Tribunal: TJBA
Processo: 8150015-55.2022.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-05-23
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8150015-55.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Cleison Andrade Santos Advogada: Dra. Nathália Santana Perdigão (OAB/BA: 46.256) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira Procuradora de Justiça: Dra. Maria Augusta Almeida Cidreira Reis Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL EM FACE DE PROCESSO EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ – BASILARES REDUZIDAS AO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Cleison Andrade Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II - Extrai-se da denúncia: “ que, no dia 20 de setembro de 2022, por volta das 15h00min, na Rua Amazonas, Bairro Barra, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos realizavam ronda, na Rua Miguel Bournier ,na Barra, e, ao serem informados por um entregador Ifood que, na Rua Amazonas, havia três indivíduos e um deles estava armado, deslocaram-se com o fim de averiguar a situação e, na rua indicada, logo que adentraram no primeiro beco à esquerda, visualizaram três rapazes, tendo um deles tentando atingi-los com disparos de arma de fogo, o que levou ao revide e, diante da situação, apenas um dos elementos não conseguiu correr e foi alcançado e, na sua abordagem, foi constatado que ele seria o denunciado, bem como que trazia consigo uma bolsa tiracolo contendo certa quantidade de drogas, quantia em dinheiro e balança de precisão. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 46, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções, embaladas em plástico incolor; MATERIAL B – 21,58g (vinte e uma gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, em forma de pó, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções, acondicionadas em microtubos de plástico incolor. “ ( 63181454) Recebida a denúncia em 01.03.2023 (Id 63181514) Sentença prolatada em 13.05.2024 (Id 63181684) III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id. 66872541), a absolvição por insuficiência de provas, com fulcro legal no inciso VII, do art. 386, do CPP, sustentando que deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo e, subsidiariamente, pelo princípio da eventualidade, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, de modo a viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV - Não merece prosperar o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório coligido, em especial, pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 63181470, p. 5), Auto de Exibição e Apreensão (Id. 63181470, p. 20), Boletim de Ocorrência (Id. 63181470, pág. 22/24), Laudo de Constatação (Id. 63181470, p. 42) no qual consta: “Material A - 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), correspondente à massa bruta de erva seca, fragmentada, compactada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídos em cento e vinte e uma porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 5,47g (cinco gramas e quarenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a uma porção, para os exames e contrapericia; o restante foi devolvido junto a este laudo. Material B - 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em setenta e oito porções contidas em microtubos plásticos incolores. Foram retidos 0,77g (setenta e sete centigramas), massa bruta correspondente a três porções para os exames e contraperícia; o restante foi devolvido junto a este laudo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B; fundamentando-se nos exames físicos e químicos.” e Laudo Pericial Definitivo (Id. 63181506), além dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela acusação SD/PM Ítalo Vinícius Costa de Souza e SD/PM Isac Eber Costa Carvalho de Jesus (Pje mídias). De outra banda, em juízo, o denunciado negou a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito portava (Pje mídias). V - Digno de registro que os depoimentos dos policiais militares foram convergentes no sentido de que, após receberem denúncia de um entregador de iFood sobre a presença de indivíduos armados e comercializando drogas, dirigiram-se ao local indicado. Ao chegarem, visualizaram três pessoas, sendo que uma delas efetuou disparo de arma de fogo contra a guarnição e empreendeu fuga. O acusado, por sua vez, tentou fugir, mas foi alcançado. Na revista pessoal, foram encontradas em seu poder as drogas acima mencionadas, fracionadas em pequenas porções, além de balança de precisão e dinheiro. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Cumpre ressaltar que os depoimentos dos policiais militares possuem plena validade probatória, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente quando em consonância com os demais elementos de prova e prestados sob o crivo do contraditório. No caso dos autos, não há elementos que indiquem que os policiais militares teriam interesse em prejudicar o acusado ou que seu depoimento não mereça credibilidade. VI - Outrossim, cumpre destacar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas, dentre estas, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” VII - Neste contexto, a alegação de fragilidade probatória trazida nas razões recursais não merece prosperar, pois, além dos depoimentos das testemunhas, outros elementos de convicção corroboram a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (em pequenas porções individualizadas), a presença de balança de precisão e dinheiro trocado, circunstâncias que evidenciam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. Desse modo, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação. VIII - Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada sentenciante, considerando desfavorável apenas a circunstância judicial da conduta social, por responder o réu a outro processo por tráfico de drogas, na 3ª Vara de Tóxicos da capital, com sentença condenatória de 16 de fevereiro de 2024, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A avaliação da conduta social do Apelante deve considerar sua integração nos diversos contextos sociais, incluindo família, comunidade, ambiente profissional e outras esferas relevantes. Quando baseada em elementos concretos dos autos, é adequado manter a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente à conduta social do Apelante. Entretanto, o fato de o réu responder a outro processo criminal, ainda sem trânsito em julgado, não pode ser utilizado para valoração negativa de qualquer circunstância judicial, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. Cabe mencionar entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 444), "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim, merece acolhimento o pleito defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. IX - Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantendo-se as penas provisórias em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. X - Na terceira fase, inexistindo causas de aumento, deve prosperar a tese defensiva quanto à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, negada pelo juízo sentenciante sob o seguinte fundamento: “O denunciado responde a outro processo por tráfico de drogas, perante a 3ª Vara de Tóxicos, nesta Capital, não fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.” A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180 - Tema Repetitivo nº 1.139 "Tese firmada: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".Para fazer jus à referida causa de diminuição, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, o réu preenche tais requisitos, pois é tecnicamente primário, não ostenta antecedentes criminais e não há nos autos elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou pertencimento a organização criminosa. Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, in casu, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. XI - Quanto à modulação da fração de redução, observando-se a quantidade e variedade da droga apreendida (193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções e 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), de cocaína, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções), justifica-se a aplicação do redutor em 1/3 (um terço). Isto posto, as reprimendas restam, definitivamente, fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo em consequência, necessária a adequação do regime prisional inicial para o aberto, cabendo, ainda, a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, do Código Penal. XII - Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao Id. 71470831, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024) (grifo acrescido). Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador. In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento. XIII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo encaminhamento dos autos ao órgão ministerial de primeiro grau para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, considerando a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (Id. 71470831) e, em novo pronunciamento, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer o tráfico privilegiado, destacando que, uma vez aplicada a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, o Apelante não faz jus aos benefícios do art. 44 do CP. (Id. 76685703) XIV – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8150015-55.2022.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador, em que figuram, como Apelante, CLEISON ANDRADE SANTOS, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8150015-55.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Cleison Andrade Santos

Advogada: Dra. Nathália Santana Perdigão (OAB/BA: 46.256)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Augusta Almeida Cidreira Reis

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006)
.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. INA
COLHIMENTO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA DAS PENAS.
PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL EM FACE DE PROCESSO EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ –
BASILARES
REDUZIDAS AO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO
DA
MINORANTE
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR
O AFASTAMENTO
DA BENESSE.
TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ.
CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO
e PARCIALMENTE
PROVIDO,
para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Cleison Andrade Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Extrai-se da denúncia: “ que, no dia 20 de setembro de 2022, por volta das 15h00min, na Rua Amazonas, Bairro Barra, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos realizavam ronda, na Rua Miguel Bournier ,na Barra, e, ao serem informados por um entregador Ifood que, na Rua Amazonas, havia três indivíduos e um deles estava armado, deslocaram-se com o fim de averiguar a situação e, na rua indicada, logo que adentraram no primeiro beco à esquerda, visualizaram três rapazes, tendo um deles tentando atingi-los com disparos de arma de fogo, o que levou ao revide e, diante da situação, apenas um dos elementos não conseguiu correr e foi alcançado e, na sua abordagem, foi constatado que ele seria o denunciado, bem como que trazia consigo uma bolsa tiracolo contendo certa quantidade de drogas, quantia em dinheiro e balança de precisão. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 46, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções, embaladas em plástico incolor; MATERIAL B – 21,58g (vinte e uma gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, em forma de pó, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções, acondicionadas em microtubos de plástico incolor. “ ( 63181454) Recebida a denúncia em 01.03.2023 (Id 63181514) Sentença prolatada em 13.05.2024 (Id 63181684)

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id. 66872541), a absolvição por insuficiência de provas, com fulcro legal no inciso VII, do art. 386, do CPP, sustentando que deve prevalecer o princípio do
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, pelo princípio da eventualidade, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, de modo a viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV - Não merece prosperar o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório coligido, em especial, pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 63181470, p. 5), Auto de Exibição e Apreensão (Id. 63181470, p. 20), Boletim de Ocorrência (Id. 63181470, pág. 22/24), Laudo de Constatação (Id. 63181470, p. 42) no qual consta: “Material A - 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), correspondente à massa bruta de erva seca, fragmentada, compactada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídos em cento e vinte e uma porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 5,47g (cinco gramas e quarenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a uma porção, para os exames e contrapericia; o restante foi devolvido junto a este laudo. Material B - 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em setenta e oito porções contidas em microtubos plásticos incolores. Foram retidos 0,77g (setenta e sete centigramas), massa bruta correspondente a três porções para os exames e contraperícia; o restante foi devolvido junto a este laudo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B; fundamentando-se nos exames físicos e químicos.” e Laudo Pericial Definitivo (Id. 63181506), além dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela acusação SD/PM Ítalo Vinícius Costa de Souza e SD/PM Isac Eber Costa Carvalho de Jesus (Pje mídias). De outra banda, em juízo, o denunciado negou a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito portava (Pje mídias).

V - Digno de registro que os depoimentos dos policiais militares foram convergentes no sentido de que, após receberem denúncia de um entregador de iFood sobre a presença de indivíduos armados e comercializando drogas, dirigiram-se ao local indicado. Ao chegarem, visualizaram três pessoas, sendo que uma delas efetuou disparo de arma de fogo contra a guarnição e empreendeu fuga. O acusado, por sua vez, tentou fugir, mas foi alcançado. Na revista pessoal, foram encontradas em seu poder as drogas acima mencionadas, fracionadas em pequenas porções, além de balança de precisão e dinheiro. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Cumpre ressaltar que os depoimentos dos policiais militares possuem plena validade probatória, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente quando em consonância com os demais elementos de prova e prestados sob o crivo do contraditório. No caso dos autos, não há elementos que indiquem que os policiais militares teriam interesse em prejudicar o acusado ou que seu depoimento não mereça credibilidade.

VI - Outrossim, cumpre destacar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas, dentre estas,
trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

VII - Neste contexto, a alegação de fragilidade probatória trazida nas razões recursais não merece prosperar, pois, além dos depoimentos das testemunhas, outros elementos de convicção corroboram a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (em pequenas porções individualizadas), a presença de balança de precisão e dinheiro trocado, circunstâncias que evidenciam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. Desse modo, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

VIII - Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada sentenciante, considerando desfavorável apenas a circunstância judicial da conduta social, por responder o réu a outro processo por tráfico de drogas, na 3ª Vara de Tóxicos da capital, com sentença condenatória de 16 de fevereiro de 2024, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A avaliação da conduta social do Apelante deve considerar sua integração nos diversos contextos sociais, incluindo família, comunidade, ambiente profissional e outras esferas relevantes. Quando baseada em elementos concretos dos autos, é adequado manter a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente à conduta social do Apelante. Entretanto, o fato de o réu responder a outro processo criminal, ainda sem trânsito em julgado, não pode ser utilizado para valoração negativa de qualquer circunstância judicial, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. Cabe mencionar entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 444), "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim, merece acolhimento o pleito defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

IX - Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantendo-se as penas provisórias em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

X - Na terceira fase, inexistindo causas de aumento, deve prosperar a tese defensiva quanto à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, negada pelo juízo sentenciante sob o seguinte fundamento: “O denunciado responde a outro processo por tráfico de drogas, perante a 3ª Vara de Tóxicos, nesta Capital, não fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.” A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180
-
Tema Repetitivo nº 1.139 "Tese firmada: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".Para fazer jus à referida causa de diminuição, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, o réu preenche tais requisitos, pois é tecnicamente primário, não ostenta antecedentes criminais e não há nos autos elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou pertencimento a organização criminosa. Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer,
in casu
, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

XI - Quanto à modulação da fração de redução, observando-se a quantidade e variedade da droga apreendida (193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções e 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), de cocaína, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções), justifica-se a aplicação do redutor em 1/3 (um terço). Isto posto, as reprimendas restam, definitivamente, fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo em consequência, necessária a adequação do regime prisional inicial para o aberto, cabendo, ainda, a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, do Código Penal.

XII - Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao Id. 71470831, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento,
o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo
[...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024) (grifo acrescido). Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador.
In casu
, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

XIII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo encaminhamento dos autos ao órgão ministerial de primeiro grau para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, considerando a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (Id. 71470831) e, em novo pronunciamento, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer o tráfico privilegiado, destacando que, uma vez aplicada a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, o Apelante não faz jus aos benefícios do art. 44 do CP. (Id. 76685703)

XIV – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8150015-55.2022.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador, em que figuram, como Apelante, CLEISON ANDRADE SANTOS, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.