Tribunal: TJBA
Processo: 0567026-13.2018.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-05-23
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0567026-13.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Alain de Jesus Santiago Defensora Pública: Dra. Flávia de Menezes Teles Araújo Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Leandro Marques Meira Origem: 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador Procuradora de Justiça: Dra. Marilene Pereira Mota Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM VIRTUDE DE SUPOSTA VIOLÊNCIA POLICIAL OCORRIDA NA PRISÃO EM FLAGRANTE. INACOLHIMENTO. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO, DE MANEIRA INCONTESTE, PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES RELATIVAS À FASE INQUISITORIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. APURAÇÃO DA SUPOSTA AGRESSÃO POLICIAL QUE DEVE OCORRER EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS BASILARES NOS PATAMARES MÍNIMOS. INACOLHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS. PRECEDENTES DO STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALBERGAMENTO. CONFISSÃO, AINDA QUE OCORRIDA NA ETAPA EXTRAJUDICIAL, QUE ENSEJA A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA NOS AUTOS. SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO ASSOCIADA AO TRÁFICO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA CONSIDERAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. FUNDAMENTAÇÃO E FINALIDADE DISTINTAS. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Alain de Jesus Santiago, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 76561790), in verbis: “[...] no dia 18 de Julho de 2018, aproximadamente ás 16h, policies militares estavam em ronda de rotina na Rua Cardeal Jean, popularmente conhecida como Rua da Bomba, no bairro Rio Sena, localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram um individuo em via pública. Este se encontrava em frente ao Posto Médico, falando ao telefone celular, e trazia consigo um aparente volume na cintura. A guarnição então realizou a abordagem e o individuo foi identificado como ALAIN DE JESUS SANTIAGO, ora denunciado. Ato contínuo procedeu-se à revista pessoal sendo constatado que o volume em sua cintura, observado inicialmente pelos policiais, era um pequeno pacote de dinheiro distribuído em notas de valores pequenos, totalizando a quantia de R$ 139,00 (cento e trinta nove reais). A Polícia verificou, também, que o acusado trazia consigo, dentro de sua bermuda 4,45g (Quatro gramas e quarenta e cinco centigramas) em 02 (duas) porções de maconha 4,640 (Quatro pramas e sessenta e quatro centigramas) em 07 (sete) porções de cocaína. Por esta razão foi preso em flagrante e conduzido à delegacia. O acusado for interrogado pela autoridade policial e confessou que trazia consigo as substâncias narradas acima. Disse que as tinha para consumo próprio, pois já havia vendido outra quantidade de drogas. Sustentou que as comprou com um conhecido de nome Henrique, custodiado na Cadeia Pública da Mata Escura. Falou, ainda, que a quantia em dinheiro era fruto da venda de um aparelho celular que fez a outro conhecido. Os policiais revelaram, na delegacia, que a localidade é área de atuação da facção BDM e os lideres seriam as pessoas de alcunha DEMORÔ e MAD MAX. As drogas apreendidas na posse do denunciado foram periciadas, em caráter provisório, tendo o Laudo Constatação, acostado à ft. 18, confirmado a natureza da substância como sendo MACONHA e COCAÍNA, drogas de uso proscrito no país [...]”. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a ilicitude da prova, em virtude da suposta violência policial de que teria sido vítima. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio. Quanto à dosimetria das penas, postula a fixação das basilares nos patamares mínimos, o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sustentando que a utilização dos maus antecedentes tanto para exasperar a reprimenda quanto para afastar o privilégio implica em bis in idem. IV – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade processual, em virtude da suposta violência policial sofrida pelo réu. Em que pese o laudo pericial de ids. 76561808/ 76561809 ter atestado “1) Escoriação de formato circular, medindo 1,4 cm de diâmetro, sobre edema traumático na região frontal à direita. 2) Edema traumático na face posterior do segmento inferior do braço esquerdo”, não há nos autos nenhum elemento probatório que indique que tais lesões teriam sido provocadas pelo emprego de força por parte dos policiais, ao contrário do que sustenta a defesa. V – Interrogado em juízo, narrou o acusado que “não houve agressão dos policiais que o prenderam; que na delegacia recebeu um soco e bateu a cabeça, pois falou que não tinha nada a declarar; que ocorreu na sala de depoimentos na delegacia” (mídia audiovisual, PJe Mídias). Contudo, como acertadamente pontuou a Magistrada de origem, “O exame de corpo de delito não indicou de forma inquestionável se a escoriação apresentada era compatível com a alegação de espancamento. Assim, possível imoderação da atuação policial merece melhor apuração e investigação pelo Órgão de DEFESA SOCIAL E TUTELA DIFUSA DA SEGURANÇA PÚBLICA, e Corregedorias das Polícia Militar e Civil.” (id. 76562655). VI – Desse modo, não restando demonstrado nos autos – de modo inconteste – que os agentes públicos agiram com excesso no estrito cumprimento do dever legal, inviável o reconhecimento da nulidade suscitada pela defesa, cabendo o direcionamento das peças respectivas, conforme pontuado pela Sentenciante, ao órgão competente para apuração do quanto aventado, não se podendo olvidar que eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista sua natureza meramente informativa. VII – Na mesma linha intelectiva, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, isso não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial” (STJ, RHC nº 166752/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, publicação: 27 de junho de 2022). VIII – É também o entendimento delineado por esta Turma, que, ao julgar caso semelhante, assim consignou: “[...] as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal [...]” (TJ-BA - APL: 05340505020188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2021). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar. IX – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 76561791, p. 2); pelos termos de depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão (id. 76561791, p. 6-8); pelo termo de interrogatório do acusado, ainda em sede policial (id. 76561791, p. 10); pelo auto de exibição e apreensão (id. 76561791, p. 9); pelo laudo de constatação de substância entorpecente (id. 76561791, p. 24); pelo laudo definitivo (id. 76562643); e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias). X – No que concerne à prova pericial, extrai-se do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação e do laudo definitivo que foram apreendidos, em poder do acusado, 4,45g (quatro gramas e quarenta e cinco centigramas) de maconha, distribuídas em duas porções embaladas em plástico incolor, e 4,64g (quatro gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, divididas em 7 (sete) porções embaladas em pinos de plástico amarelo. XI – Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos judiciais dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Denunciado. XII – Interrogado em sede policial, o acusado confessou ter adquirido os entorpecentes de um indivíduo de prenome Henrique, custodiado na Cadeia Pública de Mata Escura, por meio de serviço de entrega, tendo vendido 50 (cinquenta) gramas e guardado o restante para consumo próprio. Ouvido em juízo, alterou sua versão do ocorrido, negando envolvimento com o tráfico e afirmando que portava as substâncias apenas para uso pessoal, além de alegar ter sido agredido na delegacia. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório. XIII – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação. XIV – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava as drogas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, notadamente a variedade de substâncias apreendidas, individualizadas para comércio – associada ao fato de que os agentes de segurança reconheceram o acusado de diligências anteriores, relacionadas ao tráfico de entorpecentes –, demonstram a consumação do crime descrito no caput do art. 33. Ademais, inexiste qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc., sendo certo que, em sede inquisitorial, o Apelante confessou ter vendido 50g (cinquenta gramas) das substâncias, o que é corroborado pela prova oral produzida em juízo. Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. XV – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada Sentenciante valorou negativamente apenas a vetorial antecedentes criminais, fixando as penas-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, o que não enseja qualquer reparo, tendo sido aplicada a fração de 1/6 (um sexto) da sanção mínima, em conformidade com as orientações da jurisprudência pátria. Não merece acolhimento o pleito defensivo de estabelecimento das basilares nos patamares inferiores, tendo em vista que o acusado foi definitivamente condenado na Ação Penal de nº 0537414-64.2017.8.05.0001, a qual transitou em julgado em 19/12/2019, posteriormente, portanto, aos fatos narrados na denúncia, datados de 18/07/2018, mas antes da sentença condenatória, o que configura maus antecedentes, em consonância com o entendimento da Corte Superior acerca do tema. XVI – Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Assiste razão à Defesa quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Ainda que o réu tenha alterado sua narrativa em juízo, extrai-se do caderno processual que, em sede inquisitorial, ele confessou ter adquirido os entorpecentes, revendido 50g (cinquenta gramas) do total por meio de serviço de entrega, e guardado o restante para uso próprio, fazendo jus, portanto, à benesse, mesmo que a admissão do fato tenha sido parcial, como orienta a Súmula nº 545 da Corte Superior. XVII – Isto posto, procede-se ao redimensionamento das penas intermediárias para o quantum de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo incabível a redução abaixo do mínimo legal, por expressa vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, recentemente reafirmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos REsps nº 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, realizado em 14/08/2024 (STJ, AgRg no HC n. 876.301/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025). Na terceira fase, diante da inexistência de causas de diminuição ou de aumento, as penas definitivas permanecem nos mesmos patamares de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. XVIII – Não merece acolhimento o pleito defensivo de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, considerando que o Apelante é possuidor de maus antecedentes, havendo ainda indícios de que integra a facção criminosa BDM, como se extrai da prova oral produzida em juízo. Por expressa vedação contida no texto do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, não faz o Recorrente jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, por ter ficado evidenciada sua dedicação às atividades ilícitas. XIX – Tampouco prospera a tese defensiva de que a utilização dos maus antecedentes na primeira e na terceira fases do procedimento dosimétrico, concomitantemente, implicaria em bis in idem. A valoração negativa dos antecedentes criminais, na primeira etapa, enseja a exasperação das basilares em virtude da maior reprovabilidade da conduta, não se podendo perder de vista que a dosimetria da pena é um instrumento criminalístico de prevenção especial, visando evitar a reiteração delitiva. Já na terceira fase, o que se analisa é preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, evidenciando os maus antecedentes que o acusado se dedica a atividades ilícitas, não fazendo jus à benesse – que, por razões de política criminal, favorece apenas pequenos traficantes ocasionais –, conclusão que é reforçada pela prova oral produzida em juízo, no sentido de que o réu já é conhecido pelos agentes de segurança por seu envolvimento com facção criminosa associada ao tráfico de drogas. XX – Acerca do tema, já se posicionou a Corte Superior, entendendo que “Quanto à dosimetria, não há falar em bis in idem, uma vez que é possível a valoração negativa dos maus antecedentes para majorar a pena-base e, na terceira fase, negar a incidência da minorante do tráfico privilegiado” (STJ, REsp n. 2.080.824/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025). XXI – Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável, sendo firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “Circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam regime inicial mais gravoso e indeferimento de substituição por restritivas de direitos" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.691.361/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025). XXII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo. XXIII – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0567026-13.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Alain de Jesus Santiago, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0567026-13.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Alain de Jesus Santiago

Defensora Pública: Dra. Flávia de Menezes Teles Araújo

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Leandro Marques Meira

Origem: 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procuradora de Justiça: Dra. Marilene Pereira Mota

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06).
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM VIRTUDE DE SUPOSTA VIOLÊNCIA POLICIAL OCORRIDA NA PRISÃO EM FLAGRANTE. INACOLHIMENTO. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO, DE MANEIRA INCONTESTE, PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES RELATIVAS À FASE INQUISITORIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. APURAÇÃO DA
SUPOSTA AGRESSÃO POLICIAL
QUE DEVE OCORRER EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO.
PRETENSÃO
DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO.
DOSIMETRIA DAS PENAS.
PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS BASILARES NOS PATAMARES MÍNIMOS. INACOLHIMENTO.
MAUS ANTECEDENTES QUE
JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS. PRECEDENTES DO STJ.
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALBERGAMENTO. CONFISSÃO, AINDA QUE OCORRIDA NA ETAPA EXTRAJUDICIAL, QUE ENSEJA A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA NOS AUTOS. SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO ASSOCIADA AO TRÁFICO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
NA
CONSIDERAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS
NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. FUNDAMENTAÇÃO E FINALIDADE DISTINTAS. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO,
a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas
para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Alain de Jesus Santiago, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 76561790),
in verbis
: “[...] no dia 18 de Julho de 2018, aproximadamente ás 16h, policies militares estavam em ronda de rotina na Rua Cardeal Jean, popularmente conhecida como Rua da Bomba, no bairro Rio Sena, localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram um individuo em via pública. Este se encontrava em frente ao Posto Médico, falando ao telefone celular, e trazia consigo um aparente volume na cintura. A guarnição então realizou a abordagem e o individuo foi identificado como ALAIN DE JESUS SANTIAGO, ora denunciado. Ato contínuo procedeu-se à revista pessoal sendo constatado que o volume em sua cintura, observado inicialmente pelos policiais, era um pequeno pacote de dinheiro distribuído em notas de valores pequenos, totalizando a quantia de R$ 139,00 (cento e trinta nove reais). A Polícia verificou, também, que o acusado trazia consigo, dentro de sua bermuda 4,45g (Quatro gramas e quarenta e cinco centigramas) em 02 (duas) porções de maconha 4,640 (Quatro pramas e sessenta e quatro centigramas) em 07 (sete) porções de cocaína. Por esta razão foi preso em flagrante e conduzido à delegacia. O acusado for interrogado pela autoridade policial e confessou que trazia consigo as substâncias narradas acima. Disse que as tinha para consumo próprio, pois já havia vendido outra quantidade de drogas. Sustentou que as comprou com um conhecido de nome Henrique, custodiado na Cadeia Pública da Mata Escura. Falou, ainda, que a quantia em dinheiro era fruto da venda de um aparelho celular que fez a outro conhecido. Os policiais revelaram, na delegacia, que a localidade é área de atuação da facção BDM e os lideres seriam as pessoas de alcunha DEMORÔ e MAD MAX. As drogas apreendidas na posse do denunciado foram periciadas, em caráter provisório, tendo o Laudo Constatação, acostado à ft. 18, confirmado a natureza da substância como sendo MACONHA e COCAÍNA, drogas de uso proscrito no país [...]”.

III –
Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a ilicitude da prova, em virtude da suposta violência policial de que teria sido víti
ma. No
mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio. Quanto à dosimetria das penas, postula a fixação das basilares nos patamares mínimos, o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sustentando que a utilização dos maus antecedentes tanto para exasperar a reprimenda quanto para afastar o privilégio implica em
bis in idem
.

IV –
Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade processual, em virtude da suposta violência policial sofrida pelo réu. Em que pese o laudo pericial de ids. 76561808/ 7656180
9 ter at
estado “1) Escoriação de formato circular, medindo 1,4 cm de diâmetro, sobre edema traumático na região frontal à direita. 2) Edema traumático na face posterior do segmento inferior do braço esquerdo”, não há nos autos nenhum elemento probatório que indique que tais lesões teriam sido provocadas pelo emprego de força por parte dos policiais, ao contrár
io do que sus
tenta a defesa.

V – Interrogado em juízo, narrou o acusado que “não houve agressão dos policiais que o prenderam; que na delegacia recebeu um soco e bateu a cabeça, pois falou que não tinha nada a declarar; que ocorreu na sala de depoimentos na delegacia” (mídia audiovisual, PJe Mídias). Contudo, como acertadamente pontuou a Magistrada de origem, “O exame de corpo de delito não indicou de forma inquestionável se a escoriação apresentada era compatível com a alegação de espancamento. Assim, possível imoderação da atuação policial merece melhor apuração e investigação pelo Órgão de DEFESA SOCIAL E TUTELA DIFUSA DA SEGURANÇA PÚBLICA, e Corregedorias das Polícia Militar e Civil.” (id. 76562655).

VI – Desse modo, não restando demonstrado nos autos – de modo inconteste – que os agentes públicos agiram com excesso no estrito cumprimento do dever legal, inviável o reconhecimento da nulidade suscitada pela defesa, cabendo o direcionamento das peças respectivas, conforme pontuado pela Sentenciante, ao órgão competente para apuração do quanto aventado, não se podendo olvidar que eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista sua natureza meramente informativa.

VII – Na mesma linha intelectiva, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, isso não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial” (STJ, RHC nº 166752/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, publicação: 27 de junho de 2022).

VIII – É também o entendimento delineado por esta Turma, que, ao julgar caso semelhante, assim consignou: “[...] as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros.
Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal [...]”

(TJ-BA - APL: 05340505020188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2021). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

IX – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 76561791, p. 2); pelos termos de depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão (id. 76561791, p. 6-8); pelo termo de interrogatório do acusado, ainda em sede policial (id. 76561791, p. 10); pelo auto de exibição e apreensão (id. 76561791, p. 9); pelo laudo de constatação de substância entorpecente (id. 76561791, p. 24); pelo laudo definitivo (id. 76562643); e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias).

X – No que concerne à prova pericial, extrai-se do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação e do laudo definitivo que foram apreendidos, em poder do acusado, 4,45g (quatro gramas e quarenta e cinco centigramas) de maconha, distribuídas em duas porções embaladas em plástico incolor, e 4,64g (quatro gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, divididas em 7 (sete) porções embaladas em pinos de plástico amarelo.

XI – Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos judiciais dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Denunciado.

XII – Interrogado em sede policial, o acusado confessou ter adquirido os entorpecentes de um indivíduo de prenome Henrique, custodiado na Cadeia Pública de Mata Escura, por meio de serviço de entrega, tendo vendido 50 (cinquenta) gramas e guardado o restante para consumo próprio. Ouvido em juízo, alterou sua versão do ocorrido, negando envolvimento com o tráfico e afirmando que portava as substâncias apenas para uso pessoal, além de alegar ter sido agredido na delegacia. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório.

XIII – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

XIV – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava as drogas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, notadamente a variedade de substâncias apreendidas, individualizadas para comércio – associada ao fato de que os agentes de segurança reconheceram o acusado de diligências anteriores, relacionadas ao tráfico de entorpecentes –, demonstram a consumação do crime descrito no
caput
do art. 33.
Ademais, inexiste qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc., sendo certo que, em sede inquisitorial, o Apelante conf
essou ter v
endido 50g (cinquenta gramas) das substâncias, o que é corroborado pela prova oral produzida em juízo.
Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

XV – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada Sentenciante valorou negativamente apenas a vetorial antecedentes criminais, fixando as penas-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, o que não enseja qualquer reparo, tendo sido aplicada a fração de 1/6 (um sexto) da sanção mínima, em conformidade com as orientações da jurisprudência pátria. Não merece acolhimento o pleito defensivo de estabelecimento das basilares nos patamares inferiores, tendo em vista que o acusado foi definitivamente condenado na Ação Penal de nº 0537414-64.2017.8.05.0001, a qual transitou em julgado em 19/12/2019, posteriormente, portanto, aos fatos narrados na denúncia, datados de 18/07/2018, mas antes da sentença condenatória, o que configura maus antecedentes, em consonância com o entendimento da Corte Superior acerca do tema.

XVI – Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Assiste razão à Defesa quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Ainda que o réu tenha alterado sua narrativa em juízo, extrai-se do caderno processual que, em sede inquisitorial, ele confessou ter adquirido os entorpecentes, revendido 50g (cinquenta gramas) do total por meio de serviço de entrega, e guardado o restante para uso próprio, fazendo
jus
, portanto, à benesse, mesmo que a admissão do fato tenha sido parcial, como orienta a Súmula nº 545 da Corte Superior.

XVII – Isto posto, procede-se ao redimensionamento das penas intermediárias para o
quantum
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo incabível a redução abaixo do mínimo legal, por expressa vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, recentemente reafirmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos REsps nº 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, realizado em 14/08/2024 (STJ, AgRg no HC n. 876.301/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025). Na terceira fase, diante da inexistência de causas de diminuição ou de aumento, as penas definitivas permanecem nos mesmos patamares de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XVIII – Não merece acolhimento o pleito defensivo de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, considerando que o Apelante é possuidor de maus antecedentes, havendo ainda indícios de que integra a facção criminosa BDM, como se extrai da prova oral produzida em juízo. Por expressa vedação contida no texto do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, não faz o Recorrente
jus
à causa de diminuição do tráfico privilegiado, por ter ficado evidenciada sua dedicação às atividades ilícitas.

XIX – Tampouco prospera a tese defensiva de que a utilização dos maus antecedentes na primeira e na terceira fases do procedimento dosimétrico, concomitantemente, implicaria em
bis in idem
. A valoração negativa dos antecedentes criminais, na primeira etapa, enseja a exasperação das basilares em virtude da maior reprovabilidade da conduta, não se podendo perder de vista que a dosimetria da pena é um instrumento criminalístico de prevenção especial, visando evitar a reiteração delitiva. Já na terceira fase, o que se analisa é preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, evidenciando os maus antecedentes que o acusado se dedica a atividades ilícitas, não fazendo
jus
à benesse – que, por razões de política criminal, favorece apenas pequenos traficantes ocasionais –, conclusão que é reforçada pela prova oral produzida em juízo, no sentido de que o réu já é conhecido pelos agentes de segurança por seu envolvimento com facção criminosa associada ao tráfico de drogas.

XX – Acerca do tema, já se posicionou a Corte Superior, entendendo que “Quanto à dosimetria, não há falar em
bis in idem
, uma vez que é possível a valoração negativa dos maus antecedentes para majorar a pena-base e, na terceira fase, negar a incidência da minorante do tráfico privilegiado” (STJ, REsp n. 2.080.824/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).

XXI – Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, considerando a presença de circunstância judicial desfavorável, sendo firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “Circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam regime inicial mais gravoso e indeferimento de substituição por restritivas de direitos" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.691.361/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025).

XXII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XXIII –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas
para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0567026-13.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Alain de Jesus Santiago, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao Apelo, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.