Tribunal: TJBA
Processo: 8102833-73.2022.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-05-23
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8102833-73.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Wilson Souza de Jesus Advogado: Dr. Antonio Lima de Matos Netto Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA Procuradora de Justiça: Dra. Maria de Fátima Campos da Cunha Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS, SOB A ALEGATIVA DE QUE FORAM OBTIDAS ILICITAMENTE POR MEIO DE SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR. INALBERGAMENTO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DILIGÊNCIA POLICIAL PRECEDIDA DE FUNDADAS RAZÕES QUE LEVARAM À SUSPEITA DA PRÁTICA DELITIVA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL, ARGUINDO QUE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA. EVIDENCIADA A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE, CONTUDO, DE DESLOCAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE PARA VALORAÇÃO NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DAS BASILARES AO PATAMAR MÍNIMO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO QUE REVELAM A DEDICAÇÃO DO SENTENCIADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUERIMENTOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA FIXADA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. ALTERADO O REGIME PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS, CONFORME EXEGESE DO ART. 44 DO ESTATUTO REPRESSIVO. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E QUE NÃO EXCEDE A 08 (OITO) ANOS. TRANSCURSO DE MAIS DE 12 (DOZE) ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIME ANTERIOR À LEI Nº 12.234/2010. PENA DE MULTA QUE PRESCREVE NO MESMO PRAZO DA SANÇÃO CORPORAL. PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Wilson Souza de Jesus, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Registre-se que o Habeas Corpus sob o n.º 8061334-44.2024.8.05.0000 foi concedido à unanimidade por esta E. 2ª Turma Julgadora, para reconhecer ao ora Apelante o direito de recorrer em liberdade, com a consequente expedição de contramandado de prisão (Id. 73367930). II - Narra a exordial acusatória (Id. 70970278), in verbis, que “no dia 23 de março de 2009, por volta das 21h00min, Policiais Militares constataram que o denunciado mantinha em depósito, em uma casa de sua propriedade, situada na Travessa Paulo Geovani, Bairro Boa Vista Lobato, substâncias entorpecentes, com fito de comercialização. Segundo logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda, quando tomaram conhecimento, através da Companhia de Telecomunicações da Secretaria de Segurança Pública, de que um indivíduo teria sido baleado, na casa n° 42, da Travessa Paulo Geovani, no Bairro Boa Vista Lobato, e, para lá se dirigiram, com o fim de cumprir medidas imediatas em relação ao crime, deparando-se, na ocasião, com o corpo de um rapaz, posteriormente identificado como Edinei Silva Santos, o qual teria sido alvejado por disparos de arma de fogo, deflagrados por Carlos André Pereira dos Santos, ex-marido da sua namorada, Denise Nascimento de Jesus que, por sua vez, se fez presente, do início ao fim da diligencia, e foi apontada como moradora e o seu pai, o policial civil aposentado Wilson Souza de Jesus, ora denunciado, seria o proprietário. Todas as informações colhidas foram passadas à Delegacia de Polícia da 4 Circunscrição Policial no intuito de garantir a realização de investigação quanto ao homicídio. Na oportunidade, foi, também, verificado que a residência citada e mais duas outras casas distintas integravam um imóvel único, sendo que cada uma delas era ocupada por membro de uma mesma família e os Servidores do Estado, no momento em que passaram por um corredor com o fim de ter acesso ao cadáver, sentiram um forte cheiro de maconha, vindo de uma das outras duas construções, que o denunciado, além de proprietário era possuidor, estando ela com a porta entreaberta, e com alguns populares na frente, os quais, ao serem indagados, informaram que normalmente, muita gente, ali comparecia, para comprar drogas. Assim, os Policiais decidiram proceder com a busca no local, e, na ocasião, encontraram, em um dos quartos, notadamente, em um buraco no chão, camuflado com uma mesa e papelões, uma grande quantidade de maconha, assim como, contracheques em nome de Wilson Souza de Jesus, agente aposentado pela Policia Civil da Bahia e uma carteira funcional n° 4.683 em couro, na cor azul, além de três balanças, duas digitais e uma mecânica, uma placa de veículo JPQ-4597, petrechos de individualização de drogas, assim como tesoura e fita adesiva, comprovantes de depósitos bancários de valores consideráveis, em dias próximos dos meses de dezembro e janeiro em nome de Francisco José Matias, os quais foram realizados em postos de autoatendimento da Caixa Econômica Federal, para serem creditados na conta n° 0080 013 00101262-0. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo pericial, à fl. 8, sendo identificados da seguinte forma: MATERIAL A – 11,760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de maconha, distribuída em 04 porções, estabdo uma porção acondicionada em saco plástico amarelo e as outras em saco plástico branco, contidos em uma caixa de papelão” (sic). III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (Id. 70970640), postulando a Defesa, nas razões recursais (Id. 73696713), preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas, sob a alegativa de que foram obtidas ilicitamente por meio de suposta invasão domiciliar, absolvendo-se, por conseguinte, o Recorrente. No mérito, pleiteia a absolvição por inexistência ou insuficiência probatória, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo, ao argumento de que a condenação se lastreou unicamente nos depoimentos superficiais e contraditórios dos policiais responsáveis pela apreensão do material imputado ao Apelante. Subsidiariamente, requer a redução das penas-base ao mínimo legal; a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços); a modificação do regime prisional inicial para o aberto; e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. IV - Não merece acolhimento a preliminar de nulidade das provas, sob a alegativa de que foram obtidas ilicitamente por meio de invasão de domicílio pelos policiais responsáveis pela diligência. Dispõe o art. 5º, XI, da Constituição Federal, que: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Conforme compreensão consolidada no E. Superior Tribunal de Justiça, embora o art. 5º, inciso XI, da Carta Magna garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, admitindo relativização em caso de flagrante delito, consoante disciplinado no texto constitucional. V - O Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem a ocorrência, no interior da casa, de situação de flagrante delito (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). Nessa linha de raciocínio, nos termos da jurisprudência do STJ, “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (vide STJ, AgRg no HC n. 940.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024). VI - In casu, de acordo com os depoimentos prestados pelos policiais militares, a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes no imóvel apontado como do Recorrente foi precedida de justa causa que levou à suspeita da prática de crime. Isso porque, as provas produzidas em Juízo (ID. 70970617 e PJe Mídias), em cotejo com os elementos colhidos na fase preliminar (ID. 70970279, págs. 02 e 03), evidenciam que os agentes estatais foram acionados em razão da prática de um homicídio e, ao se aproximarem do local onde havia ocorrido o aludido crime, sentiram um forte odor de maconha proveniente de uma das residências, cuja porta se encontrava entreaberta, tendo sido informados por moradores da região de que aquele local era comumente utilizado para a venda de entorpecentes. VII - A testemunha SGT/PM Paulo César da Silva Brandão afirmou em Juízo que, em diligência para averiguar uma ocorrência de homicídio, encontrou o corpo da vítima junto à residência, "no mesmo espaço", destacando que a casa exalava um forte odor de maconha, tendo os policiais recebido autorização para entrar no imóvel de uma pessoa que tomava conta ou morava no local, oportunidade em que encontraram, dentro de um buraco, “maconha, uma placa de carro, além de umas notinhas de conta bancária”. VIII - Por sua vez, a testemunha TEN/PM Éder Silveira Rosário relatou em audiência de instrução que os policiais foram solicitados para averiguar uma ocorrência de homicídio e, no local, existiam pessoas as quais informaram que havia um ponto de venda de drogas no referido imóvel. Declarou que, em um dos corredores que dava acesso ao local em que o indivíduo estaria alvejado, havia uma porta entreaberta de onde os agentes estatais sentiram um forte cheiro de maconha, pontuando que uma das pessoas que lá se encontrava informou que no quarto do meio ficava acondicionada droga, pelo que, ao realizarem buscas no local, encontraram uma certa quantidade de maconha, “um contracheque em nome de Wilson que seria um policial civil, além de uma carteira de policial civil”. O depoente afirmou, ainda, que obtiveram informações de moradores da localidade e de uma moradora, que se encontrava na residência onde a droga foi apreendida, de que o imóvel pertencia a Wilson. IX - Nesse contexto, o forte odor característico de maconha exalando do imóvel, aliado às informações antecedentes de populares acerca da utilização do local para o comércio de entorpecentes, além da autorização de pessoa que se encontrava no referido imóvel para ingresso pelos agentes estatais, demonstram a existência de prévias e fundadas razões, a indicar que no interior do imóvel havia situação de flagrante delito, justificando a atuação policial, ainda que sem mandado judicial, cujo resultado confirmou a suspeita da prática de tráfico de drogas, delito cuja consumação, por possuir natureza permanente, protrai-se no tempo. X - Desse modo, caracterizada a justa causa (existência de fundadas razões que levaram à suspeita da prática de crime) para a entrada em residência sem autorização judicial, afasta-se o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, incisos X e XI, da Constituição Federal) em prol da preservação da ordem pública, a conferir plena validade à diligência policial efetivada, não restando comprovada, in casu, a ilicitude das provas dela originárias, tampouco as derivadas (art. 157 do Código de Processo Penal). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar. XI - No mérito, o pleito absolutório por inexistência ou insuficiência de provas não deve ser albergado. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, merecendo destaque o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 70970279, pág. 04), no qual consta que, além das drogas, foram encontrados três balanças, tesoura, fita adesiva, documentos pertencentes ao policial civil Wilson Souza de Jesus, inclusive a carteira funcional, comprovantes de depósitos bancários e etc.; o Laudo Pericial Toxicológico (Id. 70970279, pág.06), atestando que os entorpecentes apreendidos, subdivididos em 04 (quatro) porções, pesavam 11,760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas), e se tratavam da substância tetrahidrocanabiol (THC), conhecida como “maconha”, de uso proscrito no Brasil; bem como os depoimentos prestados em ambas as fases da persecução penal pelo TEN/PM Éder Silveira Rosário e SGT/PM Paulo César da Silva Brandão, cujos relatos judiciais já foram reproduzidos acima. XII - Apesar das razões ventiladas pela Defesa, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e consistentes a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, como minudenciado alhures, narrando de forma harmônica e com detalhes a diligência realizada, em consonância com o relatado na esfera extrajudicial, apontando a apreensão de todo material ilícito na residência do Apelante, cabendo destacar que eventuais discrepâncias porventura existentes entre os relatos prestados pelos agentes estatais, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de infirmar a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo (fato de 2009, audiência de 2024) ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas. XIII - Oportuno registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos (notadamente o auto de exibição e apreensão e o laudo pericial), e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com o Apelante. XIV - A tese defensiva de que o Réu não seria o proprietário do imóvel não encontra respaldo nos autos, uma vez que foram encontrados e apreendidos no interior do imóvel documentos pessoais do Apelante, especialmente sua carteira funcional da Polícia Civil e contracheques, além de moradores da localidade terem afirmado aos policiais que a residência era de propriedade do Recorrente, não havendo nos autos elemento algum a indicar que a casa pertencesse a outrem. XV - Consoante destacado em sentença, “No que pertine à alegação da defesa, em suas alegações finais, de que o acusado não tinha qualquer ligação com o imóvel, descrito na peça acusatória, não há como prosperar, senão vejamos. A testemunha Éder acrescentou que informações obtidas de moradores da localidade e de uma moradora, a qual se encontrava na residência, onde a maconha foi apreendida, confirmaram que dito imóvel era de propriedade do acusado Wilson. Some-se a tais declarações, segundo esta testemunha, a apreensão, no local, da carteira funcional de policial civil, em nome do acusado, além de contracheque e outros documentos particulares, também, em nome deste, evidenciando seu vínculo com o imóvel em questão”. Anote-se que o Recorrente não foi ouvido perante a Autoridade Policial e em Juízo fez uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio. XVI - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. XVII - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. In casu, a significativa quantidade de droga apreendida - 11.760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de maconha; a forma em que estava acondicionada e distribuída em 04 (quatro) porções; o fato de também terem sido encontradas três balanças, sendo duas digitais e uma mecânica, bem como petrechos para individualização dos entorpecentes; além das informações sobre a ocorrência de tráfico de drogas no imóvel do Apelante, não deixam dúvidas da destinação comercial dos psicotrópicos. XVIII - Destaca-se que o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o decisio condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como na situação em apreço. XIX - Nesse viés, a Magistrada de origem consignou: “Assim, as testemunhas ouvidas em Juízo ratificaram a prova produzida na fase inquisitorial em relação ao réu de forma que a condenação deste por tráfico de drogas se impõe, uma vez que nada existe para contrariar seriamente os depoimentos das testemunhas da denúncia, resultando na certeza necessária à condenação do acusado, com acolhida da tese da acusação, porque a prova testemunhal produzida pelo Ministério Público se mostra mais em consonância com o contexto factual do que aquela apresentada pelo acusado e conduz, inexoravelmente, à condenação”. XX - Portanto, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação do Denunciado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio in dubio pro reo. XXI - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. A Defesa pleiteia a aplicação das penas-base no mínimo legal, aduzindo que a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação das reprimendas, pretensão que merece parcial acolhimento, uma vez que a redução das basilares ao patamar mínimo, nesta oportunidade, decorre de justificativa diversa, consoante explicitado a seguir. XXII - Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a Juíza a quo fixou as penas-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias-multa, diante da valoração negativa de circunstância preponderante relativa à quantidade do entorpecente apreendido, destacando ter sido encontrada expressiva quantidade de maconha - 11.760 kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) -, fundamentação que se afigura idônea, pois, contrariamente ao aventado pelo Apelante, evidencia maior gravidade da conduta do que a ínsita ao tipo penal, tendo em vista o maior perigo de dano à saúde pública, materializado na quantidade de substância que seria disseminada. XXIII - Todavia, considerando a compreensão adotada pelos Tribunais Superiores no que se refere à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido será sopesada apenas na terceira fase da dosimetria, em observância à regra non bis in idem, bem como ao princípio da individualização das penas, que deve nortear o magistrado na aplicação das reprimendas. XXIV - Sobre o tema: "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021). XXV - Logo, deslocada a aludida circunstância preponderante para ser observada na última etapa, mister redimensionar as penas-base ao mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, as quais ficam mantidas como provisórias na segunda fase, tendo em vista a ausência de agravantes ou atenuantes. XXVI - Avançando à terceira fase, a Magistrada singular afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, expondo a seguinte motivação: “À época dos fatos o acusado não registrava antecedentes criminais. Contudo, foi preso no ano de 2014, respondeu a outro processo por tráfico de drogas perante a 3ª Vara de Tóxicos, com sentença condenatória transitada em julgado, no ano de 2020, fato que impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, uma vez que, conforme tal dispositivo, não se aplica a quem se dedica a atividades criminosas”. Portanto, constata-se que foi utilizada condenação definitiva por fato posterior ao crime em apreço (este praticado em 2009) para afastar a aplicação do mencionado redutor. XXVII - Ocorre que o STJ já se manifestou no sentido de não ser cabível “negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito”, mesmo que referentes a condenações transitadas em julgado. Nesse cenário, embora a condenação definitiva por fato posterior não possa ser utilizada para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sendo o Réu primário e sem maus antecedentes, as circunstâncias concretas do caso em apreço evidenciam que o Apelante não faz jus à aludida benesse, pelo que resta inviável o albergamento do pleito defensivo nessa quota. XXVIII - Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Ao instituir o referido benefício legal, o legislador teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, portanto, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. XXIX - De acordo com a orientação jurisprudencial da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, “O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”. XXX - Ademais, conquanto a quantidade e a natureza das drogas não possam ser utilizadas, por si sós, para concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, a Terceira Seção da Corte Especial de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021, decidiu que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa”, cabendo destacar que tais circunstâncias preponderantes não foram sopesadas na primeira fase da dosimetria na situação em deslinde. XXXI - Desse modo, no caso em exame, além da expressiva quantidade de droga apreendida, mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, as circunstâncias em que se deram a apreensão dos entorpecentes, com a localização de apetrechos sabidamente destinados à mercancia, a saber, 03 (três) balanças, sendo duas eletrônicas e uma mecânica; uma tesoura; rolo já utilizado de fita adesiva; comprovantes de depósitos bancários; além de moradores da localidade terem informado aos policiais que o imóvel no qual foi encontrado o material ilícito era ponto de venda de drogas, evidenciam, de maneira inconteste, que Sentenciado não se trata de traficante eventual, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado requerido pela Defesa por se dedicar atividades criminosas. XXXII - Registre-se que “[de] acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita ao Tribunal de origem, mesmo nos casos de recurso exclusivo da defesa, "revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada" (AgRg no REsp n. 2.017.267/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023)” (AgRg no AREsp n. 2.554.677/PA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025). XXXIII - Assim, não havendo causas de aumento ou diminuição a serem sopesadas, restam as penas definitivas do Apelante redimensionadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, devendo a sanção corporal ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, “b”, do CP, pelo que fica afastada a pretensão da Defesa de modificação do regime prisional inicial para o aberto. De igual modo, na esteira do art. 44 do Estatuto Repressivo, inviável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como postulado pela Defesa, uma vez que a reprimenda definitiva restou fixada em montante superior a 04 (quatro) anos. XXXIV - Finalmente, considerando o redimensionamento das penas operado nesta seara recursal, bem assim que o delito foi praticado no ano de 2009, não incidindo, portanto, as disposições contidas na Lei nº 12.234/2010, mister reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição pela pena em concreto entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia (retroativa). Isso porque, transitada em julgado a sentença para a acusação (art. 110, § 1º, do CP com redação anterior à Lei nº 12.234/2010), e aplicada a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, sendo, assim, superior 04 (quatro) e não excedente a 08 (oito), o lapso prescricional se perfaz em 12 (doze) anos, a teor do art. 109, III, do CP. XXXV - Nesse viés, tendo em vista que o fato ocorreu em 23/03/2009 (Id. 70970278), sendo a denúncia recebida em 06/09/2022 (Id. 70970287) – primeiro marco interruptivo (art. 117, CP) -, constata-se o decurso de mais de 12 (doze) anos, pelo que resta configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retrativa. Outrossim, a pena de multa aplicada encontra-se, também, prescrita, tendo em vista que o prazo é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade, nos termos do inciso II do art. 114 do Estatuto Repressivo. XXXVI - Logo, diante da perda do direito de punir do Estado, ante o advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, cumpre declarar, de ofício, extinta a punibilidade do Recorrente, com fundamento no art. 61, caput, do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, do CP. XXXVII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo. XXXVIII - PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8102833-73.2022.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Wilson Souza de Jesus, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8102833-73.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Wilson Souza de Jesus

Advogado: Dr. Antonio Lima de Matos Netto

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Maria de Fátima Campos da Cunha

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS, SOB A ALEGATIVA DE QUE FORAM OBTIDAS ILICITAMENTE POR MEIO DE SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR. INALBERGAMENTO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DILIGÊNCIA POLICIAL PRECEDIDA DE FUNDADAS RAZÕES QUE LEVARAM À SUSPEITA DA PRÁTICA DELITIVA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL, ARGUINDO QUE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA. EVIDENCIADA A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE, CONTUDO, DE DESLOCAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE PARA VALORAÇÃO NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DAS BASILARES AO PATAMAR MÍNIMO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO QUE REVELAM A DEDICAÇÃO DO SENTENCIADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUERIMENTOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA FIXADA EM
QUANTUM
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. ALTERADO O REGIME PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS, CONFORME EXEGESE DO ART. 44 DO ESTATUTO REPRESSIVO. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E QUE NÃO EXCEDE A 08 (OITO) ANOS. TRANSCURSO DE MAIS DE 12 (DOZE) ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIME ANTERIOR À LEI Nº 12.234/2010. PENA DE MULTA QUE PRESCREVE NO MESMO PRAZO DA SANÇÃO CORPORAL. PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Wilson Souza de Jesus, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Registre-se que o
Habeas Corpus
sob o n.º 8061334-44.2024.8.05.0000 foi concedido à unanimidade por esta E. 2ª Turma Julgadora, para reconhecer ao ora Apelante o direito de recorrer em liberdade, com a consequente expedição de contramandado de prisão (Id. 73367930).

II - Narra a exordial acusatória (Id. 70970278),
in verbis
, que
“
no dia 23 de março de 2009, por volta das 21h00min, Policiais Militares constataram que o denunciado mantinha em depósito, em uma casa de sua propriedade, situada na Travessa Paulo Geovani, Bairro Boa Vista Lobato, substâncias entorpecentes, com fito de comercialização. Segundo logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda, quando tomaram conhecimento, através da Companhia de Telecomunicações da Secretaria de Segurança Pública, de que um indivíduo teria sido baleado, na casa n° 42, da Travessa Paulo Geovani, no Bairro Boa Vista Lobato, e, para lá se dirigiram, com o fim de cumprir medidas imediatas em relação ao crime, deparando-se, na ocasião, com o corpo de um rapaz, posteriormente identificado como Edinei Silva Santos, o qual teria sido alvejado por disparos de arma de fogo, deflagrados por Carlos André Pereira dos Santos, ex-marido da sua namorada, Denise Nascimento de Jesus que, por sua vez, se fez presente, do início ao fim da diligencia, e foi apontada como moradora e o seu pai, o policial civil aposentado Wilson Souza de Jesus, ora denunciado, seria o proprietário. Todas as informações colhidas foram passadas à Delegacia de Polícia da 4 Circunscrição Policial no intuito de garantir a realização de investigação quanto ao homicídio. Na oportunidade, foi, também, verificado que a residência citada e mais duas outras casas distintas integravam um imóvel único, sendo que cada uma delas era ocupada por membro de uma mesma família e os Servidores do Estado, no momento em que passaram por um corredor com o fim de ter acesso ao cadáver, sentiram um forte cheiro de maconha, vindo de uma das outras duas construções, que o denunciado, além de proprietário era possuidor, estando ela com a porta entreaberta, e com alguns populares na frente, os quais, ao serem indagados, informaram que normalmente, muita gente, ali comparecia, para comprar drogas. Assim, os Policiais decidiram proceder com a busca no local, e, na ocasião, encontraram, em um dos quartos, notadamente, em um buraco no chão, camuflado com uma mesa e papelões, uma grande quantidade de maconha, assim como, contracheques em nome de Wilson Souza de Jesus, agente aposentado pela Policia Civil da Bahia e uma carteira funcional n° 4.683 em couro, na cor azul, além de três balanças, duas digitais e uma mecânica, uma placa de veículo JPQ-4597, petrechos de individualização de drogas, assim como tesoura e fita adesiva, comprovantes de depósitos bancários de valores consideráveis, em dias próximos dos meses de dezembro e janeiro em nome de Francisco José Matias, os quais foram realizados em postos de autoatendimento da Caixa Econômica Federal, para serem creditados na conta n° 0080 013 00101262-0. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo pericial, à fl. 8, sendo identificados da seguinte forma: MATERIAL A – 11,760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de maconha, distribuída em 04 porções, estabdo uma porção acondicionada em saco plástico amarelo e as outras em saco plástico branco, contidos em uma caixa de papelão”
(sic).

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (Id. 70970640), postulando a Defesa, nas razões recursais (Id. 73696713), preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas, sob a alegativa de que foram obtidas ilicitamente por meio de suposta invasão domiciliar, absolvendo-se, por conseguinte, o Recorrente. No mérito, pleiteia a absolvição por inexistência ou insuficiência probatória, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
, ao argumento de que a condenação se lastreou unicamente nos depoimentos superficiais e contraditórios dos policiais responsáveis pela apreensão do material imputado ao Apelante. Subsidiariamente, requer a redução das penas-base ao mínimo legal; a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços); a modificação do regime prisional inicial para o aberto; e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

IV - Não merece acolhimento a preliminar de nulidade das provas, sob a alegativa de que foram obtidas ilicitamente por meio de invasão de domicílio pelos policiais responsáveis pela diligência. Dispõe o art. 5º, XI, da Constituição Federal, que: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Conforme compreensão consolidada no E. Superior Tribunal de Justiça, embora o art. 5º, inciso XI, da Carta Magna garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, admitindo relativização em caso de flagrante delito, consoante disciplinado no texto constitucional.

V - O Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem a ocorrência, no interior da casa, de situação de flagrante delito (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). Nessa linha de raciocínio, nos termos da jurisprudência do STJ, “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (vide STJ, AgRg no HC n. 940.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024).

VI -
In casu
, de acordo com os depoimentos prestados pelos policiais militares, a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes no imóvel apontado como do Recorrente foi precedida de justa causa que levou à suspeita da prática de crime. Isso porque, as provas produzidas em Juízo (ID. 70970617 e PJe Mídias), em cotejo com os elementos colhidos na fase preliminar (ID. 70970279, págs. 02 e 03), evidenciam que os agentes estatais foram acionados em razão da prática de um homicídio e, ao se aproximarem do local onde havia ocorrido o aludido crime, sentiram um forte odor de maconha proveniente de uma das residências, cuja porta se encontrava entreaberta, tendo sido informados por moradores da região de que aquele local era comumente utilizado para a venda de entorpecentes.

VII - A testemunha SGT/PM Paulo César da Silva Brandão afirmou em Juízo que, em diligência para averiguar uma ocorrência de homicídio, encontrou o corpo da vítima junto à residência, "no mesmo espaço", destacando que a casa exalava um forte odor de maconha, tendo os policiais recebido autorização para entrar no imóvel de uma pessoa que tomava conta ou morava no local, oportunidade em que encontraram, dentro de um buraco, “maconha, uma placa de carro, além de umas notinhas de conta bancária”.

VIII - Por sua vez, a testemunha TEN/PM Éder Silveira Rosário relatou em audiência de instrução que os policiais foram solicitados para averiguar uma ocorrência de homicídio e, no local, existiam pessoas as quais informaram que havia um ponto de venda de drogas no referido imóvel. Declarou que, em um dos corredores que dava acesso ao local em que o indivíduo estaria alvejado, havia uma porta entreaberta de onde os agentes estatais sentiram um forte cheiro de maconha, pontuando que uma das pessoas que lá se encontrava informou que no quarto do meio ficava acondicionada droga, pelo que, ao realizarem buscas no local, encontraram uma certa quantidade de maconha, “um contracheque em nome de Wilson que seria um policial civil, além de uma carteira de policial civil”. O depoente afirmou, ainda, que obtiveram informações de moradores da localidade e de uma moradora, que se encontrava na residência onde a droga foi apreendida, de que o imóvel pertencia a Wilson.

IX - Nesse contexto, o forte odor característico de maconha exalando do imóvel, aliado às informações antecedentes de populares acerca da utilização do local para o comércio de entorpecentes, além da autorização de pessoa que se encontrava no referido imóvel para ingresso pelos agentes estatais, demonstram a existência de prévias e fundadas razões, a indicar que no interior do imóvel havia situação de flagrante delito, justificando a atuação policial, ainda que sem mandado judicial, cujo resultado confirmou a suspeita da prática de tráfico de drogas, delito cuja consumação, por possuir natureza permanente, protrai-se no tempo.

X - Desse modo, caracterizada a justa causa (existência de fundadas razões que levaram à suspeita da prática de crime) para a entrada em residência sem autorização judicial, afasta-se o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, incisos X e XI, da Constituição Federal) em prol da preservação da ordem pública, a conferir plena validade à diligência policial efetivada, não restando comprovada,
in casu
, a ilicitude das provas dela originárias, tampouco as derivadas (art. 157 do Código de Processo Penal). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

XI - No mérito, o pleito absolutório por inexistência ou insuficiência de provas não deve ser albergado. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, merecendo destaque o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 70970279, pág. 04), no qual consta que, além das drogas, foram encontrados três balanças, tesoura, fita adesiva, documentos pertencentes ao policial civil Wilson Souza de Jesus, inclusive a carteira funcional, comprovantes de depósitos bancários e etc.; o Laudo Pericial Toxicológico (Id. 70970279, pág.06), atestando que os entorpecentes apreendidos, subdivididos em 04 (quatro) porções, pesavam 11,760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas), e se tratavam da substância
tetrahidrocanabiol (THC)
, conhecida como “maconha”, de uso proscrito no Brasil; bem como os depoimentos prestados em ambas as fases da persecução penal pelo TEN/PM Éder Silveira Rosário e SGT/PM Paulo César da Silva Brandão, cujos relatos judiciais já foram reproduzidos acima.

XII - Apesar das razões ventiladas pela Defesa, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e consistentes a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, como minudenciado alhures, narrando de forma harmônica e com detalhes a diligência realizada, em consonância com o relatado na esfera extrajudicial, apontando a apreensão de todo material ilícito na residência do Apelante, cabendo destacar que eventuais discrepâncias porventura existentes entre os relatos prestados pelos agentes estatais, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de infirmar a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo (fato de 2009, audiência de 2024) ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas.

XIII - Oportuno registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos (notadamente o auto de exibição e apreensão e o laudo pericial), e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com o Apelante.

XIV - A tese defensiva de que o Réu não seria o proprietário do imóvel não encontra respaldo nos autos, uma vez que foram encontrados e apreendidos no interior do imóvel documentos pessoais do Apelante, especialmente sua carteira funcional da Polícia Civil e contracheques, além de moradores da localidade terem afirmado aos policiais que a residência era de propriedade do Recorrente, não havendo nos autos elemento algum a indicar que a casa pertencesse a outrem.

XV - Consoante destacado em sentença, “No que pertine à alegação da defesa, em suas alegações finais, de que o acusado não tinha qualquer ligação com o imóvel, descrito na peça acusatória, não há como prosperar, senão vejamos. A testemunha Éder acrescentou que informações obtidas de moradores da localidade e de uma moradora, a qual se encontrava na residência, onde a maconha foi apreendida, confirmaram que dito imóvel era de propriedade do acusado Wilson. Some-se a tais declarações, segundo esta testemunha, a apreensão, no local, da carteira funcional de policial civil, em nome do acusado, além de contracheque e outros documentos particulares, também, em nome deste, evidenciando seu vínculo com o imóvel em questão”. Anote-se que o Recorrente não foi ouvido perante a Autoridade Policial e em Juízo fez uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

XVI - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

XVII - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
In casu
, a significativa quantidade de droga apreendida - 11.760kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de maconha; a forma em que estava acondicionada e distribuída em 04 (quatro) porções; o fato de também terem sido encontradas três balanças, sendo duas digitais e uma mecânica, bem como petrechos para individualização dos entorpecentes; além das informações sobre a ocorrência de tráfico de drogas no imóvel do Apelante, não deixam dúvidas da destinação comercial dos psicotrópicos.

XVIII - Destaca-se que o art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o
decisio
condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como na situação em apreço.

XIX - Nesse viés, a Magistrada de origem consignou: “Assim, as testemunhas ouvidas em Juízo ratificaram a prova produzida na fase inquisitorial em relação ao réu de forma que a condenação deste por tráfico de drogas se impõe, uma vez que nada existe para contrariar seriamente os depoimentos das testemunhas da denúncia, resultando na certeza necessária à condenação do acusado, com acolhida da tese da acusação, porque a prova testemunhal produzida pelo Ministério Público se mostra mais em consonância com o contexto factual do que aquela apresentada pelo acusado e conduz, inexoravelmente, à condenação”.

XX - Portanto, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação do Denunciado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio
in dubio pro reo
.

XXI - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. A Defesa pleiteia a aplicação das penas-base no mínimo legal, aduzindo que a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação das reprimendas, pretensão que merece parcial acolhimento, uma vez que a redução das basilares ao patamar mínimo, nesta oportunidade, decorre de justificativa diversa, consoante explicitado a seguir.

XXII - Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a Juíza
a quo
fixou as penas-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias-multa, diante da valoração negativa de circunstância preponderante relativa à quantidade do entorpecente apreendido, destacando ter sido encontrada expressiva quantidade de maconha - 11.760 kg (onze quilogramas e setecentos e sessenta gramas) -, fundamentação que se afigura idônea, pois, contrariamente ao aventado pelo Apelante, evidencia maior gravidade da conduta do que a ínsita ao tipo penal, tendo em vista o maior perigo de dano à saúde pública, materializado na quantidade de substância que seria disseminada.

XXIII - Todavia, considerando a compreensão adotada pelos Tribunais Superiores no que se refere à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido será sopesada apenas na terceira fase da dosimetria, em observância à regra
non bis in idem
, bem como ao princípio da individualização das penas, que deve nortear o magistrado na aplicação das reprimendas.

XXIV - Sobre o tema: "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).

XXV - Logo, deslocada a aludida circunstância preponderante para ser observada na última etapa, mister redimensionar as penas-base ao mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, as quais ficam mantidas como provisórias na segunda fase, tendo em vista a ausência de agravantes ou atenuantes.

XXVI - Avançando à terceira fase, a Magistrada singular afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, expondo a seguinte motivação: “À época dos fatos o acusado não registrava antecedentes criminais. Contudo, foi preso no ano de 2014, respondeu a outro processo por tráfico de drogas perante a 3ª Vara de Tóxicos, com sentença condenatória transitada em julgado, no ano de 2020, fato que impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, uma vez que, conforme tal dispositivo, não se aplica a quem se dedica a atividades criminosas”. Portanto, constata-se que foi utilizada condenação definitiva por fato posterior ao crime em apreço (este praticado em 2009) para afastar a aplicação do mencionado redutor.

XXVII - Ocorre que o STJ já se manifestou no sentido de não ser cabível “negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito”, mesmo que referentes a condenações transitadas em julgado. Nesse cenário, embora a condenação definitiva por fato posterior não possa ser utilizada para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sendo o Réu primário e sem maus antecedentes, as circunstâncias concretas do caso em apreço evidenciam que o Apelante não faz jus à aludida benesse, pelo que resta inviável o albergamento do pleito defensivo nessa quota.

XXVIII - Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Ao instituir o referido benefício legal, o legislador teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, portanto, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

XXIX - De acordo com a orientação jurisprudencial da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, “O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”.

XXX - Ademais, conquanto a quantidade e a natureza das drogas não possam ser utilizadas, por si sós, para concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, a Terceira Seção da Corte Especial de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021, decidiu que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa”, cabendo destacar que tais circunstâncias preponderantes não foram sopesadas na primeira fase da dosimetria na situação em deslinde.

XXXI - Desse modo, no caso em exame, além da expressiva quantidade de droga apreendida, mais de 11kg (onze quilogramas) de maconha, as circunstâncias em que se deram a apreensão dos entorpecentes, com a localização de apetrechos sabidamente destinados à mercancia, a saber, 03 (três) balanças, sendo duas eletrônicas e uma mecânica; uma tesoura; rolo já utilizado de fita adesiva; comprovantes de depósitos bancários; além de moradores da localidade terem informado aos policiais que o imóvel no qual foi encontrado o material ilícito era ponto de venda de drogas, evidenciam, de maneira inconteste, que Sentenciado não se trata de traficante eventual, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado requerido pela Defesa por se dedicar atividades criminosas.

XXXII - Registre-se que “[de] acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita ao Tribunal de origem, mesmo nos casos de recurso exclusivo da defesa, "revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada" (AgRg no REsp n. 2.017.267/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023)” (AgRg no AREsp n. 2.554.677/PA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025).

XXXIII - Assim, não havendo causas de aumento ou diminuição a serem sopesadas, restam as penas definitivas do Apelante redimensionadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, devendo a sanção corporal ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, “b”, do CP, pelo que fica afastada a pretensão da Defesa de modificação do regime prisional inicial para o aberto. De igual modo, na esteira do art. 44 do Estatuto Repressivo, inviável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como postulado pela Defesa, uma vez que a reprimenda definitiva restou fixada em montante superior a 04 (quatro) anos.

XXXIV - Finalmente, considerando o redimensionamento das penas operado nesta seara recursal, bem assim que o delito foi praticado no ano de 2009, não incidindo, portanto, as disposições contidas na Lei nº 12.234/2010, mister reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição pela pena em concreto entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia (retroativa). Isso porque, transitada em julgado a sentença para a acusação (art. 110, § 1º, do CP com redação anterior à Lei nº 12.234/2010), e aplicada a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, sendo, assim, superior 04 (quatro) e não excedente a 08 (oito), o lapso prescricional se perfaz em 12 (doze) anos, a teor do art. 109, III, do CP.

XXXV - Nesse viés, tendo em vista que o fato ocorreu em 23/03/2009 (Id. 70970278), sendo a denúncia recebida em 06/09/2022 (Id. 70970287) – primeiro marco interruptivo (art. 117, CP) -, constata-se o decurso de mais de 12 (doze) anos, pelo que resta configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retrativa. Outrossim, a pena de multa aplicada encontra-se, também, prescrita, tendo em vista que o prazo é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade, nos termos do inciso II do art. 114 do Estatuto Repressivo.

XXXVI - Logo, diante da perda do direito de punir do Estado, ante o advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, cumpre declarar, de ofício, extinta a punibilidade do Recorrente, com fundamento no art. 61,
caput
, do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, do CP.

XXXVII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XXXVIII -
PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo, DE OFÍCIO, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8102833-73.2022.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Wilson Souza de Jesus, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso,
REJEITAR A PRELIMINAR
, e, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao Apelo, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, reconhecendo,
DE OFÍCIO
, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Recorrente, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.