Tribunal: TJBA
Processo: 8054210-12.2021.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão julgador: MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-12-19
Data de publicação: 2025-12-19

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8054210-12.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: APPLE COMPUTER BRASIL LTDA e outros Advogado(s): JOSE LUIS RIBEIRO BRAZUNA, MARINA TANGANELLI BELLEGARDE, GABRIEL EMERSON XAVIER APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros Advogado(s):LIETE BADARO ACCIOLI PICCAZIO ACORDÃO EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. REJEIÇÃO. EXAÇÃO FISCAL LAVRADA EXCLUSIVAMENTE PELO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO N. 269616.0026/19-2 LAVRADO COM BASE NA EC Nº 87/2015 E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. REGULARIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093. INAPLICABILIDADE. INGRESSO EM JUÍZO EM MAIO DE 2021, OU SEJA, APÓS A FIXAÇÃO DO ENTENDIMENTO VINCULANTE. INCIDÊNCIA, PORTANTO, DA CLÁUSULA SEXTA DO CONVÊNIO ICMS N. 93/2015. CONTRIBUINTE QUE DEVE OBSERVAR A LEGISLAÇÃO DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO DO BEM OU SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NO TEMA 214. DUPLA INCLUSÃO DO IPI NO ICMS. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE SEQUER VENTILADA COMO CAUSA DE PEDIR QUANDO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, obscuridade, omissão ou contradição, uma vez que a decisão de primeiro grau apresenta motivação clara e suficiente, com adequada aplicação da jurisprudência do STF sobre a sistemática de cálculo do ICMS, nos termos do art. 489 do CPC. A insatisfação da parte com o desfecho da controvérsia não autoriza a desconstituição da sentença validamente proferida. 2. Também se afasta a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado de São Paulo, pois o Auto de Infração n.º 269616.0026/19-2 foi lavrado exclusivamente pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, com fundamento em recolhimento a menor do ICMS-DIFAL devido a este ente, conforme expressamente descrito no auto (ID 84959039). 3. No mérito, a controvérsia cinge-se sobre a suposta duplicidade de incidência no cálculo do diferencial de alíquota referente ao Auto de Infração nº 269616.0026/19-2. Analisando o caso concreto, observo que a presente ação fora ajuizada em 26/05/2021, após o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), ocorrido em 24/02/2021, e antes do início da eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 (a partir de 1º de janeiro de 2022). 4. Nesse contexto, mostra-se incabível a aplicação da modulação ao presente caso, subsistindo a plena eficácia da Lei Estadual nº 13.383/2015 e das disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 à época da constituição do crédito tributário. 5. Outrossim, conforme ressaltado pelo juízo de origem, a controvérsia relativa ao chamado “cálculo por dentro” já foi submetida à análise do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461/SP (Tema 214), quando então a Corte Superior decidiu, dentre outros pontos, que “É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na sua própria base de cálculo”. 6. É nítido, portanto, que o Estado da Bahia não criou base de cálculo diversa para o ICMS DIFAL, à míngua de Lei Complementar. Ora, tanto o RICMS/BA quanto o Convênio ICMS nº. 93/2015, quando da lavratura do Auto de Infração contestado, estavam em perfeita consonância com aquilo que prevê a Lei Kandir, que é lei de natureza complementar, em observância ao que prevê o art. 155, § 2º, XII, I, da CF/88. 7. Acrescento, ainda, como fundamento de reforço, que a alegação de fato novo referente à suposta “dupla inclusão do IPI no cálculo do ICMS” não deve sequer ser conhecida, por configurar inovação recursal, uma vez que tal argumento não foi invocado como causa de pedir na petição inicial, tampouco submetido à apreciação do juízo de origem. 8. Apelo parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Majoração dos honorários de sucumbência para 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8054210-12.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante APPLE COMPUTER BRASIL LTDA e outros e como apelada PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em REJEITAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E, NO MÉRITO, CONHECER PARCIALMENTE DO APELO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8054210-12.2021.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: APPLE COMPUTER BRASIL LTDA e outros

Advogado(s)
:
JOSE LUIS RIBEIRO BRAZUNA, MARINA TANGANELLI BELLEGARDE, GABRIEL EMERSON XAVIER

APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros

Advogado(s)
:
LIETE BADARO ACCIOLI PICCAZIO

ACORDÃO

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. REJEIÇÃO. EXAÇÃO FISCAL LAVRADA EXCLUSIVAMENTE PELO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO N. 269616.0026/19-2 LAVRADO COM BASE NA EC Nº 87/2015 E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. REGULARIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093. INAPLICABILIDADE. INGRESSO EM JUÍZO EM MAIO DE 2021, OU SEJA, APÓS A FIXAÇÃO DO ENTENDIMENTO VINCULANTE. INCIDÊNCIA, PORTANTO, DA CLÁUSULA SEXTA DO CONVÊNIO ICMS N. 93/2015. CONTRIBUINTE QUE DEVE OBSERVAR A LEGISLAÇÃO DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO DO BEM OU SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NO TEMA 214. DUPLA INCLUSÃO DO IPI NO ICMS. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE SEQUER VENTILADA COMO CAUSA DE PEDIR QUANDO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, obscuridade, omissão ou contradição, uma vez que a decisão de primeiro grau apresenta motivação clara e suficiente, com adequada aplicação da jurisprudência do STF sobre a sistemática de cálculo do ICMS, nos termos do art. 489 do CPC. A insatisfação da parte com o desfecho da controvérsia não autoriza a desconstituição da sentença validamente proferida.

2. Também se afasta a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado de São Paulo, pois o Auto de Infração n.º 269616.0026/19-2 foi lavrado exclusivamente pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, com fundamento em recolhimento a menor do ICMS-DIFAL devido a este ente, conforme expressamente descrito no auto (ID 84959039).

3. No mérito, a controvérsia cinge-se sobre a suposta duplicidade de incidência no cálculo do diferencial de alíquota referente ao Auto de Infração nº 269616.0026/19-2. Analisando o caso concreto, observo que a presente ação fora ajuizada em 26/05/2021, após o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), ocorrido em 24/02/2021, e antes do início da eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 (a partir de 1º de janeiro de 2022).

4. Nesse contexto, mostra-se incabível a aplicação da modulação ao presente caso, subsistindo a plena eficácia da Lei Estadual nº 13.383/2015 e das disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 à época da constituição do crédito tributário.

5. Outrossim, conforme ressaltado pelo juízo de origem, a controvérsia relativa ao chamado “cálculo por dentro” já foi submetida à análise do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461/SP (Tema 214), quando então a Corte Superior decidiu, dentre outros pontos, que “
É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na sua própria base de cálculo
”.

6. É nítido, portanto, que o Estado da Bahia não criou base de cálculo diversa para o ICMS DIFAL, à míngua de Lei Complementar. Ora, tanto o RICMS/BA quanto o Convênio ICMS nº. 93/2015, quando da lavratura do Auto de Infração contestado, estavam em perfeita consonância com aquilo que prevê a Lei Kandir, que é lei de natureza complementar, em observância ao que prevê o art. 155, § 2º, XII, I, da CF/88.

7. Acrescento, ainda, como fundamento de reforço, que a alegação de fato novo referente à suposta “dupla inclusão do IPI no cálculo do ICMS” não deve sequer ser conhecida, por configurar inovação recursal, uma vez que tal argumento não foi invocado como causa de pedir na petição inicial, tampouco submetido à apreciação do juízo de origem.

8. Apelo parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Majoração dos honorários de sucumbência para 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8054210-12.2021.8.05.0001
, em que figuram como apelante APPLE COMPUTER BRASIL LTDA e outros e como apelada PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros.

ACORDAM
os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia
em
REJEITAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO E, NO MÉRITO, CONHECER PARCIALMENTE DO
APELO
PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Salvador, .