Tribunal: TJBA
Processo: 0362368-37.2012.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARCELO SILVA BRITTO
Órgão julgador: MARCELO SILVA BRITTO
Órgão colegiado: QUARTA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-11-19
Data de publicação: 2025-11-19

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0362368-37.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADA: CASSANDRA MARIA LOPES DO ROSARIO Advogado(s): FERNANDO MARQUES VILLA FLOR, ANA CRISTINA BARBOSA DE PAULA E OLIVEIRA, CARMEN LAIS OLIVEIRA PRATT, VICENTE MAIA BARRETO DE OLIVEIRA ACORDÃO Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Consumidora final impetrou mandado de segurança objetivando a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água potável canalizada pela EMBASA e a restituição dos valores pagos nos últimos 10 (dez) anos. A sentença concedeu integralmente a segurança. O Estado da Bahia apelou, arguindo preliminar de ilegitimidade ativa da consumidora e, no mérito, sustentando a legalidade da incidência do ICMS sobre água tratada, por constituir mercadoria dotada de valor econômico. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o consumidor final possui legitimidade ativa para questionar, via mandado de segurança, a incidência de ICMS sobre o fornecimento de água tratada canalizada; e (ii) saber se o fornecimento de água potável por empresa concessionária de serviço público configura fato gerador do ICMS. III. Razões de decidir 3. O consumidor final possui legitimidade ativa para questionar a juridicidade da exigência fiscal mediante ação mandamental que visa declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida, na medida em que suporta diretamente os efeitos econômicos da exação que reputa indevida e que onera suas contas mensais de água. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 607.056, sob o regime de repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias de serviço público não é tributável por meio do ICMS, por não se caracterizar operação de circulação de mercadoria, inexistindo fato gerador do imposto. 5. As águas em estado natural são bens públicos de uso comum do povo (CF/88, art. 225 e Lei 9.433/97, art. 1º), cuja exploração por particulares somente se dá mediante concessão, permissão ou autorização, constituindo a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada mera outorga que não implica alienação das águas. 6. O processo de captação, tratamento e distribuição de água não desnatura sua condição de bem público essencial, nem transmuda o serviço público em operação mercantil sujeita ao ICMS. 7. A circunstância de a Lei Federal nº 9.433/97 reconhecer a água como recurso dotado de valor econômico refere-se à política de gestão de recursos hídricos (outorga e cobrança pelo uso da água bruta captada), e não à natureza jurídica do serviço público de abastecimento prestado ao consumidor final. 8. O veto aos itens 7.14 e 7.15 da lista de serviços da LC 116/2003 (saneamento e tratamento de água) não submete automaticamente a atividade à incidência do ICMS, pois decorreu do reconhecimento de que tais atividades não se enquadram na competência tributária municipal nem estadual, por não constituírem serviço de qualquer natureza nem operação de circulação de mercadoria. 9. A questão não envolve discussão sobre imunidade tributária, mas sim sobre ausência de fato gerador do ICMS. Não havendo operação de circulação de mercadoria, descabe cogitar de incidência do imposto. 10. A concessão de isenção para consumo até 30m3 mensais não convalida a cobrança sobre o volume excedente, pois pressupõe a existência de fato gerador, o que não se verifica no caso concreto. 11. Considerando a ilegalidade da cobrança, é devida a restituição dos valores pagos, nos termos do art. 165 do CTN. O prazo de 10 (dez) anos fixado na sentença não foi objeto de impugnação específica nas contrarrazões, não cabendo sua redução ex officio, sob pena de reformatio in pejus. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso conhecido e desprovido. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. Sentença confirmada integralmente. Tese de julgamento: "1. O consumidor final possui legitimidade ativa para questionar, via mandado de segurança, a incidência de ICMS sobre o fornecimento de água tratada canalizada, quando busca declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida. 2. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias de serviço público não configura fato gerador do ICMS, por não se caracterizar operação de circulação de mercadoria, tratando-se de bem público essencial cuja exploração se dá mediante concessão de serviço público. 3. É devida a restituição dos valores de ICMS indevidamente cobrados nas contas de água." _________ Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 150, § 3º, art. 155, II, e art. 225; CTN, arts. 121, I, 165 e 168; LC 87/96, arts. 2º e 4º; LC 116/2003, art. 1º, § 2º; Lei 9.433/97, arts. 1º e 18; Lei 11.445/2007; Lei Estadual BA 7.014/96; Decreto BA 6.284/97, art. 25; Lei 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 1.026, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 607.056, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 10.04.2013; TJBA, Apelação nº 0301533-83.2012.8.05.0001, Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, julgado em 27/11/2019. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0362368-37.2012.8.05.0001, sendo Apelante Estado da Bahia e Apelada Cassandra Maria Lopes do Rosário, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa e negar provimento ao apelo. Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento. Des. Marcelo Silva Britto Presidente / Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quarta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n. 0362368-37.2012.8.05.0001

Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s):

APELADA: CASSANDRA MARIA LOPES DO ROSARIO

Advogado(s): FERNANDO MARQUES VILLA FLOR, ANA CRISTINA BARBOSA DE PAULA E OLIVEIRA, CARMEN LAIS OLIVEIRA PRATT, VICENTE MAIA BARRETO DE OLIVEIRA

ACORDÃO

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Consumidora final impetrou mandado de segurança objetivando a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água potável canalizada pela EMBASA e a restituição dos valores pagos nos últimos 10 (dez) anos. A sentença concedeu integralmente a segurança. O Estado da Bahia apelou, arguindo preliminar de ilegitimidade ativa da consumidora e, no mérito, sustentando a legalidade da incidência do ICMS sobre água tratada, por constituir mercadoria dotada de valor econômico.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o consumidor final possui legitimidade ativa para questionar, via mandado de segurança, a incidência de ICMS sobre o fornecimento de água tratada canalizada; e (ii) saber se o fornecimento de água potável por empresa concessionária de serviço público configura fato gerador do ICMS.

III. Razões de decidir

3. O consumidor final possui legitimidade ativa para questionar a juridicidade da exigência fiscal mediante ação mandamental que visa declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida, na medida em que suporta diretamente os efeitos econômicos da exação que reputa indevida e que onera suas contas mensais de água.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 607.056, sob o regime de repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias de serviço público não é tributável por meio do ICMS, por não se caracterizar operação de circulação de mercadoria, inexistindo fato gerador do imposto.

5. As águas em estado natural são bens públicos de uso comum do povo (CF/88, art. 225 e Lei 9.433/97, art. 1º), cuja exploração por particulares somente se dá mediante concessão, permissão ou autorização, constituindo a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada mera outorga que não implica alienação das águas.

6. O processo de captação, tratamento e distribuição de água não desnatura sua condição de bem público essencial, nem transmuda o serviço público em operação mercantil sujeita ao ICMS.

7. A circunstância de a Lei Federal nº 9.433/97 reconhecer a água como recurso dotado de valor econômico refere-se à política de gestão de recursos hídricos (outorga e cobrança pelo uso da água bruta captada), e não à natureza jurídica do serviço público de abastecimento prestado ao consumidor final.

8. O veto aos itens 7.14 e 7.15 da lista de serviços da LC 116/2003 (saneamento e tratamento de água) não submete automaticamente a atividade à incidência do ICMS, pois decorreu do reconhecimento de que tais atividades não se enquadram na competência tributária municipal nem estadual, por não constituírem serviço de qualquer natureza nem operação de circulação de mercadoria.

9. A questão não envolve discussão sobre imunidade tributária, mas sim sobre ausência de fato gerador do ICMS. Não havendo operação de circulação de mercadoria, descabe cogitar de incidência do imposto.

10. A concessão de isenção para consumo até 30m3 mensais não convalida a cobrança sobre o volume excedente, pois pressupõe a existência de fato gerador, o que não se verifica no caso concreto.

11. Considerando a ilegalidade da cobrança, é devida a restituição dos valores pagos, nos termos do art. 165 do CTN. O prazo de 10 (dez) anos fixado na sentença não foi objeto de impugnação específica nas contrarrazões, não cabendo sua redução ex officio, sob pena de reformatio in pejus.

IV. Dispositivo e tese

12. Recurso conhecido e desprovido. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. Sentença confirmada integralmente.

Tese de julgamento: "1. O consumidor final possui legitimidade ativa para questionar, via mandado de segurança, a incidência de ICMS sobre o fornecimento de água tratada canalizada, quando busca declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida. 2. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias de serviço público não configura fato gerador do ICMS, por não se caracterizar operação de circulação de mercadoria, tratando-se de bem público essencial cuja exploração se dá mediante concessão de serviço público. 3. É devida a restituição dos valores de ICMS indevidamente cobrados nas contas de água."

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 150, § 3º, art. 155, II, e art. 225; CTN, arts. 121, I, 165 e 168; LC 87/96, arts. 2º e 4º; LC 116/2003, art. 1º, § 2º; Lei 9.433/97, arts. 1º e 18; Lei 11.445/2007; Lei Estadual BA 7.014/96; Decreto BA 6.284/97, art. 25; Lei 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 607.056, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 10.04.2013; TJBA, Apelação nº 0301533-83.2012.8.05.0001, Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, julgado em 27/11/2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0362368-37.2012.8.05.0001, sendo Apelante Estado da Bahia e Apelada Cassandra Maria Lopes do Rosário, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa e negar provimento ao apelo.

Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento.

Des.
Marcelo Silva Britto

Presidente / Relator