Tribunal: TJBA
Processo: 0000028-17.2020.8.05.0045
Classe: Apelação
Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão julgador: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-07-16
Data de publicação: 2025-07-16

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000028-17.2020.8.05.0045 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: AGEU OLIVEIRA PENHA Advogado(s): FABIO DIAS DA ROCHA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO E ACESSO INDEVIDO A DADOS DE APARELHO CELULAR. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AFASTADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NA APREENSÃO REALIZADA EM VIA PÚBLICA. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. AFASTADA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Ageu Oliveira Penha em face de sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 200 dias-multa, com conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A condenação se fundamentou exclusivamente na apreensão de 3 pinos de cocaína em poder do réu em via pública, após desentranhamento dos elementos obtidos mediante busca domiciliar sem mandado judicial. No recurso, o apelante sustenta: (i) ilicitude das provas decorrentes da abordagem policial e da busca domiciliar, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) ilicitude da prova decorrente de suposto acesso indevido ao conteúdo de seu aparelho celular sem autorização judicial; (iii) insuficiência de provas quanto à prática do crime de tráfico, pleiteando a absolvição; (iv) desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio; (v) mitigação das penas impostas. 2. Narram os autos que no dia 16/12/2019, por volta das 13h, na Rua Espírito Santo, Usina, Cândido Sales, o réu trazia consigo 3 (três) pinos de substância análoga a cocaína, e em diligência em sua residência constatou-se que guardava 44 (quarenta e quatro) trouxinhas de substância análoga a cocaína, 7 (sete) pinos da mesma substância, uma porção de substância análoga a crack e diversos saquinhos para embalar drogas. O réu foi abordado durante rondas de rotina e, pela quantidade e forma de acondicionamento das substâncias encontradas em seu poder, estas certamente se destinavam à traficância. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial e eventual acesso a dados do aparelho celular do réu configuram ilicitudes aptas a contaminar todo o conjunto probatório, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) estabelecer se há elementos suficientes nos autos para sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas; (iii) verificar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) analisar se há excesso na fixação da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e sua conversão em penas restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A sentença de primeiro grau reconheceu corretamente a nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar realizada sem mandado judicial, nem consentimento válido, diante da dúvida razoável quanto à voluntariedade do consentimento do réu, afetado por quadro de ansiedade e síndrome do pânico, o que afasta a presunção de aquiescência livre e esclarecida. Por consequência, foram desentranhadas dos autos as provas relacionadas às 44 trouxinhas de cocaína, 4 pinos adicionais, uma porção de crack e materiais de embalagem encontrados na residência. 5. Não obstante a nulidade dos elementos oriundos da busca domiciliar, a apreensão realizada anteriormente, consistente em 3 pinos de cocaína encontrados em posse do réu em via pública, durante abordagem regular, permanece hígida e suficiente para sustentar a condenação. Não há relação de dependência causal que justifique a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada sobre tal apreensão. 6. A alegação de ilicitude decorrente de suposto acesso indevido ao conteúdo do aparelho celular do réu não se sustenta, pois a sentença condenatória não se valeu de qualquer elemento informativo extraído do dispositivo móvel, tampouco há registro de utilização desse tipo de prova no conjunto fático-probatório dos autos. 7. Embora o recorrente alegue ter sido vítima de agressões no momento da abordagem, o Laudo de Exame de Lesões Corporais, realizado no dia seguinte aos fatos, não constatou qualquer lesão ou ofensa à sua integridade física, sendo certo que eventuais excessos devem ser apurados pela via própria, sem repercussão sobre a validade das provas que fundamentaram a condenação. 8. A materialidade do delito encontra respaldo no laudo pericial que atesta a presença de cocaína nos pinos apreendidos (benzoilmetilecgonina), enquanto a autoria resta robustamente comprovada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, que relataram o comportamento suspeito do réu, sua tentativa de fuga e a apreensão da droga em seu poder. 9. O próprio interrogatório do acusado revela narrativa incompatível com o simples porte para consumo, uma vez que este admite que a droga estava sob sua guarda a pedido de terceiro, configurando, por expressa previsão legal, conduta típica do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). 10. A tese de desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal não prospera, haja vista não haver nos autos qualquer elemento que comprove a condição de usuário do apelante. Pelo contrário, o réu nega fazer uso de drogas, reforçando a destinação diversa do entorpecente. 11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o crime de tráfico se configura pela prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo prescindível a efetiva comercialização ou flagrante de venda. 12. A manifestação do Ministério Público em sede de alegações finais, no sentido de pugnar pela absolvição do réu, não vincula a atividade jurisdicional, sendo o juiz livre para formar sua convicção a partir do conjunto probatório dos autos, conforme expressamente autorizam os art. 155 e 385 do Código de Processo Penal. A existência de um sistema processual de matriz acusatória não impede que o juiz decida em sentido diverso da manifestação ministerial, desde que de forma fundamentada. 13. A dosimetria da pena foi corretamente fixada. Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplicou-se corretamente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/2, por se tratar de réu primário, sem antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas e sem vínculos com organizações criminosas. 14. Diante do quantum da pena (2 anos e 6 meses de reclusão), do regime inicial aberto e das circunstâncias favoráveis, mostrou-se adequada e proporcional a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos termos dos arts. 43, I e IV, e 45, §1º, ambos do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Recurso desprovido. Tese de julgamento: “A nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial não contamina as provas colhidas anteriormente em abordagem lícita em via pública.” “A teoria dos frutos da árvore envenenada não se aplica quando não há relação de causalidade direta entre a prova ilícita e a apreensão realizada anteriormente.” “O acesso indevido a dados de celular, quando não utilizado na formação da convicção judicial, não enseja nulidade da sentença.” “Eventuais excessos policiais devem ser apurados pela via própria e tal circunstância não compromete, por si só, a validade das provas que sustentam a condenação.” “A conduta de guardar droga para terceiro configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da prática de atos de comercialização ou da condição de usuário.” “A manifestação do Ministério Público pela absolvição não vincula o julgador, que decide com base no livre convencimento motivado e no conjunto probatório dos autos.” “É incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse para consumo pessoal quando não há elementos que indiquem destinação da droga ao uso próprio.” “A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige a ausência de dedicação à atividade criminosa e de vínculos com organização criminosa, sendo compatível com a condenação nos autos.” “Atendidos os requisitos legais, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo nos crimes relacionados à Lei de Drogas.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e XII; CPP, arts. 155, 385 e 386, V, VI e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; CP, arts. 43, I e IV, e 45, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STJ, HC 623.598/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 05.10.2021; STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 09.03.2017; TJ-BA, APL 0501582-96.2018.8.05.0271, Rel. Des. Nagila Maria Sales Brito, j. 12.03.2020; TJ-BA, APL 0503206-70.2018.8.05.0146, Rel. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto, j. 16.10.2019. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Criminal n.º 0000028-17.2020.8.05.0045, em que figura como apelantes AGEU OLIVEIRA PENHA, e apelado o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em de de 2025. Des.(a) Presidente Desembargador Jatahy Júnior Relator Procurador(a) de Justiça 84

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0000028-17.2020.8.05.0045

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: AGEU OLIVEIRA PENHA

Advogado(s)
:
FABIO DIAS DA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO E ACESSO INDEVIDO A DADOS DE APARELHO CELULAR. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AFASTADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NA APREENSÃO REALIZADA EM VIA PÚBLICA.
ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO.
AL
EGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. AFASTADA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Ageu Oliveira Penha em face de sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 200 dias-multa, com conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A condenação se fundamentou exclusivamente na apreensão de 3 pinos de cocaína em poder do réu em via pública, após desentranhamento dos elementos obtidos mediante busca domiciliar sem mandado judicial. No recurso, o apelante sustenta: (i) ilicitude das provas decorrentes da abordagem policial e da busca domiciliar, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) ilicitude da prova decorrente de suposto acesso indevido ao conteúdo de seu aparelho celular sem autorização judicial; (iii) insuficiência de provas quanto à prática do crime de tráfico, pleiteando a absolvição; (iv) desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio; (v) mitigação das penas impostas.

2. Narram os autos que no dia 16/12/2019, por volta das 13h, na Rua Espírito Santo, Usina, Cândido Sales, o réu trazia consigo 3 (três) pinos de substância análoga a cocaína, e em diligência em sua residência constatou-se que guardava 44 (quarenta e quatro) trouxinhas de substância análoga a cocaína, 7 (sete) pinos da mesma substância, uma porção de substância análoga a crack e diversos saquinhos para embalar drogas. O réu foi abordado durante rondas de rotina e, pela quantidade e forma de acondicionamento das substâncias encontradas em seu poder, estas certamente se destinavam à traficância.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial e eventual acesso a dados do aparelho celular do réu configuram ilicitudes aptas a contaminar todo o conjunto probatório, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) estabelecer se há elementos suficientes nos autos para sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas; (iii) verificar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) analisar se há excesso na fixação da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e sua conversão em penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A sentença de primeiro grau reconheceu corretamente a nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar realizada sem mandado judicial, nem consentimento válido, diante da dúvida razoável quanto à voluntariedade do consentimento do réu, afetado por quadro de ansiedade e síndrome do pânico, o que afasta a presunção de aquiescência livre e esclarecida. Por consequência, foram desentranhadas dos autos as provas relacionadas às 44 trouxinhas de cocaína, 4 pinos adicionais, uma porção de crack e materiais de embalagem encontrados na residência.

5. Não obstante a nulidade dos elementos oriundos da busca domiciliar, a apreensão realizada anteriormente, consistente em 3 pinos de cocaína encontrados em posse do réu em via pública, durante abordagem regular, permanece hígida e suficiente para sustentar a condenação. Não há relação de dependência causal que justifique a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada sobre tal apreensão.

6. A alegação de ilicitude decorrente de suposto acesso indevido ao conteúdo do aparelho celular do réu não se sustenta, pois a sentença condenatória não se valeu de qualquer elemento informativo extraído do dispositivo móvel, tampouco há registro de utilização desse tipo de prova no conjunto fático-probatório dos autos.

7. Embora o recorrente alegue ter sido vítima de agressões no momento da abordagem, o Laudo de Exame de Lesões Corporais, realizado no dia seguinte aos fatos, não constatou qualquer lesão ou ofensa à sua integridade física, sendo certo que eventuais excessos devem ser apurados pela via própria, sem repercussão sobre a validade das provas que fundamentaram a condenação.

8. A materialidade do delito encontra respaldo no laudo pericial que atesta a presença de cocaína nos pinos apreendidos (benzoilmetilecgonina), enquanto a autoria resta robustamente comprovada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, que relataram o comportamento suspeito do réu, sua tentativa de fuga e a apreensão da droga em seu poder.

9. O próprio interrogatório do acusado revela narrativa incompatível com o simples porte para consumo, uma vez que este admite que a droga estava sob sua guarda a pedido de terceiro, configurando, por expressa previsão legal, conduta típica do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

10. A tese de desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal não prospera, haja vista não haver nos autos qualquer elemento que comprove a condição de usuário do apelante. Pelo contrário, o réu nega fazer uso de drogas, reforçando a destinação diversa do entorpecente.

11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o crime de tráfico se configura pela prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo prescindível a efetiva comercialização ou flagrante de venda.

12
. A manifestação do Ministério Público em sede de alegações finais, no sentido de pugnar pela absolvição do réu, não vincula a atividade jurisdicional, sendo o juiz livre para formar sua convicção a partir do conjunto probatório dos autos, conforme expressamente autorizam os art. 155 e 385 do Código de Processo Penal. A existência de um sistema processual de matriz acusatória não impede que o juiz decida em sentido diverso da manifestação ministerial, desde que de forma fundamentada.

13. A dosimetria da pena foi corretamente fixada. Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplicou-se corretamente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/2, por se tratar de réu primário, sem antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas e sem vínculos com organizações criminosas.

14. Diante do quantum da pena (2 anos e 6 meses de reclusão), do regime inicial aberto e das circunstâncias favoráveis, mostrou-se adequada e proporcional a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos termos dos arts. 43, I e IV, e 45, §1º, ambos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

“A nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial não contamina as provas colhidas anteriormente em abordagem lícita em via pública.”

“A teoria dos frutos da árvore envenenada não se aplica quando não há relação de causalidade direta entre a prova ilícita e a apreensão realizada anteriormente.”

“O acesso indevido a dados de celular, quando não utilizado na formação da convicção judicial, não enseja nulidade da sentença.”

“Eventuais excessos policiais devem ser apurados pela via própria e tal circunstância não compromete, por si só, a validade das provas que sustentam a condenação.”

“A conduta de guardar droga para terceiro configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da prática de atos de comercialização ou da condição de usuário.”

“A manifestação do Ministério Público pela absolvição não vincula o julgador, que decide com base no livre convencimento motivado e no conjunto probatório dos autos.”

“É incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse para consumo pessoal quando não há elementos que indiquem destinação da droga ao uso próprio.”

“A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige a ausência de dedicação à atividade criminosa e de vínculos com organização criminosa, sendo compatível com a condenação nos autos.”

“Atendidos os requisitos legais, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo nos crimes relacionados à Lei de Drogas.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e XII; CPP, arts. 155, 385 e 386, V, VI e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; CP, arts. 43, I e IV, e 45, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STJ, HC 623.598/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 05.10.2021; STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 09.03.2017; TJ-BA, APL 0501582-96.2018.8.05.0271, Rel. Des. Nagila Maria Sales Brito, j. 12.03.2020; TJ-BA, APL 0503206-70.2018.8.05.0146, Rel. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto, j. 16.10.2019.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da
Apelação
Criminal
n.º 0000028-17.2020.8.05.0045,
em que figura como apelantes
AGEU OLIVEIRA PENHA,
e apelado o
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em
REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE
e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em de de 2025.

Des.
(a)
Presidente

Desembargador
Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

84