Tribunal: TJBA
Processo: 8005582-75.2023.8.05.0274
Classe: Apelação
Relator(a): NARTIR DANTAS WEBER
Órgão julgador: NARTIR DANTAS WEBER
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-07-21
Data de publicação: 2025-07-21

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005582-75.2023.8.05.0274 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: GILMAR OLIVEIRA SANTOS FILHO Advogado(s): SARA CARVALHO PEDREIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INAPTA. PENA BASILAR REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DO BENEFÍCIO E DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. STF (RE N. 591.054/SC - TEMA 185) E STJ (TEMA REPETITIVO 1139 - RESP 1.977.027/PR). ADEMAIS, HOUVE POSTERIOR RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA NO MÁXIMO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A defesa alega, em síntese, que a sentença agravou indevidamente a situação do recorrente ao considerar condenação por fato anterior ainda não transitada em julgado, posteriormente atingida pela prescrição da pretensão punitiva, para aumentar a pena-base, reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado e fixar regime mais gravoso, em afronta aos princípios do non bis in idem e da presunção de inocência. 2. A majoração da pena-base exclusivamente com base na quantidade de droga apreendida que, na hipótese, não se mostra expressiva, sem outras circunstâncias desfavoráveis, revela-se indevida, consoante jurisprudência consolidada do STJ, que veda o aumento da pena nessa fase sem elementos concretos que justifiquem a exasperação. 3. A aplicação de fração redutora inferior ao máximo legal da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na existência de ação penal em curso, notadamente quando esta foi posteriormente extinta pela prescrição retroativa, afronta o princípio da presunção de inocência e a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC – Tema 185 da RG) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR – Tema Repetitivo 1139), que vedam a utilização de registros processuais não definitivos para agravar a situação penal do acusado. 4. Na dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, embora o magistrado sentenciante tenha valorado negativamente a quantidade da substância entorpecente apreendida com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que a quantidade de maconha (593,80g) não se revela expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena base, por si só, sem a devida correlação com outras circunstâncias do caso que evidenciem maior gravidade concreta. Desse modo, impõe-se a redução da basilar para o patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 5. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo, em face do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e no Tema 158 da Repercussão Geral do STF (RE 597.270/RS), a incidência de circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, razão pela qual a pena intermediária permanece no mínimo. Ausente circunstância agravante. 6. Na terceira fase, ausente causa de aumento, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). O fundamento utilizado pela sentença para fixar o redutor em patamar inferior ao máximo legal, baseado em ação penal não transitada em julgado, contraria o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, conforme o Tema 185 da Repercussão Geral do STF (RE n. 591.054/SC) e o Tema Repetitivo 1139 do STJ (REsp 1.977.027/PR), que vedam a utilização de tais registros para afastar e para modular o tráfico privilegiado. 7. De mais a mais, cumpre ressaltar que os documentos acostados pela defesa comprovam que o recurso de apelação referente à ação penal de nº 0500380-41.2019.8.05.0274 foi julgado prejudicado, em razão da declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 107, VI, c/c art. 109, ambos do Código Penal, o que afasta todo e qualquer efeito da condenação, inclusive quanto ao reconhecimento de reincidência ou mesmo de maus antecedentes, de modo que o único fundamento em que alicerçava a modulação do redutor do tráfico privilegiado não mais subsiste. 8. Nessa senda, tratando-se de apelante primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa e diante da quantidade e natureza da droga apreendida, aplica-se a fração redutora do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços), com a fixação da pena definitiva do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 9. Diante do quantum de pena fixado e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. 10. De ofício, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8005582-75.2023.8.05.0274, em que figuram como Apelante GILMAR OLIVEIRA SANTOS FILHO e como Apelado MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, consoante resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer e dar provimento ao recurso e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do voto condutor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8005582-75.2023.8.05.0274

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: GILMAR OLIVEIRA SANTOS FILHO

Advogado(s)
:
SARA CARVALHO PEDREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INAPTA. PENA BASILAR REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DO BENEFÍCIO E DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. STF (RE N. 591.054/SC - TEMA 185) E STJ (TEMA REPETITIVO 1139 - RESP 1.977.027/PR). ADEMAIS, HOUVE POSTERIOR RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA NO MÁXIMO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A defesa alega, em síntese, que a sentença agravou indevidamente a situação do recorrente ao considerar condenação por fato anterior ainda não transitada em julgado, posteriormente atingida pela prescrição da pretensão punitiva, para aumentar a pena-base, reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado e fixar regime mais gravoso, em afronta aos princípios do
non bis in idem
e da presunção de inocência.

2. A majoração da pena-base exclusivamente com base na quantidade de droga apreendida que, na hipótese, não se mostra expressiva, sem outras circunstâncias desfavoráveis, revela-se indevida, consoante jurisprudência consolidada do STJ, que veda o aumento da pena nessa fase sem elementos concretos que justifiquem a exasperação.

3. A aplicação de fração redutora inferior ao máximo legal da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na existência de ação penal em curso, notadamente quando esta foi posteriormente extinta pela prescrição retroativa, afronta o princípio da presunção de inocência e a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC – Tema 185 da RG) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR – Tema Repetitivo 1139), que vedam a utilização de registros processuais não definitivos para agravar a situação penal do acusado.

4. Na dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, embora o magistrado sentenciante tenha valorado negativamente a quantidade da substância entorpecente apreendida com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que a quantidade de maconha (593,80g) não se revela expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena base, por si só, sem a devida correlação com outras circunstâncias do caso que evidenciem maior gravidade concreta. Desse modo, impõe-se a redução da basilar para o patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo, em face do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e no Tema 158 da Repercussão Geral do STF (RE 597.270/RS), a incidência de circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, razão pela qual a pena intermediária permanece no mínimo. Ausente circunstância agravante.

6. Na terceira fase, ausente causa de aumento, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). O fundamento utilizado pela sentença para fixar o redutor em patamar inferior ao máximo legal, baseado em ação penal não transitada em julgado, contraria o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, conforme o Tema 185 da Repercussão Geral do STF (RE n. 591.054/SC) e o Tema Repetitivo 1139 do STJ (REsp 1.977.027/PR), que vedam a utilização de tais registros para afastar e para modular o tráfico privilegiado.

7.
De mais a mais, cumpre ressaltar que os documentos acostados pela defesa comprovam que o recurso de apelação referente à ação penal de nº 0500380-41.2019.8.05.0274 foi julgado prejudicado, em razão da declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 107, VI, c/c art. 109, ambos do Código Penal, o que afasta todo e qualquer efeito da condenação, inclusive quanto ao reconhecimento de reincidência ou mesmo de maus antecedentes, de modo que o
único fundamento em que alicerçava a modulação do redutor do tráfico privilegiado não mais subsiste.

8. Nessa senda, tratando-se de

apelante primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa e diante da quantidade e natureza da droga apreendida, aplica-se a fração redutora do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços), com a fixação da
pena definitiva
do réu em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 1
66 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

9.
Diante do
quantum
de pena fixado e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

10. De ofício, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8005582-75.2023.8.05.0274, em que figuram como Apelante GILMAR OLIVEIRA SANTOS FILHO e como Apelado MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os
Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, consoante resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer e dar provimento ao recurso e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do voto condutor.