Tribunal: TJBA
Processo: 8006414-92.2024.8.05.0074
Classe: Apelação
Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão julgador: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-10-22
Data de publicação: 2025-10-22

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006414-92.2024.8.05.0074 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: DIOGO EBINNY SILVA SANTOS Advogado(s): DOUGLAS FERREIRA VICENTE DA SILVA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM DADOS NÃO CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1139/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Reexame de recurso de apelação interposto por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, realizado em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, após provocação da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, diante de possível afronta ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1139 dos recursos repetitivos. O acórdão anterior afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base na existência de inquéritos e ações penais em curso, a exemplo de investigações da Operação Aretuza, que vinculam o réu a organização criminosa denominada “Facção 4 Paz”. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente válida a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso — sem trânsito em julgado — como base para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do entendimento vinculante fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1139. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR, firmou o entendimento vinculante no Tema 1139 de que é vedado o uso de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com base no princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e na Súmula 444/STJ. 4. A jurisprudência firmada exige a demonstração de fatos concretos e incontroversos para caracterizar a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo insuficientes meros registros investigativos ou processuais sem condenação penal definitiva. 5. A fundamentação utilizada pela instância originária, ao basear o afastamento da minorante em informações extraídas de inquéritos policiais e ações penais em tramitação, incorre em violação do modelo acusatório e das garantias penais constitucionais, especialmente ao presumir a culpabilidade do acusado sem sentença penal condenatória transitada em julgado. 6. Diante do reconhecimento da primariedade do réu, da inexistência de antecedentes criminais e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicando-se a fração máxima de 2/3. 7. Com o redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, justifica-se a fixação do regime inicial aberto, em razão da pena inferior a quatro anos, da primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: “A utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 viola o princípio da presunção de inocência e o entendimento vinculante firmado no Tema 1139/STJ.” “A exclusão do tráfico privilegiado exige a existência de elementos concretos e definitivos que demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa, não sendo suficientes indícios ou investigações em andamento.” “O regime inicial aberto é compatível com pena inferior a quatro anos aplicada a réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, ausentes fundamentos concretos para adoção de regime mais gravoso.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPC, art. 1.030, II e V, “c”; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 23.02.2022 (Tema 1139); Súmula 444/STJ. Vistos, relatados e discutidos nos autos da apelação criminal n° 8006414-92.2024.8.05.0074, tendo como apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e como consequência, redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, com regime inicial aberto, mantendo-se os demais termos do acórdão, com arrimo no art. 1.030, V, “c”, do Código de Processo Civil., nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2026. Des. Presidente Desembargador Jatahy Júnior Relator Procurador(a) de Justiça 74

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8006414-92.2024.8.05.0074

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: DIOGO EBINNY SILVA SANTOS

Advogado(s)
:
DOUGLAS FERREIRA VICENTE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM DADOS NÃO CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1139/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame de recurso de apelação interposto por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, realizado em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, após provocação da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, diante de possível afronta ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1139 dos recursos repetitivos. O acórdão anterior afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base na existência de inquéritos e ações penais em curso, a exemplo de investigações da Operação Aretuza, que vinculam o réu a organização criminosa denominada “Facção 4 Paz”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente válida a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso — sem trânsito em julgado — como base para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do entendimento vinculante fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1139.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR, firmou o entendimento vinculante no Tema 1139 de que é vedado o uso de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com base no princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e na Súmula 444/STJ.

4. A jurisprudência firmada exige a demonstração de fatos concretos e incontroversos para caracterizar a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo insuficientes meros registros investigativos ou processuais sem condenação penal definitiva.

5. A fundamentação utilizada pela instância originária, ao basear o afastamento da minorante em informações extraídas de inquéritos policiais e ações penais em tramitação, incorre em violação do modelo acusatório e das garantias penais constitucionais, especialmente ao presumir a culpabilidade do acusado sem sentença penal condenatória transitada em julgado.

6. Diante do reconhecimento da primariedade do réu, da inexistência de antecedentes criminais e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicando-se a fração máxima de 2/3.

7. Com o redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, justifica-se a fixação do regime inicial aberto, em razão da pena inferior a quatro anos, da primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

“A utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 viola o princípio da presunção de inocência e o entendimento vinculante firmado no Tema 1139/STJ.”

“A exclusão do tráfico privilegiado exige a existência de elementos concretos e definitivos que demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa, não sendo suficientes indícios ou investigações em andamento.”

“O regime inicial aberto é compatível com pena inferior a quatro anos aplicada a réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, ausentes fundamentos concretos para adoção de regime mais gravoso.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPC, art. 1.030, II e V, “c”; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 23.02.2022 (Tema 1139); Súmula 444/STJ.

Vistos, relatados e discutidos nos autos da apelação criminal n° 8006414-92.2024.8.05.0074, tendo como apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à apelação interposta pela defesa, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e como consequência,
redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, com regime inicial aberto
, mantendo-se os demais termos do acórdão, com arrimo no art. 1.030, V, “c”, do Código de Processo Civil., nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2026.

Des. Presidente

Desembargador
Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

74