Tribunal: TJBA
Processo: 8003723-14.2024.8.05.0072
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2026-04-08
Data de publicação: 2026-04-08

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8003723-14.2024.8.05.0072 – Comarca de Cruz das Almas/BA Apelante: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. José Reis Neto Apelado: Fábio dos Santos Santana Defensora Pública: Dra. Mariana Rodrigues Pereira Origem: Vara dos Feitos Criminais e da Infância e Juventude da Comarca de Cruz das Almas/BA Procuradora de Justiça: Dra. Elza Maria de Souza Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO (ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGADA SUFICIÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E DEMAIS PROVAS. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. LAUDO PRELIMINAR IDÔNEO, ASSINADO POR PERITO CRIMINAL, COM GRAU DE CERTEZA EQUIPARÁVEL AO DEFINITIVO. VALIDADE DA BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA CONFIGURADA PELA PRESENÇA DE VOLUME SUSPEITO NA CINTURA DO APELADO, CONHECIMENTO PRÉVIO DE SEU ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES, SENDO O LOCAL EM QUE SE ENCONTRAVA NOTÓRIO PELA VENDA DE DROGAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS PSICOTRÓPICOS APREENDIDOS. CONDENAÇÃO DE RIGOR. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença absolutória e condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos Criminais e da Infância e Juventude da Comarca de Cruz das Almas/BA, que absolveu Fábio dos Santos Santana da imputação da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da ausência de laudo toxicológico definitivo. II - Narra a exordial acusatória (Id. 94456824), in verbis, que “[...] no dia 06.09.2024, por volta das 11h20m, policias civis em ronda avistaram o denunciado em via pública, na Rua Andaraí, Itapicuru, Cruz das Almas/BA, local conhecido como ponto de venda de drogas. Ainda, apresentava um volume suspeito na cintura, posteriormente identificado como um pochete. O denunciado também já era conhecido dos investigadores em razão de episódios anteriores de envolvimento com crimes, sendo investigado como uma das lideranças do tráfico no bairro Itapicuru. Em função disso, os investigadores optaram pela abordagem e busca pessoal, encontrando na pochete: uma tesoura; uma porção de “maconha” prensada; seis pinos e uma porção embalada de “cocaína”; seis cartões bancários; eppendorfs e embalagens plásticas vazias; além de outros materiais. A “maconha” totalizou 107g (cento e sete gramas), enquanto a “cocaína” somou 16g (dezesseis gramas). A quantidade e variedade de materiais, a localização de materiais [...] de embalagem, o local da abordagem e as informações sobre a vida pregressa do flagranteado indicam que o material se destinava à comercialização. [...]”. III - Irresignado, o Ministério Público interpôs Recurso de Apelação (Id. 94456866), sustentando, em suas razões, que o laudo de constatação preliminar, “realizado pelo Departamento de Perícia com a mesma metodologia utilizada para o teste definitivo”, é idôneo para comprovar a materialidade delitiva, especialmente porque corroborado por outras provas, e que a reforma da decisão é necessária para condenar o Apelado nos termos da denúncia. IV - O pleito condenatório merece acolhimento. O Recorrido, tanto na seara investigativa (Id. 464110322, págs. 16/17 do Inquérito Policial nº 8003704-08.2024.8.05.0072) quanto em Juízo (Id. 94456854 e PJe Mídias), afirmou ser usuário de drogas, contudo, apresentou versões distintas ao ser ouvido nas duas fases da persecução penal. Durante o interrogatório policial, o Réu, acompanhado da advogada Dra. Nadia Conceição Moura (OAB/BA 38.186), afirmou que estava encostado em um muro quando foi abordado por policiais, tendo sido encontrada em suas mãos uma porção de maconha, que estava sendo separada para seu consumo pessoal, havendo também uma trouxinha de cocaína, igualmente para consumo próprio, desconhecendo a procedência dos pinos apreendidos, que alegou não serem de sua propriedade. Já em sede instrutória, negou veementemente a posse das drogas descritas na denúncia, afirmando que, no momento da abordagem, portava apenas um cigarro de maconha para uso pessoal, além de relatar que a prisão ocorreu durante uma carreata política em seu bairro, enquanto aguardava sua esposa retornar da academia, quando foi abordado por policiais em alta velocidade. Alegou que os agentes públicos o confundiram com um alvo de outra diligência iniciada em bairro distinto e que os entorpecentes e apetrechos de tráfico listados não foram encontrados em sua posse nem em sua residência durante a revista posterior. V - Nada obstante, a negativa do Apelado não encontra amparo nos autos. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque, no IP nº 8003704-08.2024.8.05.0072, o Auto de Prisão em Flagrante e o Boletim de Ocorrência (Id. 464110322, págs. 05/06 e 35/37); o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 464110322, pág. 12); o Laudo de Exame Pericial Preliminar (Id. 464110322, pág. 59), no qual se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 97,00g (noventa e sete gramas) de “maconha” e 11,79g (onze gramas e setenta e nove centigramas) de cocaína, substâncias de uso proscrito no Brasil; o Laudo Pericial da Tesoura, das Embalagens Plásticas e dos Saquinhos Plásticos Transparentes, também apreendidos em posse do Apelado (Id. 464110322, pág. 60); bem como os depoimentos prestados em ambas as fases da persecução penal pelos policiais civis Gustavo Elias Hayne Oliveira e Walney de Souza Oliveira (Id. 464110322, págs. 07/08 e 14 do IP; Id. 94456854 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Réu. VI - Como se vê, os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, dos quais se extrai que realizavam diligências no bairro Itapicuru, em um ponto conhecido pela intensa atividade de tráfico de drogas e pelo fácil acesso a um matagal usado para fuga, quando avistaram o Réu, vulgo “Papa-Capim”, sozinho, encostado em um muro, com um volume suspeito na cintura, razão pela qual os policiais procederam à abordagem, verificando que o volume se tratava de uma pochete, e, ao efetuarem a busca pessoal, foram localizadas dentro da pochete certa quantidade de cocaína e maconha, pinos de cocaína, uma quantia em dinheiro, tesoura, eppendorfs vazios e sacos, sendo-lhe dada voz de prisão em flagrante. Ademais, os agentes estatais foram uníssonos ao afirmar que já conheciam o Réu por seu histórico de envolvimento com a criminalidade, destacando o IPC Walney que as informações sobre o Apelado eram desde 2016 ou 2017, tendo ele sido preso anteriormente e apontada sua ligação com a facção BDM, mudando constantemente de endereço para evitar a polícia; ao passo que o IPC Gustavo relatou que o Recorrido era conhecido como uma liderança do tráfico na região. VII - Registre-se que a qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, que são revestidos de fé pública, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Acrescente-se que não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham imputado falsamente conduta criminosa ao Réu, tampouco prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo nos autos elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com o Apelado. VIII - Imperioso ressaltar que a legalidade da busca pessoal restou plenamente justificada pela fundada suspeita, elemento essencial previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo que a visualização de um "volume suspeito na cintura" do Apelado, que já era conhecido dos policiais por seu histórico de envolvimento com o tráfico de drogas e se encontrava em local notório pela venda de entorpecentes, constitui justa causa para a abordagem e revista. Portanto, os materiais apreendidos nessa diligência, já discriminados alhures, revestem-se de licitude e são hábeis a estadear o decreto condenatório. IX - Nesse contexto, conquanto a sentença absolutória tenha se fundamentado na imprescindibilidade do laudo toxicológico definitivo, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que o mesmo Tribunal Superior, em evolução jurisprudencial, consolidou o entendimento de que, em caráter excepcional, a materialidade delitiva pode ser demonstrada pelo laudo de constatação provisório, desde que este seja elaborado por perito e permita um grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. É exatamente o que ocorre nos presentes autos. X - In casu, o Laudo de Exame Pericial Preliminar (Id. 464110322, pág. 59), juntado ao Inquérito Policial, foi confeccionado por Perito Criminal, descrevendo os testes químicos realizados que resultaram positivo para cocaína e maconha. O documento detalha o material recebido — 97g de maconha e 11,79g de cocaína — e sua análise, conferindo-lhe a idoneidade e o grau de certeza necessários para, excepcionalmente, suprir a ausência do laudo definitivo e, em consonância com as demais provas carreadas, comprovar a materialidade do delito. Ademais, o Laudo Definitivo foi posteriormente juntado aos autos do inquérito (Id. 490182594), confirmando integralmente as conclusões do exame preliminar e sanando qualquer dúvida sobre a natureza das substâncias apreendidas. XI - Embora a Defesa, em suas contrarrazões, aponte uma suposta quebra da cadeia de custódia em razão da divergência entre a quantidade das drogas descrita na denúncia (107g de maconha e 16g de cocaína) e a aferida no laudo preliminar (97g de maconha e 11,79g de cocaína), tal argumento não se sustenta. A pesagem inicial realizada em sede policial é, por natureza, uma estimativa, sujeita a variações. A pesagem técnica e precisa é aquela realizada em laboratório pelo perito, que consta no laudo. A pequena discrepância entre os valores não indica adulteração ou quebra da cadeia de custódia, mas sim a diferença entre uma medição preliminar e a análise técnica definitiva, não possuindo o condão de macular a prova da materialidade, que permanece robusta. XII - Outrossim, não foram ouvidas em Juízo testemunhas que infirmassem os depoimentos policiais quanto à apreensão dos materiais ilícitos na posse do Apelado e a sua autoria na prática delitiva, e coadunassem a versão apresentada pelo Recorrido ao ser interrogado judicialmente, cujos relatos, como já dito, inclusive são diferentes dos narrados à Autoridade Policial, convergindo apenas na alegação de se tratar de mero usuário de drogas. XIII - Nesse aspecto, vale lembrar que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício -, bem assim que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. XIV - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. As circunstâncias do caso concreto — a quantidade e variedade das drogas (maconha e cocaína), a forma de acondicionamento, a apreensão de eppendorfs vazios e tesoura, o local conhecido como de comercialização de entorpecentes e o histórico criminal do agente (que ostenta condenação definitiva anterior pelo delito de tráfico de drogas nos autos nº 0000593-02.2017.8.05.0072) — são elementos que, somados, não deixam dúvidas da destinação mercantil dos psicotrópicos. XV - Destaca-se que o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Magistrado não poderá proferir édito condenatório baseado tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o decisio condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como no caso em testilha. Diante de tudo quanto o exposto, acolhe-se o pleito ministerial, para condenar o Apelado como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. XVI - Impende analisar, a seguir, se o Denunciado, ora Apelado, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Como se sabe, é possível a aplicação do mencionado redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos. Para que ocorra sua incidência, o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa. Na hipótese vertente, em consulta aos sistemas PJe 1º Grau, E-Saj 1º Grau e SEEU, verifica-se que o Recorrido possui condenação definitiva anterior, com trânsito em julgado em 04/10/2018, pela prática do delito de tráfico de drogas nos autos da Ação Penal nº 0000593-02.2017.8.05.0072, respondendo ao processo de Execução nº 2000008-03.2023.8.05.0072 vinculado a tal fato, e, portanto, trata-se de Réu reincidente, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado, por expressa disposição legal. XVII - Assim, passa-se à dosimetria das penas, em estrita observância ao disposto no art. 68, caput, do Estatuto Repressivo. Na primeira fase, analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; o Réu é reincidente e, assim, ostenta maus antecedentes, que, entretanto, serão sopesados na 2ª fase dosimétrica; não há elementos para valorar negativamente sua conduta social, personalidade, os motivos, as circunstâncias, tampouco as consequências do crime; não há que se falar em comportamento da vítima. Em relação à natureza e quantidade de drogas, conquanto de natureza diversa (maconha e cocaína), o montante apreendido não foi exacerbado. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, e por serem suficientes para a finalidade repressiva e preventiva da reprimenda, restam as penas-base fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, à luz do disposto no art. 43 da Lei n.º 11.343/2006, ante a inexistência de informações a respeito da situação financeira do Acusado. XVIII - Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. Presente, contudo, a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), consoante já explicitado acima. Assim, ficam as penas exasperadas em 1/6 (um sexto), na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Avançando à terceira fase, não incidem causas de aumento. Fica afastada, repise-se, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o Apelado é reincidente, o que constitui óbice legal expresso. Registre-se que a valoração da reincidência na segunda fase como agravante e na terceira como impedimento ao privilégio não configura bis in idem, por se tratar de institutos com finalidades e momentos de aplicação distintos. Logo, restam as penas definitivas aplicadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. XIX - O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em conformidade com o art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência e do quantum da reprimenda, deixando-se de proceder à detração penal, porquanto esta não tem o condão de alterar o regime prisional inicial fixado (art. 387, §2º, CPP). Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da suspensão condicional da pena (sursis), por não estarem preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal, notadamente o montante da sanção e a reincidência em crime doloso. XX - Condena-se o Apelado ao pagamento de custas, conforme disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, entretanto, suspenso o encargo, a teor do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão do benefício da justiça gratuita que ora se defere, uma vez que o Réu foi assistido pela Defensoria Pública Estadual ao longo de todo o feito, presumindo-se a sua hipossuficiência financeira. XXI - Finalmente, considerando que não houve pedido de decretação da prisão preventiva do Réu formulado pelo Ministério Público, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade. Após o trânsito em julgado: a) lance-se o nome do acusado no rol dos culpados; b) comunique-se à Justiça Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos; c) expeça-se guia de recolhimento definitivo para execução da pena. XXII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que a sentença seja reformada e o acusado condenado nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. XXIII - APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença absolutória e condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal sob o n.º 8003723-14.2024.8.05.0072, provenientes da Comarca de Cruz das Almas/BA, em que figuram, como Apelante, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelado, Fábio dos Santos Santana. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, para reformar a sentença absolutória e condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8003723-14.2024.8.05.0072 – Comarca de Cruz das Almas/BA

Apelante: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. José Reis Neto

Apelado: Fábio dos Santos Santana

Defensora Pública: Dra. Mariana Rodrigues Pereira

Origem: Vara dos Feitos Criminais e da Infância e Juventude da Comarca de Cruz das Almas/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Elza Maria de Souza

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO (ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGADA SUFICIÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E DEMAIS PROVAS. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. LAUDO PRELIMINAR IDÔNEO, ASSINADO POR PERITO CRIMINAL, COM GRAU DE CERTEZA EQUIPARÁVEL AO DEFINITIVO. VALIDADE DA BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA CONFIGURADA PELA PRESENÇA DE VOLUME SUSPEITO NA CINTURA DO APELADO, CONHECIMENTO PRÉVIO DE SEU ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES, SENDO O LOCAL EM QUE SE ENCONTRAVA NOTÓRIO PELA VENDA DE DROGAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS PSICOTRÓPICOS APREENDIDOS. CONDENAÇÃO DE RIGOR.
APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença absolutória e condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana como incurso nas sanções previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos Criminais e da Infância e Juventude da Comarca de Cruz das Almas/BA, que absolveu Fábio dos Santos Santana da imputação da prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da ausência de laudo toxicológico definitivo.

II - Narra a exordial acusatória (Id. 94456824),
in verbis
, que
“[...] no dia 06.09.2024, por volta das 11h20m, policias civis em ronda avistaram o denunciado em via pública, na Rua Andaraí, Itapicuru, Cruz das Almas/BA, local conhecido como ponto de venda de drogas. Ainda, apresentava um volume suspeito na cintura, posteriormente identificado como um pochete. O denunciado também já era conhecido dos investigadores em razão de episódios anteriores de envolvimento com crimes, sendo investigado como uma das lideranças do tráfico no bairro Itapicuru. Em função disso, os investigadores optaram pela abordagem e busca pessoal, encontrando na pochete: uma tesoura; uma porção de “maconha” prensada; seis pinos e uma porção embalada de “cocaína”; seis cartões bancários; eppendorfs e embalagens plásticas vazias; além de outros materiais. A “maconha” totalizou 107g (cento e sete gramas), enquanto a “cocaína” somou 16g (dezesseis gramas). A quantidade e variedade de materiais, a localização de materiais [...] de embalagem, o local da abordagem e as informações sobre a vida pregressa do flagranteado indicam que o material se destinava à comercialização. [...]”.

III - Irresignado, o Ministério Público interpôs Recurso de Apelação (Id. 94456866), sustentando, em suas razões, que o laudo de constatação preliminar, “realizado pelo Departamento de Perícia com a mesma metodologia utilizada para o teste definitivo”, é idôneo para comprovar a materialidade delitiva, especialmente porque corroborado por outras provas, e que a reforma da decisão é necessária para condenar o Apelado nos termos da denúncia.

IV - O pleito condenatório merece acolhimento. O Recorrido, tanto na seara investigativa (Id. 464110322, págs. 16/17 do Inquérito Policial nº 8003704-08.2024.8.05.0072) quanto em Juízo (Id. 94456854 e PJe Mídias), afirmou ser usuário de drogas, contudo, apresentou versões distintas ao ser ouvido nas duas fases da persecução penal. Durante o interrogatório policial, o Réu, acompanhado da advogada Dra. Nadia Conceição Moura (OAB/BA 38.186), afirmou que estava encostado em um muro quando foi abordado por policiais, tendo sido encontrada em suas mãos uma porção de maconha, que estava sendo separada para seu consumo pessoal, havendo também uma trouxinha de cocaína, igualmente para consumo próprio, desconhecendo a procedência dos pinos apreendidos, que alegou não serem de sua propriedade. Já em sede instrutória, negou veementemente a posse das drogas descritas na denúncia, afirmando que, no momento da abordagem, portava apenas um cigarro de maconha para uso pessoal, além de relatar que a prisão ocorreu durante uma carreata política em seu bairro, enquanto aguardava sua esposa retornar da academia, quando foi abordado por policiais em alta velocidade. Alegou que os agentes públicos o confundiram com um alvo de outra diligência iniciada em bairro distinto e que os entorpecentes e apetrechos de tráfico listados não foram encontrados em sua posse nem em sua residência durante a revista posterior.

V - Nada obstante, a negativa do Apelado não encontra amparo nos autos. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque, no IP nº 8003704-08.2024.8.05.0072, o Auto de Prisão em Flagrante e o Boletim de Ocorrência (Id. 464110322, págs. 05/06 e 35/37); o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 464110322, pág. 12); o Laudo de Exame Pericial Preliminar (Id. 464110322, pág. 59), no qual se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 97,00g (noventa e sete gramas) de “maconha” e 11,79g (onze gramas e setenta e nove centigramas) de cocaína, substâncias de uso proscrito no Brasil; o Laudo Pericial da Tesoura, das Embalagens Plásticas e dos Saquinhos Plásticos Transparentes, também apreendidos em posse do Apelado (Id. 464110322, pág. 60); bem como os depoimentos prestados em ambas as fases da persecução penal pelos policiais civis Gustavo Elias Hayne Oliveira e Walney de Souza Oliveira (Id. 464110322, págs. 07/08 e 14 do IP; Id. 94456854 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Réu.

VI - Como se vê, os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, dos quais se extrai que realizavam diligências no bairro Itapicuru, em um ponto conhecido pela intensa atividade de tráfico de drogas e pelo fácil acesso a um matagal usado para fuga, quando avistaram o Réu, vulgo “Papa-Capim”, sozinho, encostado em um muro, com um volume suspeito na cintura, razão pela qual os policiais procederam à abordagem, verificando que o volume se tratava de uma pochete, e, ao efetuarem a busca pessoal, foram localizadas dentro da pochete certa quantidade de cocaína e maconha, pinos de cocaína, uma quantia em dinheiro, tesoura, eppendorfs vazios e sacos, sendo-lhe dada voz de prisão em flagrante. Ademais, os agentes estatais foram uníssonos ao afirmar que já conheciam o Réu por seu histórico de envolvimento com a criminalidade, destacando o IPC Walney que as informações sobre o Apelado eram desde 2016 ou 2017, tendo ele sido preso anteriormente e apontada sua ligação com a facção BDM, mudando constantemente de endereço para evitar a polícia; ao passo que o IPC Gustavo relatou que o Recorrido era conhecido como uma liderança do tráfico na região.

VII - Registre-se que a qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, que são revestidos de fé pública, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Acrescente-se que não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham imputado falsamente conduta criminosa ao Réu, tampouco prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo nos autos elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com o Apelado.

VIII - Imperioso ressaltar que a legalidade da busca pessoal restou plenamente justificada pela fundada suspeita, elemento essencial previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo que a visualização de um "volume suspeito na cintura" do Apelado, que já era conhecido dos policiais por seu histórico de envolvimento com o tráfico de drogas e se encontrava em local notório pela venda de entorpecentes, constitui justa causa para a abordagem e revista. Portanto, os materiais apreendidos nessa diligência, já discriminados alhures, revestem-se de licitude e são hábeis a estadear o decreto condenatório.

IX - Nesse contexto, conquanto a sentença absolutória tenha se fundamentado na imprescindibilidade do laudo toxicológico definitivo, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que o mesmo Tribunal Superior, em evolução jurisprudencial, consolidou o entendimento de que, em caráter excepcional, a materialidade delitiva pode ser demonstrada pelo laudo de constatação provisório, desde que este seja elaborado por perito e permita um grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. É exatamente o que ocorre nos presentes autos.

X -
In casu
, o Laudo de Exame Pericial Preliminar (Id. 464110322, pág. 59), juntado ao Inquérito Policial, foi confeccionado por Perito Criminal, descrevendo os testes químicos realizados que resultaram positivo para cocaína e maconha. O documento detalha o material recebido — 97g de maconha e 11,79g de cocaína — e sua análise, conferindo-lhe a idoneidade e o grau de certeza necessários para, excepcionalmente, suprir a ausência do laudo definitivo e, em consonância com as demais provas carreadas, comprovar a materialidade do delito. Ademais, o Laudo Definitivo foi posteriormente juntado aos autos do inquérito (Id. 490182594), confirmando integralmente as conclusões do exame preliminar e sanando qualquer dúvida sobre a natureza das substâncias apreendidas.

XI - Embora a Defesa, em suas contrarrazões, aponte uma suposta quebra da cadeia de custódia em razão da divergência entre a quantidade das drogas descrita na denúncia (107g de maconha e 16g de cocaína) e a aferida no laudo preliminar (97g de maconha e 11,79g de cocaína), tal argumento não se sustenta. A pesagem inicial realizada em sede policial é, por natureza, uma estimativa, sujeita a variações. A pesagem técnica e precisa é aquela realizada em laboratório pelo perito, que consta no laudo. A pequena discrepância entre os valores não indica adulteração ou quebra da cadeia de custódia, mas sim a diferença entre uma medição preliminar e a análise técnica definitiva, não possuindo o condão de macular a prova da materialidade, que permanece robusta.

XII - Outrossim, não foram ouvidas em Juízo testemunhas que infirmassem os depoimentos policiais quanto à apreensão dos materiais ilícitos na posse do Apelado e a sua autoria na prática delitiva, e coadunassem a versão apresentada pelo Recorrido ao ser interrogado judicialmente, cujos relatos, como já dito, inclusive são diferentes dos narrados à Autoridade Policial, convergindo apenas na alegação de se tratar de mero usuário de drogas.

XIII - Nesse aspecto, vale lembrar que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício -, bem assim que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

XIV - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. As circunstâncias do caso concreto — a quantidade e variedade das drogas (maconha e cocaína), a forma de acondicionamento, a apreensão de
eppendorfs
vazios e tesoura, o local conhecido como de comercialização de entorpecentes e o histórico criminal do agente (que ostenta condenação definitiva anterior pelo delito de tráfico de drogas nos autos nº 0000593-02.2017.8.05.0072) — são elementos que, somados, não deixam dúvidas da destinação mercantil dos psicotrópicos.

XV - Destaca-se que o art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Magistrado não poderá proferir édito condenatório baseado tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o
decisio
condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como no caso em testilha. Diante de tudo quanto o exposto, acolhe-se o pleito ministerial, para condenar o Apelado como incurso nas sanções previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

XVI - Impende analisar, a seguir, se o Denunciado, ora Apelado, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Como se sabe, é possível a aplicação do mencionado redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos. Para que ocorra sua incidência, o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa. Na hipótese vertente, em consulta aos sistemas PJe 1º Grau, E-Saj 1º Grau e SEEU, verifica-se que o Recorrido possui condenação definitiva anterior, com trânsito em julgado em 04/10/2018, pela prática do delito de tráfico de drogas nos autos da Ação Penal nº 0000593-02.2017.8.05.0072, respondendo ao processo de Execução nº 2000008-03.2023.8.05.0072 vinculado a tal fato, e, portanto, trata-se de Réu reincidente, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado, por expressa disposição legal.

XVII - Assim, passa-se à dosimetria das penas, em estrita observância ao disposto no art. 68,
caput
, do Estatuto Repressivo. Na primeira fase, analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; o Réu é reincidente e, assim, ostenta maus antecedentes, que, entretanto, serão sopesados na 2ª fase dosimétrica; não há elementos para valorar negativamente sua conduta social, personalidade, os motivos, as circunstâncias, tampouco as consequências do crime; não há que se falar em comportamento da vítima. Em relação à natureza e quantidade de drogas, conquanto de natureza diversa (maconha e cocaína), o montante apreendido não foi exacerbado. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, e por serem suficientes para a finalidade repressiva e preventiva da reprimenda, restam as penas-base fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, à luz do disposto no art. 43 da Lei n.º 11.343/2006, ante a inexistência de informações a respeito da situação financeira do Acusado.

XVIII - Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. Presente, contudo, a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), consoante já explicitado acima. Assim, ficam as penas exasperadas em 1/6 (um sexto), na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Avançando à terceira fase, não incidem causas de aumento. Fica afastada, repise-se, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o Apelado é reincidente, o que constitui óbice legal expresso. Registre-se que a valoração da reincidência na segunda fase como agravante e na terceira como impedimento ao privilégio não configura
bis in idem
, por se tratar de institutos com finalidades e momentos de aplicação distintos. Logo, restam as penas definitivas aplicadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XIX - O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em conformidade com o art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência e do
quantum
da reprimenda, deixando-se de proceder à detração penal, porquanto esta não tem o condão de alterar o regime prisional inicial fixado (art. 387, §2º, CPP). Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da suspensão condicional da pena (
sursis
), por não estarem preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal, notadamente o montante da sanção e a reincidência em crime doloso.

XX - Condena-se o Apelado ao pagamento de custas, conforme disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, entretanto, suspenso o encargo, a teor do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão do benefício da justiça gratuita que ora se defere, uma vez que o Réu foi assistido pela Defensoria Pública Estadual ao longo de todo o feito, presumindo-se a sua hipossuficiência financeira.

XXI - Finalmente, considerando que não houve pedido de decretação da prisão preventiva do Réu formulado pelo Ministério Público, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade. Após o trânsito em julgado: a) lance-se o nome do acusado no rol dos culpados; b) comunique-se à Justiça Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos; c) expeça-se guia de recolhimento definitivo para execução da pena.

XXII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que a sentença seja reformada e o acusado condenado nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

XXIII -
APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença absolutória e condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana como incurso nas sanções previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal sob o n.º 8003723-14.2024.8.05.0072, provenientes da Comarca de Cruz das Almas/BA, em que figuram, como Apelante, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelado, Fábio dos Santos Santana.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO

INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
, para reformar a sentença absolutória e
condenar o Apelado Fábio dos Santos Santana

como incurso nas sanções previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, impondo-lhe as penas definitivas de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.