Tribunal: TJBA
Processo: 8010040-68.2022.8.05.0146
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-09-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8010040-68.2022.8.05.0146 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM e outros Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E PELO EMPREGO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP). COMPROVADA A MATERIALIDADE DO DELITO, CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. OCORRÊNCIA. PLEITO DE SUBMISSSÃO DOS RÉUS A NOVO JULGAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS FOI MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. COM RAZÃO A DEFESA. PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DA VÍTIMA FATAL SEM QUALQUER DOCUMENTAÇÃO ACERCA DO PASSO A PASSO REFERENTE À FORMA DE EXTRAÇÃO DAS CITADAS PROVAS DIGITAIS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (BREAK ON THE CHAIN OF CUSTODY). NULIDADE. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM O CRIME. AUTORES QUE NEGAM A AUTORIA DELITIVA. PRONUNCIAMENTO BASEADO EM PRINTS E ÁUDIOS EXTRAÍDOS DO CELULAR DA VÍTIMA, CUJA PRODUÇÃO NÃO OBEDECEU À CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVAS EXIBIDAS EM PLENÁRIO DO JÚRI, APTAS A INFLUENCIAR SOBREMANEIRA OS JURADOS. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. INCONTESTÁVEL PREJUÍZO À DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEVE SER EXTIRPADO DOS FÓLIOS, DE FORMA QUE A DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA SE MOSTRA CONTRÁRIA ÀS PROVAS QUE DEVEM CONSTAR DOS AUTOS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DOS RÉUS A NOVO JULGAMENTO. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES RECURSAIS. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO RECONHECIMENTO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E PROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA, ACOLHENDO A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA, DETERMINAR QUE OS RÉUS SEJAM SUBMETIDOS A NOVO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. 1. Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposta por LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM e PAULO SERGIO ALVES DA SILVA, irresignados com a sentença condenatória de id 62907743 – fls. 03/06, proferida nos autos da ação penal nº 8010040-68.2022.8.05.0146, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da Vara do Júri da Comarca de Feira de Juazeiro/BA, que condenou: (i) LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM a uma pena definitiva de 14 (quatrorze) anos 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado e (ii) PAULO SERGIO ALVES DA SILVA a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ambos pela prática do delito tipificado no artigo 121, § 2º, I e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo torpe e com emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima). 2. De acordo com a denúncia, no dia 05/09/2022, por volta das 20h25min, no bairro Sol Levante, município de Juazeiro/BA, os Acusados, em comunhão de desígnios, motivados por questões atinentes às drogas, armaram emboscada para a Vítima, combinando um encontro sob o pretexto de adquirir drogas, aproveitando-se do envolvimento desta com tráfico de entorpecentes. Entretanto, ao chegar ao local combinado, a Ofendida foi imediatamente alvejada por diversos disparos de arma de fogo, os quais causaram seu óbito. 3. Emerge dos autos que a 17ª COORPIN - DHPP/DH Juazeiro/ BA foi informada, via CICOM, que dois homens em uma motocicleta efetuaram vários disparos de arma de foco contra uma mulher, que se encontrava caída em via pública, ocasião em que o condutor e mais dois agentes da polícia civil se deslocaram até o local indicado e, em lá chegando, se depararam com o Vítima, já sem vida, apresentando perfurações de arma de fogo, sendo que próximo ao corpo havia um aparelho de celular, sendo que após análise do referido celular, pertencente à Vítima, em cotejo com informações de dados cadastrais obtidas junto às empresas e telefonia e internet móvel, o “Sistema de Investigações da unidade especializada de Homicídio” chegou à conclusão de que esta era envolvida com o tráfico de drogas ilícitas e havia se comunicado por meio do aplicativo WhatsApp com o acusado LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM com o objetivo de vender-lhe drogas ilícitas. 4. Ainda por meio de averiguações realizadas no aparelho celular da Vítima, a equipe policial constatou, em consulta às conversas registradas no aplicativo WhatsApp, que o Réu supracitado havia entrado em contato com a Vítima a pedido de uma pessoa cujo nome está registrado na agenda digital do telefone celular como “Serjinho”, vinculado a um número de telefone que, em simulação a uma transação de PIX, correspondia a uma chave PIX registrada em nome do outro acusado, PAULO SERGIO ALVES DA SILVA. Após representação e deferimento de interceptação telefônica dos números em comento, constatou-se, por meio do Relatório Técnico nº 022/2022 (id 52338673 – fls. 26/40), que estes estavam vinculados aos ora Recorrentes. Após, representou-se pela pela prisão temporária do acusado LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM, o que restou deferido e, cumprido o mandado, quando interrogado em sede de inquérito policial (id 52338671 - fl. 86), assumiu a prática de vários homicídios, dentre eles o que é objeto dos presentes autos, constando ainda do relatório policial que o corréu, PAULO SERGIO ALVES DA SILVA, teria informado ter sido o responsável por marcar o encontro com a Vítima no dia do ocorrido. 5. A materialidade do crime resta comprovada por meio do Laudo de Exame de Necropsia nº 2022 17 PM 003780-01 (id 52338678). Não havendo testemunhas oculares do crime em comento, depreende-se dos fólios que, para se chegar à possível autoria, a autoridade policial fez uso de informações obtidas junto ao telefone celular da Vítima, apreendido na cena do crime, acessando às conversas constantes do aplicativo WhatsApp, por meio de contato com conversas travadas via mensagens de texto e áudio, não havendo, contudo, registro documental do caminho procedimental percorrido para a extração desses meios de prova. 6. Finda a sessão de julgamento do Tribunal do Júri realizada em 12/04/2024 (id 62907743), foi proferida sentença, condenou: (i) LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado e (ii) PAULO SERGIO ALVES DA SILVA a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ambos pela prática do delito tipificado no artigo 121, § 2º, I e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo torpe e com emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima). 7. Inconformados, os Acusados interpuseram o presente recurso de Apelação sustentando em suas razões recursais (id 62907754) que a decisão dos Jurados se deu contrariamente às provas dos autos, porquanto: (i) a confissão extrajudicial do acusado PAULO SÉRGIO, obtida após uma “entrevista informal” com a autoridade policial, não foi confirmada em Juízo, sendo que, os outros indícios soltos, não comprovam que tenha ele participado da conduta criminosa; (ii) contra o acusado PAULO SÉRGIO, que negou ter participado da conduta delituosa, paira a acusação de que teria planejado o crime por meio de conversa via WhatsApp, sendo que não houve a devida extração das conversas do citado aplicativo, conforme determina a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Insurge-se, ainda, a Defesa, com relação à dosimetria da pena aplicada ao apelante Luiz Eduardo: (i) na primeira fase houve a valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade sob o argumento do “elevado grau de dolo”, mostrando-se uma fundamentação genérica e que culminou em um desproporcional aumento a pena base em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias ante a presença de única causa desabonadora em sede de circunstâncias judiciais; (ii) tendo sido considerada uma qualificadora como agravante e havendo a presença da menoridade relativa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento pela compensação entre elas; (iii) embora a confissão extrajudicial tenha sido pedra angular na condenação, a atenuante de confissão não foi admitida ou sequer mencionada na sentença de condenação, indo de encontro à jurisprudência do STJ. Ao final, pleiteiam pelo provimento do Apelo para: (i) que seja reconhecida que a decisão dos jurados se deu de forma contrária aos elementos dos autos, e consequentemente, sejam os Recorrentes submetidos a novo Júri; (ii) subsidiariamente, que seja reformada a sentença no sentido de reduzir a pena aplicada ao apelante Luiz Eduardo ao mínimo legal. 8. No que concerne ao pleito de ausência de provas, sendo o crime de competência do Tribunal do Júri, os jurados são os juízes soberanos da causa, somente podendo ser revista a decisão se manifestamente contrária à prova dos autos. Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri. 9. Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal inicia-se antes do oferecimento da inicial acusatória. Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da peça ovo, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á ou impronunciar-se-á o acusado. 10. A produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeitá-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta. 11. Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia. A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”. Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que “mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.” (MACHADO, Michelle Moreira, 2017) 12. No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A, caput, CPP). 13. Geraldo Prado conceitua a cadeia de custódia como sendo o "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"; Badaró, por seu turno, enfatiza que ela “deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo." Pacelli leciona que: “(...) A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).” 14. Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas foram respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade, conforme dita Geraldo Prado: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial." 15. Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (juris tantum, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade. 16. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.” (STJ - AgRg no HC: 752444 SC 2022/0197646-2, Data de Julgamento: 04/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022) 17. Com efeito, o desenrolar dos atos processuais não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.” (GRINOVER, Ada Pelegrini. As nulidades no processo penal. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999) 18. O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia, entretanto não tratou acerca das consequências advindas da não observância das regras ali descritas. Diante do silêncio da lei, surgiram os seguintes entendimentos: (i) o descumprimento de alguma regra legal não enseja automaticamente a imprestabilidade da prova, cuja fiabilidade pode ser provada por outros; (ii) a violação da cadeia de custódia acarreta a ilicitude da prova e, consequentemente, sua inadmissibilidade; (iii) a violação da cadeia de custódia decorre da inobservância de normas processuais, o que torna a prova ilegítima, aplicando-se a teoria das nulidades; (iv) a violação da cadeia de custódia deve ser tratada no campo da valoração da prova, e não no campo processual, da sua validade. 19. O entendimento do STJ é no sentido de que “[se] mostra mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.” (STJ - HC: 653515 RJ 2021/0083108-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022) 20. No caso em comento há ainda uma particularidade deveras importante a ser levada em consideração: a quebra da cadeia de custódia estaria relacionada à prova colhida por meio digital, dizendo respeito à extração de prints de tela e áudios de conversas travadas por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp. 21. Ao compartilhar seus estudos sobre a prova digital no processo penal, Dario José Kist explana: “(...) As evidências de natureza digital apresentam características que as tornam peculiares, nomeadamente se comparadas com aquelas que não têm essa natureza, o que impacta na forma de abordá-las, identificá-las e recolhê-las, estabelecendo-se, por conta disso, claras diferenças na investigação criminal que as tenha por objeto. (...).” Prossegue o autor trazendo particularidades inerentes à prova digital, a saber: (i) imaterialidade ou invisibilidade (embora necessite de um suporte material pra ser transportada, existe independentemente deste suporte e a ele não se resume); (ii) volatilidade e fragilidade (frágil porque, se manipulada de forma descuidada, poderá perder suas propriedades ou mesmo desaparecer; volátil, tendo em vista que pode desaparecer em decorrência de determinados eventos, provocados ou não); (iii) dispersão (pode estar localizada em vários locais diferentes). 22. Particularmente quando à volatilidade e à fragilidade, leciona o supracitado autor: “Essas duas características da prova digital – fragilidade e volatilidade – demandam uma abordagem e tratamento técnico qualificados para a sua produção; de fato, tanto no momento de acessá-la, como na fase posterior de preservação da cadeia de custódia, há a necessidade de se observar rigorosa metodologia, sob pena de alteração ou perda de dados e informações relevantes para a prova dos fatos em discussão. Essa observação vale de modo especial para acessar dados cifrados ou criptografados, acessar o ‘metadata’, isto é, extrair os dados sobre dados, como a data e hora que o arquivo foi criado, acessado ou modificado, quem tinha permissão para esse acesso (...).” 23. Em decisão recente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o HC 828.054, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, ressaltou a indispensabilidade de que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, de forma a garantir a integridade dos elementos extraídos, com o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo a assegurar a autenticidade e a integralidade dos dados obtidos. Restou consignado no referido julgado que: “(...) A documentação de cada etapa da cadeia de custódia é fundamental, a fim de que o procedimento seja auditável. É dizer, as partes devem ter condições de aferir se o método técnico-científico para a extração dos dados foi devidamente observado (auditabilidade da evidência digital). Ainda, faz-se importante que a mesma sequência de etapas sempre redunde nos mesmos resultados, ou seja, que os mesmos procedimentos/instrumentos gerem a mesma conclusão (repetibilidade da evidência digital). Igualmente, ainda que sejam utilizados métodos diversos, os resultados devem ser os mesmos (reprodutibilidade da evidência digital). Por fim, os métodos e procedimentos devem ser justificáveis, sob a ótica da melhor técnica (justificabilidade da evidência digital). (...).” (STJ - AgRg no HC: 828054 RN 2023/0189615-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2024) 24. Consigne-se que “[a] superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova (...), fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas.” (STJ - HC: 653515 RJ 2021/0083108-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022) 25. No caso dos autos, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual não presenciaram os fatos descrito na denúncia, bem como os Acusados negaram a prática da conduta delituosa, sendo que, quanto às provas produzidas por meio de acesso ao celular da Vítima, não foram trazidas aos autos informações de como se deu a extração de tais meios de prova. 26. Não se desconhece que o STJ tem o entendimento no sentido de que não é necessária ordem judicial para acesso ao celular da vítima fatal, porquanto “o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto, não havia mais sigilo algum a proteger do titular daquele direito (...). Neste caso, não vejo nem necessidade de uma ordem judicial porque, repito, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. A mim, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte.” (STJ - RHC: 86076 MT 2017/0152814-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/10/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2017). Entretanto, conforme destacado alhures a Corte da Cidadania traz a imperiosa necessidade de que todo o percurso realizado para extração de tal meio de prova seja registrado detalhadamente, o que não ocorreu in casu. 27. O que sobreleva dos autos é que a equipe policial não trouxe aos fólios elementos registrais aptos a validar a extração dos dados do celular da Vítima, sendo que “é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas. É incabível, aqui, simplesmente presumir a veracidade das alegações estatais, quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia." (STJ – AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2023) 28. As regras atinentes às nulidades no processo penal estão previstas nos artigos 563 e seguintes do CPP. Como decorrência do reconhecimento da nulidade de um ato processual, a consequência se estende aos demais atos subsequentes, dele dependentes ou consequentes, em decorrência do princípio da causalidade, nos moldes dos §§ 1º e 2º do art. 573 do CPP. 29. In casu não se mostra acessíveis às partes, inclusive ao Estado-Juiz, a forma como se deu a colheita de provas oriundas do celular da Vítima, meios de prova que foram, inclusive, apresentados aos Jurados quando da Sessão de Julgamento pelo Tribunal do Júri, o que atrai a necessidade de reconhecimento de nulidade insanável, demandando a realização de um novo julgamento, porquanto resta consubstanciado evidente prejuízo, com grave dano ao exercício do contraditório e da ampla defesa, acarretando em nulidade absoluta, que deve ser reconhecida. 30. É sabido que a jurisprudência demonstra a necessidade do acolhimento de interpretação em sentido estrito para a compreensão do sentido da prolação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, entretanto, “o sistema recursal pátrio, embora vede a alteração da substância do veredicto popular, na mais estrita obediência ao princípio da soberania, permite a recorribilidade da decisão como forma de garantir o duplo grau de jurisdição e o resguardo do princípio do devido processo legal substancial, que se perfaz com a devolução da causa à Corte Popular para novo julgamento.” (STJ - AgRg no HC: 763372 MS 2022/0251579-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2023) 31. É certo que a inobservância, de alguma das regras constantes dos artigos 158-A a 158-F, do CPP não gera, per se, a inadmissibilidade da prova ou a absolvição do réu, de forma que cabe ao Juiz avaliar se os demais elementos probatórios constantes dos autos são capazes de assegurar que a prova é confiável, sendo ônus da acusação apresentá-los. Entretanto, no caso sub oculi, não existem elementos aptos a garantir a idoneidade das provas extraídas do celular da Vítima, em razão da completa ausência de documentação dos atos praticados pelos agentes policiais quando da produção da referida prova, não tendo a Acusação apontado quaisquer elementos que se mostrassem aptos a comprovar que o objeto periciado (celular da Vítima) permaneceu inalterado enquanto submetido à custódia policial, de modo que não há nada que demonstre tratar-se realmente de material extraído do celular da Ofendida. Assim, porquanto tendo em vista que no momento das diligências investigativas realizadas pelo corpo policial não houve respeito aos procedimentos técnicos aplicáveis, a prova restou inservível para o processo. 32. Preservar a cadeia de custódia da prova é medida necessária a se garantir ao acusado o respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à plenitude de defesa, corolários de um Estado de Direito, assegurando-se que a prova que chegará à análise do Estado-juiz teve sua origem e integridade preservadas, com a devida documentação do caminho por ela percorrido, consagrando-se a observância do princípio da mesmidade, de forma a se evitar qualquer suspeita que a macule, sob pena de, agindo em contrário, restar configurada a quebra da cadeia de custódia da prova, culminando no reconhecimento de sua ilicitude, com a consequente necessidade do seu desentranhamento dos autos. 33. Ao teor do exposto, tendo em vista que não houve o cuidado necessário com a documentação dos atos no tratamento da prova, é imperioso o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia, tendo em vista ter afetado sobremaneira a confiabilidade da prova manuseada, indo de encontro, inclusive, ao princípio da mesmidade de forma que se mostra inconteste o manifesto prejuízo à Defesa. Nesse diapasão é que floresce a tese de que a decisão dos Jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos, porquanto lhes foram exibidas, durante a Sessão de julgamento, as provas extraídas do celular da Vítima, as quais hoje se reconhece a nulidade e que, por certo, influenciaram na tomada de decisões do Conselho de Sentença. 34. Nesse sentido é o entendimento da Douta Procuradoria de Justiça, presentada pelo ilustre procurador Rômulo de Andrade Moreira, que assim se manifestou no opinativo de id 63725937: “(...) a autoria delitiva imputada aos apelantes encontra-se totalmente baseada na extração de provas digitais do celular da vítima, a saber de conversas supostamente travadas entre ofendida e um dos acusados pelo aplicativo Whatsapp. Contudo, compulsando os autos, nota-se a ausência de qualquer procedimento que afira a idoneidade e integridade dos elementos de prova obtidos por meio de printscreens das supostas conversas supramencionadas. Ou seja, notadamente estamos diante de uma quebra da cadeia de custódia. (...) Dessarte, não foram coligidos aos autos provas que confirmem a idoneidade das provas digitais colacionadas e, consequentemente, a autoria delitiva atribuída aos apelantes (ausentes os aspectos essenciais das evidências digitais, conforme o julgado acima transcrito do Superior Tribunal de Justiça - AgRg no HC n. 828.054/RN). Logo, resta evidente a dissociação completa da decisão dos jurados com o conjunto probatório constante nos autos, o que enseja a realização de novo julgamento. (...) Ante o exposto, entendemos que deve ser julgada procedente a presente apelação, conforme explicitado acima, o que enseja a realização de um novo julgamento pelo Tribunal do Júri (...).” 35. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para, ACOLHENDO A PRELIMINAR DE NULIDADE pela quebra da cadeia de custódia da prova, suscitada pela Defesa, declarar inadmissíveis as provas obtidas a partir do telefone celular da Vítima, bem como todas as provas delas derivadas, e determinar que os Acusados serem submetidos a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, vedando-se qualquer menção ao conteúdo das citadas provas em Plenário. As demais teses defensivas, inclusive de mérito, restam prejudicadas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de Apelação Criminal nº 8010040-68.2022.8.05.0146, em que figuram como apelantes LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM e PAULO SERGIO ALVES DA SILVA e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, POR MAIORIA, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8010040-68.2022.8.05.0146

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM e outros

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E PELO EMPREGO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP). COMPROVADA A MATERIALIDADE DO DELITO, CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. OCORRÊNCIA. PLEITO DE SUBMISSSÃO DOS RÉUS A NOVO JULGAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS FOI MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. COM RAZÃO A DEFESA. PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DA VÍTIMA FATAL SEM QUALQUER DOCUMENTAÇÃO ACERCA DO PASSO A PASSO REFERENTE À FORMA DE EXTRAÇÃO DAS CITADAS PROVAS DIGITAIS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (
BREAK ON THE CHAIN OF CUSTODY
). NULIDADE. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM O CRIME. AUTORES QUE NEGAM A AUTORIA DELITIVA. PRONUNCIAMENTO BASEADO EM
PRINTS
E ÁUDIOS EXTRAÍDOS DO CELULAR DA VÍTIMA, CUJA PRODUÇÃO NÃO OBEDECEU À CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVAS EXIBIDAS EM PLENÁRIO DO JÚRI, APTAS A INFLUENCIAR SOBREMANEIRA OS JURADOS.
AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. INCONTESTÁVEL PREJUÍZO À DEFESA. PRECEDENTES DO STJ.
CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEVE SER EXTIRPADO DOS FÓLIOS, DE FORMA QUE A DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA SE MOSTRA CONTRÁRIA ÀS PROVAS QUE DEVEM CONSTAR DOS AUTOS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DOS RÉUS A NOVO JULGAMENTO. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES RECURSAIS.
PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO RECONHECIMENTO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E PROVIMENTO DO APELO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
PARA, ACOLHENDO A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA, DETERMINAR QUE OS RÉUS SEJAM SUBMETIDOS A NOVO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI.

1.
Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposta por LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM e PAULO SERGIO ALVES DA SILVA, irresignados com a sentença condenatória de id 62907743 – fls. 03/06, proferida nos autos da ação penal nº 8010040-68.2022.8.05.0146, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da Vara do Júri da Comarca de Feira de Juazeiro/BA, que condenou: (i) LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM a uma pena definitiva de 14 (quatrorze) anos 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado e (ii) PAULO SERGIO ALVES DA SILVA a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ambos pela prática do delito tipificado no artigo 121, § 2º, I e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo torpe e com emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima).

2. De acordo com a denúncia, no dia 05/09/2022, por volta das 20h25min, no bairro Sol Levante, município de Juazeiro/BA, os Acusados, em comunhão de desígnios, motivados por questões atinentes às drogas, armaram emboscada para a Vítima, combinando um encontro sob o pretexto de adquirir drogas, aproveitando-se do envolvimento desta com tráfico de entorpecentes. Entretanto, ao chegar ao local combinado, a Ofendida foi imediatamente alvejada por diversos disparos de arma de fogo, os quais causaram seu óbito.

3. Emerge dos autos que a 17ª COORPIN - DHPP/DH Juazeiro/ BA foi informada, via CICOM, que dois homens em uma motocicleta efetuaram vários disparos de arma de foco contra uma mulher, que se encontrava caída em via pública, ocasião em que o condutor e mais dois agentes da polícia civil se deslocaram até o local indicado e, em lá chegando, se depararam com o Vítima, já sem vida, apresentando perfurações de arma de fogo, sendo que próximo ao corpo havia um aparelho de celular, sendo que após análise do referido celular, pertencente à Vítima, em cotejo com informações de dados cadastrais obtidas junto às empresas e telefonia e internet móvel, o “Sistema de Investigações da unidade especializada de Homicídio” chegou à conclusão de que esta era envolvida com o tráfico de drogas ilícitas e havia se comunicado por meio do aplicativo
WhatsApp
com o acusado LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM com o objetivo de vender-lhe drogas ilícitas.

4. Ainda por meio de averiguações realizadas no aparelho celular da Vítima, a equipe policial constatou, em consulta às conversas registradas no aplicativo
WhatsApp
, que o Réu supracitado havia entrado em contato com a Vítima a pedido de uma pessoa cujo nome está registrado na agenda digital do telefone celular como “Serjinho”, vinculado a um número de telefone que, em simulação a uma transação de PIX, correspondia a uma chave PIX registrada em nome do outro acusado, PAULO SERGIO ALVES DA SILVA. Após representação e deferimento de interceptação telefônica dos números em comento, constatou-se, por meio do Relatório Técnico nº 022/2022 (id 52338673 – fls. 26/40), que estes estavam vinculados aos ora Recorrentes. Após, representou-se pela pela prisão temporária do acusado LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM, o que restou deferido e, cumprido o mandado, quando interrogado em sede de inquérito policial (id 52338671 - fl. 86), assumiu a prática de vários homicídios, dentre eles o que é objeto dos presentes autos, constando ainda do relatório policial que o corréu, PAULO SERGIO ALVES DA SILVA, teria informado ter sido o responsável por marcar o encontro com a Vítima no dia do ocorrido.

5. A materialidade do crime resta comprovada por meio do Laudo de Exame de Necropsia nº 2022 17 PM 003780-01 (id 52338678). Não havendo testemunhas oculares do crime em comento, depreende-se dos fólios que, para se chegar à possível autoria, a autoridade policial fez uso de informações obtidas junto ao telefone celular da Vítima, apreendido na cena do crime, acessando às conversas constantes do aplicativo
WhatsApp
, por meio de contato com conversas travadas via mensagens de texto e áudio, não havendo, contudo, registro documental do caminho procedimental percorrido para a extração desses meios de prova.

6. Finda a sessão de julgamento do Tribunal do Júri realizada em 12/04/2024 (id 62907743), foi proferida sentença, condenou: (i) LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado e (ii) PAULO SERGIO ALVES DA SILVA a uma pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ambos pela prática do delito tipificado no artigo 121, § 2º, I e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo torpe e com emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima).

7. Inconformados, os Acusados interpuseram o presente recurso de Apelação sustentando em suas razões recursais (id 62907754) que a
decisão dos Jurados se deu contrariamente às provas dos autos
, porquanto: (i) a confissão extrajudicial do acusado PAULO SÉRGIO, obtida após uma “entrevista informal” com a autoridade policial, não foi confirmada em Juízo, sendo que, os outros indícios soltos, não comprovam que tenha ele participado da conduta criminosa; (ii) contra o acusado PAULO SÉRGIO, que negou ter participado da conduta delituosa, paira a acusação de que teria planejado o crime por meio de conversa via
WhatsApp
, sendo que não houve a devida extração das conversas do citado aplicativo, conforme determina a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Insurge-se, ainda, a Defesa, com relação à
dosimetria da pena
aplicada ao apelante Luiz Eduardo: (i) na primeira fase houve a valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade sob o argumento do “elevado grau de dolo”, mostrando-se uma fundamentação genérica e que culminou em um desproporcional aumento a pena base em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias ante a presença de única causa desabonadora em sede de circunstâncias judiciais; (ii) tendo sido considerada uma qualificadora como agravante e havendo a presença da menoridade relativa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento pela compensação entre elas; (iii) embora a confissão extrajudicial tenha sido pedra angular na condenação, a atenuante de confissão não foi admitida ou sequer mencionada na sentença de condenação, indo de encontro à jurisprudência do STJ.
Ao final, pleiteiam
pelo provimento do Apelo para: (i) que seja reconhecida que a decisão dos jurados se deu de forma contrária aos elementos dos autos, e consequentemente, sejam os Recorrentes submetidos a novo Júri; (ii) subsidiariamente, que seja reformada a sentença no sentido de reduzir a pena aplicada ao apelante Luiz Eduardo ao mínimo legal.

8. No que concerne ao pleito de ausência de provas, sendo o crime de competência do Tribunal do Júri, os jurados são os juízes soberanos da causa, somente podendo ser revista a decisão se manifestamente contrária à prova dos autos. Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.

9. Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal inicia-se antes do oferecimento da inicial acusatória. Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da peça ovo, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á ou impronunciar-se-á o acusado.

10. A produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeitá-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta.

11. Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia. A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”. Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que
“mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.”
(MACHADO, Michelle Moreira, 2017)

12. No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo
o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
(art. 158-A, caput, CPP).

13. Geraldo Prado conceitua a cadeia de custódia como sendo o "
método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"
; Badaró, por seu turno, enfatiza que ela
“deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo."
Pacelli leciona que:
“(...) A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).”

14. Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas foram respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade, conforme dita Geraldo Prado:
"a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial."

15. Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (
juris tantum
, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade.

16. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.”
(STJ - AgRg no HC: 752444 SC 2022/0197646-2, Data de Julgamento: 04/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022)

17. Com efeito, o desenrolar dos atos processuais não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto
“[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”
(GRINOVER, Ada Pelegrini. As nulidades no processo penal. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999)

18. O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia, entretanto não tratou acerca das consequências advindas da não observância das regras ali descritas. Diante do silêncio da lei, surgiram os seguintes entendimentos: (i) o descumprimento de alguma regra legal não enseja automaticamente a imprestabilidade da prova, cuja fiabilidade pode ser provada por outros; (ii) a violação da cadeia de custódia acarreta a ilicitude da prova e, consequentemente, sua inadmissibilidade; (iii) a violação da cadeia de custódia decorre da inobservância de normas processuais, o que torna a prova ilegítima, aplicando-se a teoria das nulidades; (iv) a violação da cadeia de custódia deve ser tratada no campo da valoração da prova, e não no campo processual, da sua validade.

19. O entendimento do STJ é no sentido de que
“[se] mostra mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.”
(STJ - HC: 653515 RJ 2021/0083108-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

20. No caso em comento há ainda uma particularidade deveras importante a ser levada em consideração: a quebra da cadeia de custódia estaria relacionada à prova colhida por meio digital, dizendo respeito à extração de
prints
de tela e áudios de conversas travadas por meio do aplicativo de mensagens
WhatsApp
.

21. Ao compartilhar seus estudos sobre a prova digital no processo penal, Dario José Kist explana:
“(...) As evidências de natureza digital apresentam características que as tornam peculiares, nomeadamente se comparadas com aquelas que não têm essa natureza, o que impacta na forma de abordá-las, identificá-las e recolhê-las, estabelecendo-se, por conta disso, claras diferenças na investigação criminal que as tenha por objeto. (...).”
Prossegue o autor trazendo particularidades inerentes à prova digital, a saber: (i) imaterialidade ou invisibilidade (embora necessite de um suporte material pra ser transportada, existe independentemente deste suporte e a ele não se resume); (ii) volatilidade e fragilidade (frágil porque, se manipulada de forma descuidada, poderá perder suas propriedades ou mesmo desaparecer; volátil, tendo em vista que pode desaparecer em decorrência de determinados eventos, provocados ou não); (iii) dispersão (pode estar localizada em vários locais diferentes).

22. Particularmente quando à volatilidade e à fragilidade, leciona o supracitado autor:
“Essas duas características da prova digital – fragilidade e volatilidade – demandam uma abordagem e tratamento técnico qualificados para a sua produção; de fato, tanto no momento de acessá-la, como na fase posterior de preservação da cadeia de custódia, há a necessidade de se observar rigorosa metodologia, sob pena de alteração ou perda de dados e informações relevantes para a prova dos fatos em discussão. Essa observação vale de modo especial para acessar dados cifrados ou criptografados, acessar o ‘metadata’, isto é, extrair os dados sobre dados, como a data e hora que o arquivo foi criado, acessado ou modificado, quem tinha permissão para esse acesso (...).”

23. Em decisão recente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o HC 828.054, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, ressaltou a indispensabilidade de que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, de forma a garantir a integridade dos elementos extraídos, com o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo a assegurar a autenticidade e a integralidade dos dados obtidos. Restou consignado no referido julgado que:
“(...) A documentação de cada etapa da cadeia de custódia é fundamental, a fim de que o procedimento seja auditável. É dizer, as partes devem ter condições de aferir se o método técnico-científico para a extração dos dados foi devidamente observado (auditabilidade da evidência digital). Ainda, faz-se importante que a mesma sequência de etapas sempre redunde nos mesmos resultados, ou seja, que os mesmos procedimentos/instrumentos gerem a mesma conclusão (repetibilidade da evidência digital). Igualmente, ainda que sejam utilizados métodos diversos, os resultados devem ser os mesmos (reprodutibilidade da evidência digital). Por fim, os métodos e procedimentos devem ser justificáveis, sob a ótica da melhor técnica (justificabilidade da evidência digital). (...).”
(STJ - AgRg no HC: 828054 RN 2023/0189615-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2024)

24. Consigne-se que
“[a] superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova (...), fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas.”
(STJ - HC: 653515 RJ 2021/0083108-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

25. No caso dos autos, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual não presenciaram os fatos descrito na denúncia, bem como os Acusados negaram a prática da conduta delituosa, sendo que, quanto às provas produzidas por meio de acesso ao celular da Vítima, não foram trazidas aos autos informações de como se deu a extração de tais meios de prova.

26. Não se desconhece que o STJ tem o entendimento no sentido de que não é necessária ordem judicial para acesso ao celular da vítima fatal, porquanto
“o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto, não havia mais sigilo algum a proteger do titular daquele direito (...). Neste caso, não vejo nem necessidade de uma ordem judicial porque, repito, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. A mim, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte.”
(STJ - RHC: 86076 MT 2017/0152814-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/10/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2017). Entretanto, conforme destacado alhures a Corte da Cidadania traz a imperiosa necessidade de que todo o percurso realizado para extração de tal meio de prova seja registrado detalhadamente, o que não ocorreu
in casu
.

27. O que sobreleva dos autos é que a equipe policial não trouxe aos fólios elementos registrais aptos a validar a extração dos dados do celular da Vítima, sendo que
“é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas. É incabível, aqui, simplesmente presumir a veracidade das alegações estatais, quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia."
(STJ – AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2023)

28. As regras atinentes às nulidades no processo penal estão previstas nos artigos 563 e seguintes do CPP. Como decorrência do reconhecimento da nulidade de um ato processual, a consequência se estende aos demais atos subsequentes, dele dependentes ou consequentes, em decorrência do princípio da causalidade, nos moldes dos §§ 1º e 2º do art. 573 do CPP.

29.
In casu
não se mostra acessíveis às partes, inclusive ao Estado-Juiz, a forma como se deu a colheita de provas oriundas do celular da Vítima, meios de prova que foram, inclusive, apresentados aos Jurados quando da Sessão de Julgamento pelo Tribunal do Júri, o que atrai a necessidade de reconhecimento de nulidade insanável, demandando a realização de um novo julgamento, porquanto resta consubstanciado evidente prejuízo, com grave dano ao exercício do contraditório e da ampla defesa, acarretando em nulidade absoluta, que deve ser reconhecida.

30. É sabido que a jurisprudência demonstra a necessidade do acolhimento de interpretação em sentido estrito para a compreensão do sentido da prolação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, entretanto,
“o sistema recursal pátrio, embora vede a alteração da substância do veredicto popular, na mais estrita obediência ao princípio da soberania, permite a recorribilidade da decisão como forma de garantir o duplo grau de jurisdição e o resguardo do princípio do devido processo legal substancial, que se perfaz com a devolução da causa à Corte Popular para novo julgamento.”
(STJ - AgRg no HC: 763372 MS 2022/0251579-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2023)

31. É certo que a inobservância, de alguma das regras constantes dos artigos 158-A a 158-F, do CPP não gera,
per se
, a inadmissibilidade da prova ou a absolvição do réu, de forma que cabe ao Juiz avaliar se os demais elementos probatórios constantes dos autos são capazes de assegurar que a prova é confiável, sendo ônus da acusação apresentá-los. Entretanto, no caso
sub oculi
, não existem elementos aptos a garantir a idoneidade das provas extraídas do celular da Vítima, em razão da completa ausência de documentação dos atos praticados pelos agentes policiais quando da produção da referida prova, não tendo a Acusação apontado quaisquer elementos que se mostrassem aptos a comprovar que o objeto periciado (celular da Vítima) permaneceu inalterado enquanto submetido à custódia policial, de modo que não há nada que demonstre tratar-se realmente de material extraído do celular da Ofendida. Assim, porquanto tendo em vista que no momento das diligências investigativas realizadas pelo corpo policial não houve respeito aos procedimentos técnicos aplicáveis, a prova restou inservível para o processo.

32. Preservar a cadeia de custódia da prova é medida necessária a se garantir ao acusado o respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à plenitude de defesa, corolários de um Estado de Direito, assegurando-se que a prova que chegará à análise do Estado-juiz teve sua origem e integridade preservadas, com a devida documentação do caminho por ela percorrido, consagrando-se a observância do princípio da mesmidade, de forma a se evitar qualquer suspeita que a macule, sob pena de, agindo em contrário, restar configurada a quebra da cadeia de custódia da prova, culminando no reconhecimento de sua ilicitude, com a consequente necessidade do seu desentranhamento dos autos.

33. Ao teor do exposto, tendo em vista que não houve o cuidado necessário com a documentação dos atos no tratamento da prova, é imperioso o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia, tendo em vista ter afetado sobremaneira a confiabilidade da prova manuseada, indo de encontro, inclusive, ao princípio da mesmidade de forma que se mostra inconteste o manifesto prejuízo à Defesa. Nesse diapasão é que floresce a tese de que a decisão dos Jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos, porquanto lhes foram exibidas, durante a Sessão de julgamento, as provas extraídas do celular da Vítima, as quais hoje se reconhece a nulidade e que, por certo, influenciaram na tomada de decisões do Conselho de Sentença.

34. Nesse sentido é o entendimento da Douta Procuradoria de Justiça, presentada pelo ilustre procurador Rômulo de Andrade Moreira, que assim se manifestou no opinativo de id 63725937:
“(...) a autoria delitiva imputada aos apelantes encontra-se totalmente baseada na extração de provas digitais do celular da vítima, a saber de conversas supostamente travadas entre ofendida e um dos acusados pelo aplicativo Whatsapp. Contudo, compulsando os autos, nota-se a ausência de qualquer procedimento que afira a idoneidade e integridade dos elementos de prova obtidos por meio de printscreens das supostas conversas supramencionadas. Ou seja, notadamente estamos diante de uma quebra da cadeia de custódia. (...) Dessarte, não foram coligidos aos autos provas que confirmem a idoneidade das provas digitais colacionadas e, consequentemente, a autoria delitiva atribuída aos apelantes (ausentes os aspectos essenciais das evidências digitais, conforme o julgado acima transcrito do Superior Tribunal de Justiça - AgRg no HC n. 828.054/RN). Logo, resta evidente a dissociação completa da decisão dos jurados com o conjunto probatório constante nos autos, o que enseja a realização de novo julgamento. (...) Ante o exposto, entendemos que deve ser julgada procedente a presente apelação, conforme explicitado acima, o que enseja a realização de um novo julgamento pelo Tribunal do Júri (...).”

35. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
para,
ACOLHENDO A PRELIMINAR DE NULIDADE
pela quebra da cadeia de custódia da prova, suscitada pela Defesa, declarar inadmissíveis as provas obtidas a partir do telefone celular da Vítima, bem como todas as provas delas derivadas, e
determinar que os Acusados serem submetidos a novo julgamento pelo Tribunal do Júri
, vedando-se qualquer menção ao conteúdo das citadas provas em Plenário. As demais teses defensivas, inclusive de mérito, restam prejudicadas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de Apelação Criminal nº
8010040-68.2022.8.05.0146
, em que figuram como apelantes

LUIZ EDUARDO LEITE DOS SANTOS BOMFIM
e PAULO SERGIO ALVES DA SILVA
e como apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, POR MAIORIA, em
CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça