Tribunal: TJBA
Processo: 0538707-06.2016.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão julgador: NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-05-26
Data de publicação: 2025-05-26

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0538707-06.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO Advogado(s): PAULO KLEBER CARNEIRO CARVALHO FILHO, THALITA COELHO DURAN APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO ANTERIOR AO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CRIME PERMANENTE QUE CONDUZ AO ESTADO DE FLAGRÂNCIA DURANTE TODO O TEMPO EM QUE O IMPUTADO ESTÁ PRATICANDO-O, E NO CASO DO TRÁFICO DE DROGAS, ENQUANTO PERDURAR A PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS INCRIMINADAS PELO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APREENSÃO DE DROGAS REALIZADA EM VIA PÚBLICA, DURANTE ABORDAGEM AO VEÍCULO DO ACUSADO, POR POLICIAIS QUE REALIZARAM DILIGÊNCIAS PARA COMBATER O ROUBO DE VEÍCULOS NO BAIRRO DE SÃO MARCOS. EM CONTINUIDADE, O FLAGRANTE SEGUIU EM APURAÇÃO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO, HAVENDO AUTORIZAÇÃO DOS SEUS GENITORES PARA O INGRESSO DOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. LICITUDE DAS PROVAS. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE POLICIAL RETRATADA EM JUÍZO. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. RÉU ENCONTRADO NA POSSE DE 250,70 G (DUZENTOS E CINQUENTA GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS) DE MACONHA, DISTRIBUÍDOS EM 4 (QUATRO) PORÇÕES; 3,66 G (TRÊS GRAMAS E SESSENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE KUSH; 10,17 G (DEZ GRAMAS E DEZESSETE CENTIGRAMAS) DE ECSTASY, DISTRIBUÍDOS EM 40 (QUARENTA) COMPRIMIDOS; E UM FRASCO PLÁSTICO, TIPO CONTA-GOTAS, COM LSD, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO. SITUAÇÃO INCOMPATÍVEL COM A ABSOLVIÇÃO E COM A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTE. TEMA 506 DO STF. INAPLICABILIDADE. SITUAÇÃO DIVERSA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E VARIEDADE. VETORES JÁ CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO. BIS IN IDEM. FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS, MANTIDO O REGIME ABERTO. PRESCRIÇÃO, INOCORRÊNCIA. NÃO DECORRÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. RECURSO CONHECIDO, REJEITADA A PRELIMINAR, E PROVIDO EM PARTE, COM ESTEIO NO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. I – CASO EM EXAME: 1. Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra sentença que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II - QUESTÕES EM DISCUSSÃO: 2. Há quatro questões em discussão: (i) acerca da validade da prova produzida por ocasião do flagrante; (ii) acerca da absolvição ou desclassificação da conduta para uso pessoal, conforme artigo 28 da Lei de Drogas; (iii) aplicação do tema 506 do STF; (iv) patamar máximo do tráfico privilegiado. II - RAZÕES DE DECIDIR: 3. A ação penal em julgamento teve início com a prisão em flagrante do Acusado por Policiais Civis, que realizavam diligências voltadas à prevenção de roubos de veículos, quando aproximou-se o veículo dirigido pelo acusado, sendo, então, determinada a parada do veículo para fiscalização de praxe. Feita revista, dentro do carro foi encontrada expressiva quantidade de maconha, kush e haxixe. O posterior ingresso no domicílio do acusado deu-se em continuidade à abordagem iniciada em via pública, com a autorização dos genitores dele. 4. Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito (artigo 5º, inciso XI, da CF). No caso dos autos, sendo o tráfico de drogas delito de natureza permanente, em que a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, em razão da situação de flagrância. 5. Impossível cogitar-se em absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. A autoria e a materialidade delitivas estão satisfatoriamente comprovadas por meio de depoimentos de agentes policiais e provas materiais, incluindo a apreensão de 250,70 g (duzentos e cinquenta gramas e setenta centigramas) de maconha, distribuídos em 4 (quatro) porções; 3,66 g (três gramas e sessenta e seis centigramas) de Krush; 10,17 g (dez gramas e dezessete centigramas) de Ecstasy, distribuídos em 40 (quarenta) comprimidos; e um frasco plástico, tipo conta-gotas, com LSD, além de uma balança de precisão, assim, indícios mais que suficientes para a caracterização do crime de tráfico de drogas, além de o acusado haver confessado o crime em sede inquisitorial, retratando-se em juízo, apenas para admitir a condição de usuário. 6. Embora o STF tenha definido que a posse de até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas presume-se como uso pessoal, essa presunção não é absoluta. O próprio STF reconheceu que, em casos onde existam outros elementos que indiquem tráfico de drogas, como embalagens, balanças ou registros de venda, a presunção pode ser afastada. impossível a aplicação do referido tema ao caso concreto, seja porque não houve apenas a apreensão de maconha, mas sim, várias drogas, seja porque a quantidade de drogas apreendidas supera em muito o citado limite de 40 gramas, seja, ainda, porque o contexto em que se deram as apreensões constituem-se em elementos de convicção fartos no sentido de que ele empreendia o comércio de entorpecentes, devendo ser mantida a condenação do acusado pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 7. É firme a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira etapa do cálculo da pena. No caso concreto, tendo havido a exasperação da pena-base com fulcro na quantidade e na natureza da droga apreendida, emerge inviável a adoção de tais fundamentos para modulação da redutora, razão por que aplico a mencionada minorante, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), resultando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, associada à prestação pecuniária de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada dia no valor mínimo legal. 8. Considerando que entre os marcos interruptivos do prazo prescricional não decorreu o período de 4 anos, impossível reconhecer-se a prescrição da pretensão punitiva, permanecendo hígida a condenação do apelante. IV - DISPOSITIVO E TESE: Recurso desprovido. Teses de julgamento: "A desclassificação para o delito de porte para uso pessoal exige demonstração inequívoca de ausência de destinação mercantil dos entorpecentes”. “A quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º e art. 28. Jurisprudência relevante: STJ - AgRg no HC 680.829/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022; STJ - AgRg no HC: 953548 SP 2024/0390435-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 07/03/2025; Temas 280 e 712, STF. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelações Criminais nº 0538707-06.2016.8.05.0001 da Comarca de SALVADOR, sendo Apelante LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto por LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO, REJEITAR A PRELIMINAR, e DAR-LHE PROVIMENTO EM PARTE, na forma do Relatório e do Voto constante dos autos, que integram este presente julgado. Salvador,

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0538707-06.2016.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO

Advogado(s)
:
PAULO KLEBER CARNEIRO CARVALHO FILHO, THALITA COELHO DURAN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (
ART.
33 DA LEI Nº 11.343/2006).
PRELIMINAR DE

NULIDADE
DAS PROVAS POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
FUNDADA SUSPEITA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO ANTERIOR AO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
CRIME PERMANENTE QUE CONDUZ AO ESTADO DE FLAGRÂNCIA DURANTE TODO O TEMPO EM QUE O IMPUTADO ESTÁ PRATICANDO-O, E NO CASO DO TRÁFICO DE DROGAS, ENQUANTO PERDURAR A PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS INCRIMINADAS PELO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APREENSÃO DE DROGAS REALIZADA EM VIA PÚBLICA, DURANTE ABORDAGEM AO VEÍCULO DO ACUSADO, POR POLICIAIS QUE REALIZARAM DILIGÊNCIAS PARA COMBATER O ROUBO DE VEÍCULOS NO BAIRRO DE SÃO MARCOS. EM CONTINUIDADE, O FLAGRANTE SEGUIU EM APURAÇÃO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO, HAVENDO AUTORIZAÇÃO DOS SEUS GENITORES PARA O INGRESSO DOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL.
PRELIMINAR REJEITADA.
L
ICITUDE DAS PROVAS.
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO.
CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE POLICIAL RETRATADA EM JUÍZO.
CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS.
RÉU ENCONTRADO NA POSSE DE 250,70 G (DUZENTOS E CINQUENTA GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS) DE MACONHA, DISTRIBUÍDOS EM 4 (QUATRO) PORÇÕES; 3,66 G (TRÊS GRAMAS E SESSENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE
KUSH
; 10,17 G (DEZ GRAMAS E DEZESSETE CENTIGRAMAS) DE
ECSTASY
, DISTRIBUÍDOS EM 40 (QUARENTA) COMPRIMIDOS; E UM FRASCO PLÁSTICO, TIPO CONTA-GOTAS, COM LSD, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO. SITUAÇÃO INCOMPATÍVEL COM A ABSOLVIÇÃO E COM A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTE. TEMA 506 DO STF. INAPLICABILIDADE. SITUAÇÃO DIVERSA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA C
AUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA.
ACOLHIMENTO.
QUANTIDADE E VARIEDADE. VETORES JÁ CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO.
BIS IN IDEM
. FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS, MANTIDO O REGIME ABERTO. PRESCRIÇÃO, INOCORRÊNCIA. NÃO DECORRÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. RECURSO CONHECIDO, REJEITADA A PRELIMINAR, E PROVIDO EM PARTE, COM ESTEIO NO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
.

I – CASO EM EXAME:

1.
Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra sentença que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06
, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II - QUESTÕES EM DISCUSSÃO:

2. Há quatro questões em discussão: (
i)
acerca da validade
da prova produzida por ocasião do flagrante;
(
ii
) acerca da absolvição ou desclassificação da conduta para uso pessoal, conforme artigo 28 da Lei de Drogas; (
iii)
aplicação do tema 506 do STF; (iv) patamar máximo do tráfico privilegiado.

II - RAZÕES DE DECIDIR:

3. A
ação penal em julgamento teve início com a prisão em flagrante do Acusado
por Policiais Civis,
que realizavam diligências voltadas à prevenção de roubos de veículos, quando
aproximou-se o veículo dirigido pelo acusado, sendo, então, determinada a parada do veículo para fiscalização de praxe. Feita revista, dentro do carro foi encontrada expressiva quantidade de maconha,
kush
e haxixe. O posterior ingresso no domicílio do acusado deu-se em continuidade à abordagem iniciada em via pública, com a autorização dos genitores dele.

4. Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito (artigo 5º, inciso XI, da CF). No caso dos autos, sendo o tráfico de drogas delito de natureza permanente,

em que a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, em razão da situação de flagrância.

5. Impossível cogitar-se em absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. A
autoria e a materialidade delitivas estão satisfatoriamente comprovadas por meio de depoimentos de agentes policiais e provas materiais, incluindo a apreensão de
250,70 g (duzentos e cinquenta gramas e setenta centigramas) de maconha, distribuídos em 4 (quatro) porções; 3,66 g (três gramas e sessenta e seis centigramas) de Krush; 10,17 g (dez gramas e dezessete centigramas) de Ecstasy, distribuídos em 40 (quarenta) comprimidos; e um frasco plástico, tipo conta-gotas, com LSD, além de uma balança de precisão, assim, indícios mais que suficientes para a caracterização do crime de tráfico de drogas, além de o acusado haver confessado o crime em sede inquisitorial, retratando-se em juízo, apenas para admitir a condição de usuário.

6.
Embora o STF tenha definido que a posse de até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas presume-se como uso pessoal, essa presunção não é absoluta. O próprio STF reconheceu que, em casos onde existam outros elementos que indiquem tráfico de drogas, como embalagens, balanças ou registros de venda, a presunção pode ser afastada. impossível a aplicação do referido tema ao caso concreto, seja porque não houve apenas a apreensão de maconha, mas sim, várias drogas, seja porque a quantidade de drogas apreendidas supera em muito o citado limite de 40 gramas, seja, ainda, porque o contexto em que se deram as apreensões constituem-se em elementos de convicção fartos no sentido de que ele empreendia o comércio de entorpecentes, devendo ser mantida a condenação do acusado pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

7.
É firme a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira etapa do cálculo da pena. No caso concreto, tendo havido a exasperação da pena-base com fulcro na quantidade e na natureza da droga apreendida, emerge inviável a adoção de tais fundamentos para modulação da redutora, razão por que
aplico a mencionada minorante, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), resultando a
pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, associada à prestação pecuniária de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
cada dia
no valor
mínimo

legal.

8. Considerando
que entre os marcos interruptivos do prazo prescricional não decorreu o período de 4 anos, impossível reconhecer-se a prescrição da pretensão punitiva, permanecendo hígida a condenação do apelante.

IV -
DISPOSITIVO E TESE:
Recurso desprovido. Teses de julgamento:

"A desclassificação para o delito de porte para uso pessoal exige demonstração inequívoca de ausência de destinação mercantil dos entorpecentes”.

“
A quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice
".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º e art. 28. Jurisprudência relevante: STJ -
AgRg no HC 680.829/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022;
STJ - AgRg no HC: 953548 SP 2024/0390435-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 07/03/2025; T
emas 280 e 712, STF.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelaç
ões
Crimin
ais
nº 0538707-06.2016.8.05.0001 da Comarca de SALVADOR, sendo Apelante
LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO
e Apelado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos
, em
CONHECER
o Recurso de Apelação

interposto por
LUAN RODRIGO TORRES DO CARMO
, REJEITAR A PRELIMINAR, e
D
AR-LHE PROVIMENTO EM PARTE
, n
a forma do Relatório e do Voto constante dos autos, que integram este presente julgado.

Salvador,