Tribunal: TJBA
Processo: 8139659-35.2021.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO
Órgão julgador: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-08-22
Data de publicação: 2025-08-22

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8139659-35.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA Advogado(s):MARCUS VINICIUS FREITAS COSTA LOUREIRO, GUSTAVO BISMARCHI MOTTA ACORDÃO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DE CRÉDITOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pelo Estado da Bahia contra acórdão da Quinta Câmara Cível que reconheceu a inexistência de fato gerador de ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O embargante alega omissão do julgado quanto à necessidade de anulação dos créditos de ICMS nessas hipóteses, com base no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988, e na interpretação da ADC nº 49. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não tratar da anulação de créditos de ICMS diante do reconhecimento de não incidência nas transferências internas; (ii) estabelecer se é juridicamente exigível a anulação de créditos de ICMS nessas hipóteses, à luz do art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988; (iii) determinar se o precedente firmado na ADC nº 49 autoriza ou exige tal anulação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado não apresenta omissão, pois a matéria relativa à anulação de créditos não foi objeto da lide nem integrou o pedido da parte, sendo, portanto, questão estranha à controvérsia e insuscetível de apreciação sem incorrer em julgamento extra petita (CPC, art. 492). 4. A tentativa de discutir a anulação de créditos nos embargos de declaração configura inovação recursal, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 5. A anulação de créditos prevista no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988 pressupõe a ocorrência do fato gerador, hipótese que não se verifica nas transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, segundo entendimento vinculante do STF na ADC nº 49. 6. A ADC nº 49 fixou que não há incidência de ICMS nas transferências internas por ausência de fato gerador, o que impede a aplicação da regra de anulação de créditos, que se refere a hipóteses de desoneração após a incidência. 7. A distinção entre “não incidência” e “inexistência de fato gerador” é essencial: a primeira depende de norma excludente expressa; a segunda decorre da ausência do suporte fático necessário à tributação, como reconhecido pelo STF e pela doutrina especializada. 8. A jurisprudência do STJ (Súmula 166) reforça que o simples deslocamento de mercadorias não configura fato gerador do ICMS, sendo incompatível a glosa de créditos nessas operações. 9. A Emenda Constitucional nº 132/2023, ao incluir o §5º ao art. 155 da CF/1988, reafirma o direito à manutenção de créditos nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, impedindo a imposição de ônus financeiro ao contribuinte. 10. A pretensão do Estado da Bahia, além de contrariar a ratio decidendi do STF, afronta os princípios da não cumulatividade, da segurança jurídica e da estrita legalidade tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: 1. A inexistência de fato gerador nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte afasta a incidência do ICMS e, por consequência, torna inaplicável a regra constitucional de anulação de créditos prevista no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988. 2. É vedado inovar a matéria em sede de embargos de declaração, especialmente quando a questão suscitada não integrou a lide originária. 3. A tentativa de aplicar a regra de anulação de créditos em hipóteses de inexistência de fato gerador contraria a jurisprudência vinculante do STF fixada na ADC nº 49. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, II, “b”, e §5º; CPC, arts. 492 e 1.022; EC nº 132/2023. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023, DJe 25.04.2023; STF, ARE 1.244.885, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021, DJe 11.06.2021; STJ, EDcl no REsp 1.660.167/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05.04.2019; STJ, Súmula 166. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º 8139659-35.2021.8.05.0001, em que figura, como Embargante, o ESTADO DA BAHIA, e, como Embargada, a SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, e assim o fazem pelas razões adiante expostas. Sala das Sessões, de de 2025. PRESIDENTE DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quinta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8139659-35.2021.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Quinta Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA

Advogado(s)
:
MARCUS VINICIUS FREITAS COSTA LOUREIRO, GUSTAVO BISMARCHI MOTTA

ACORDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DE CRÉDITOS. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos pelo Estado da Bahia contra acórdão da Quinta Câmara Cível que reconheceu a inexistência de fato gerador de ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O embargante alega omissão do julgado quanto à necessidade de anulação dos créditos de ICMS nessas hipóteses, com base no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988, e na interpretação da ADC nº 49.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não tratar da anulação de créditos de ICMS diante do reconhecimento de não incidência nas transferências internas; (ii) estabelecer se é juridicamente exigível a anulação de créditos de ICMS nessas hipóteses, à luz do art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988; (iii) determinar se o precedente firmado na ADC nº 49 autoriza ou exige tal anulação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O acórdão embargado não apresenta omissão, pois a matéria relativa à anulação de créditos não foi objeto da lide nem integrou o pedido da parte, sendo, portanto, questão estranha à controvérsia e insuscetível de apreciação sem incorrer em julgamento
extra petita
(CPC, art. 492).

4.
A tentativa de discutir a anulação de créditos nos embargos de declaração configura inovação recursal, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

5.
A anulação de créditos prevista no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988 pressupõe a ocorrência do fato gerador, hipótese que não se verifica nas transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, segundo entendimento vinculante do STF na ADC nº 49.

6.
A ADC nº 49 fixou que não há incidência de ICMS nas transferências internas por ausência de fato gerador, o que impede a aplicação da regra de anulação de créditos, que se refere a hipóteses de desoneração após a incidência.

7.
A distinção entre “não incidência” e “inexistência de fato gerador” é essencial: a primeira depende de norma excludente expressa; a segunda decorre da ausência do suporte fático necessário à tributação, como reconhecido pelo STF e pela doutrina especializada.

8.
A jurisprudência do STJ (Súmula 166) reforça que o simples deslocamento de mercadorias não configura fato gerador do ICMS, sendo incompatível a glosa de créditos nessas operações.

9.
A Emenda Constitucional nº 132/2023, ao incluir o §5º ao art. 155 da CF/1988, reafirma o direito à manutenção de créditos nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, impedindo a imposição de ônus financeiro ao contribuinte.

10.
A pretensão do Estado da Bahia, além de contrariar a ratio decidendi do STF, afronta os princípios da não cumulatividade, da segurança jurídica e da estrita legalidade tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1.
A inexistência de fato gerador nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte afasta a incidência do ICMS e, por consequência, torna inaplicável a regra constitucional de anulação de créditos prevista no art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988.

2.
É vedado inovar a matéria em sede de embargos de declaração, especialmente quando a questão suscitada não integrou a lide originária.

3.
A tentativa de aplicar a regra de anulação de créditos em hipóteses de inexistência de fato gerador contraria a jurisprudência vinculante do STF fixada na ADC nº 49.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, II, “b”, e §5º; CPC, arts. 492 e 1.022; EC nº 132/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023, DJe 25.04.2023; STF, ARE 1.244.885, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021, DJe 11.06.2021; STJ, EDcl no REsp 1.660.167/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05.04.2019; STJ, Súmula 166.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º
8139659-35.2021.8.05.0001
,
em que figura, como
Embargante,
o ESTADO DA BAHIA
,
e, como
Embargada,
a
SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA
.

Acordam
os Desembargadores integrantes da
Quinta Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,
à unanimidade
de votos, em REJEITAR OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS,
e assim o fazem pelas razões adiante expostas.

Sala das Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA