Advogado(s): NATALIA BAPTISTA DE OLIVEIRA, GILDO LOPES PORTO JUNIOR RELATOR: DES. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA ACORDÃO EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006). RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA DA TROCA DE TIROS JÁ DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 40, IV). PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Trata-se de Apelação Criminal (APCRIM n. 8030777-71.2024.8.05.0001) interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença proferida pela 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador que condenou Thauan Costa Santos dos Santos pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput e §4º, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 226 dias-multa. O Parquet pleiteou: (i) o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), sustentando que a troca de tiros com a polícia e o porte de munições de uso restrito demonstrariam dedicação a atividades criminosas; e (ii) a cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fixação de regime semiaberto. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso. A defesa, em contrarrazões, pugnou pela manutenção do decisum, ressaltando a primariedade e os bons antecedentes do apelado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a circunstância da troca de tiros com policiais e o porte de munições de uso restrito constituem elementos concretos suficientes para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) em desfavor de réu primário e de bons antecedentes, sem que isso implique bis in idem; e (ii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o crime foi perpetrado mediante violência à pessoa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser mantida. O apelado é primário e possui bons antecedentes, e a tese ministerial de que seria integrante de dinâmica criminosa estruturada funda-se exclusivamente em conjecturas, sem respaldo em elementos concretos dos autos. Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (REsp n. 1.887.511 e REsp n. 2.039.568/SP), a aplicação da minorante não pode ser afastada por meras suposições, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. 4. Utilizar a troca de tiros para afastar o tráfico privilegiado configuraria indesejado bis in idem, porquanto a mesma circunstância fática já foi valorada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base e serviu, simultaneamente, de fundamento para a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 (emprego de arma de fogo). Penalizar o réu por via transversa pela mesma conduta, em uma terceira ocasião, é vedado pelo ordenamento. 5. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Demonstrado que o crime foi praticado mediante violência à pessoa — troca de tiros com agentes policiais —, incide a vedação expressa do art. 44, I, do Código Penal, independentemente da quantidade da pena aplicada ou da primariedade do réu, devendo ser acolhido o pleito ministerial nesse ponto. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença tão somente no ponto relativo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastando-a por força do art. 44, I, do Código Penal, mantidos os demais termos do decisum. Tese: "1. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) não pode ser afastada com base em meras suposições ou em elementos fáticos já sopesados na dosimetria ou como fundamento de majorante, sob pena de bis in idem e violação ao princípio da presunção de inocência. 2. Demonstrado que o crime de tráfico de drogas foi cometido mediante violência à pessoa, é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal." JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, REsp n. 2.039.568/SP, Rel.ª Min.ª Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, REsp n. 1.887.511, Terceira Seção. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8030777-71.2024.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador, figurando como Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e Apelado: THAUAN COSTA SANTOS DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, tão somente para afastar a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do voto condutor. E assim o fazem pelas razões a seguir expendidas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Processo:
APELAÇÃO CRIMINAL n. 8030777-71.2024.8.05.0001

Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s):

APELADO: THAUAN COSTA SANTOS DOS SANTOS

Advogado(s): NATALIA BAPTISTA DE OLIVEIRA, GILDO LOPES PORTO JUNIOR

RELATOR: DES. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA

ACORDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006). RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA DA TROCA DE TIROS JÁ DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 40, IV). PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de Apelação Criminal (APCRIM n. 8030777-71.2024.8.05.0001) interposta pelo
Ministério Público do Estado da Bahia
contra sentença proferida pela 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador que condenou
Thauan Costa Santos dos Santos
pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
e §4º, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 226 dias-multa. O
Parquet
pleiteou: (i) o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), sustentando que a troca de tiros com a polícia e o porte de munições de uso restrito demonstrariam dedicação a atividades criminosas; e (ii) a cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fixação de regime semiaberto. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso. A defesa, em contrarrazões, pugnou pela manutenção do
decisum
, ressaltando a primariedade e os bons antecedentes do apelado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) saber se a circunstância da troca de tiros com policiais e o porte de munições de uso restrito constituem elementos concretos suficientes para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) em desfavor de réu primário e de bons antecedentes, sem que isso implique
bis in idem
; e (ii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o crime foi perpetrado mediante violência à pessoa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser mantida. O apelado é primário e possui bons antecedentes, e a tese ministerial de que seria integrante de dinâmica criminosa estruturada funda-se exclusivamente em conjecturas, sem respaldo em elementos concretos dos autos. Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (REsp n. 1.887.511 e REsp n. 2.039.568/SP), a aplicação da minorante não pode ser afastada por meras suposições, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

4.
Utilizar a troca de tiros para afastar o tráfico privilegiado configuraria indesejado
bis in idem
, porquanto a mesma circunstância fática já foi valorada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base e serviu, simultaneamente, de fundamento para a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 (emprego de arma de fogo). Penalizar o réu por via transversa pela mesma conduta, em uma terceira ocasião, é vedado pelo ordenamento.

5.
É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Demonstrado que o crime foi praticado mediante violência à pessoa — troca de tiros com agentes policiais —, incide a vedação expressa do art. 44, I, do Código Penal, independentemente da quantidade da pena aplicada ou da primariedade do réu, devendo ser acolhido o pleito ministerial nesse ponto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso parcialmente provido para reformar a sentença tão somente no ponto relativo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastando-a por força do art. 44, I, do Código Penal, mantidos os demais termos do
decisum
.

Tese: "1. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) não pode ser afastada com base em meras suposições ou em elementos fáticos já sopesados na dosimetria ou como fundamento de majorante, sob pena de
bis in idem
e violação ao princípio da presunção de inocência. 2. Demonstrado que o crime de tráfico de drogas foi cometido mediante violência à pessoa, é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal."

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA:
STJ, REsp n. 2.039.568/SP, Rel.ª Min.ª Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, REsp n. 1.887.511, Terceira Seção.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8030777-71.2024.8.05.0001
, provenientes da Comarca de Salvador, figurando como Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
e Apelado:
THAUAN COSTA SANTOS DOS SANTOS
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
, tão somente para afastar a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do voto condutor. E assim o fazem pelas razões a seguir expendidas.