Tribunal: TJBA
Processo: 0003910-51.2010.8.05.0137
Classe: Recurso em Sentido Estrito
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-09-05
Data de publicação: 2025-09-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Recurso em Sentido Estrito n.º 0003910-51.2010.8.05.0137 – Comarca de Jacobina/BA Recorrente: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Tarsila Honorata Macedo da Silva Recorrido: André Silva dos Santos Defensor Público: Dr. Vinícius Miranda Rios Accioly Origem: Vara Criminal da Comarca de Jacobina Procuradora de Justiça: Dra. Maria de Fátima Campos da Cunha Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS (ART. 33, § 1º, II, DA LEI Nº 11.343/2006). PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO COM BASE EM PENA HIPOTÉTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO PARA O DELITO DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Jacobina/BA, que declarou extinta a punibilidade de André Silva dos Santos, pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06, em razão da aplicação da prescrição virtual. II - Extrai-se da exordial acusatória (ID. 82569876), in verbis, que: “Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente peça que, no dia 14 de setembro de 2010, o denunciado foi preso em flagrante, por semear, cultivar e fazer colheita, na Serra do Tombador, neste município, sem autorização e em desacordo com a lei, de 11 (onze) pés de maconha, droga de uso proscrito no país, que restaram apreendidas pelos policiais. De acordo com o inquérito, os policiais receberam a informação de que havia uma plantação de maconha na Serra do Tombador, razão pela qual deslocaram-se para o local e constataram a veracidade da denúncia. Ao tomarem conhecimento de que a plantação da droga pertencia ao denunciado, encaminharam-se para a residência do mesmo, localizada no Povoado de Caatinga do Moura, oportunidade em que encontraram em seu interior um revólver, calibre 32, sem marca aparente e sem numeração, com diversas cápsulas deflagradas; além de 42,0 (quarenta e dois) gramas da erva pronta para consumo, o que caracteriza que o denunciado produzia e comercializava drogas na região. Como o acusado não se encontrava nesta residência, os policiais saíram à sua procura e conseguiram encontrá-lo no Povoado de Lages do Batata, em outra residência sua, momento no qual foi constatado que o mesmo portava na cintura um revólver, calibre 32, marca Taurus, numeração adulterada, com 8 (oito) munições pinadas, sendo 6 (seis) na arma e 2 (duas) no bolso, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme comprova auto de apreensão de fls. 09. Foi encontrado ainda no interior desta casa, pertencente ao denunciado, uma espingarda tipo "bate bucha", de fabricação caseira, com esferas para carregar a mesma. Por fim, foi positivado pelo Laudo de Constatação de fls. 13 que a substância apreendida se tratava do vegetal cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, considerada por lei substância entorpecente lesiva à saúde. Tendo assim procedido, à luz dos dispositivos legais, o denunciado ANDRÉ SILVA DOS SANTOS está incurso nas penas do artigo 33, § 1°, inciso II, da Lei 11.343/06 e dos arts. 12 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, CP [...].” III - O réu foi notificado e apresentou a defesa prévia (IDs. 82569911 e 82569917). A denúncia foi tacitamente recebida em 26/01/2011 (despacho de ID. 82569975). Após a instrução processual, o Ministério Público e a Defensoria Pública apresentaram alegações finais (Ids. 82570054 e 82570058). Na sequência, sobreveio sentença, em 29/10/2024, julgando extinta a punibilidade do acusado em relação a todos os delitos, reconhecendo a prescrição em abstrato para os crimes dos arts. 12 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e a prescrição em perspectiva (virtual) para o crime do artigo 33, § 1°, inciso II, da Lei nº 11.343/06 (Id. 82570061). IV - Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso em Sentido Estrito (Id. 82570064), sustentando, em suas razões, a inaplicabilidade da prescrição virtual ao caso concreto, no que diz respeito ao delito previsto no art. 33, § 1º, inciso II, da Lei n.º 11.343/06, requerendo, ao final, o provimento do recurso, para que seja anulada a parte da decisão que extinguiu a punibilidade do crime de tráfico de drogas e retomado o prosseguimento do feito para julgamento de mérito quanto ao crime remanescente. V - Razão assiste ao Recorrente. Como cediço, a declaração da prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética, que seria aplicada ao acusado por ocasião de futura sentença condenatória, além de não possuir previsão legal, não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores. VI - O tema, inclusive, restou pacificado por meio da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". VII - Assim, a despeito das considerações consignadas na sentença impugnada, a referida modalidade de prescrição não pode ser admitida, porquanto tal providência configuraria ofensa ao princípio da não-culpabilidade, tendo em vista que o julgador, ao reconhecer a prescrição virtual, presumiria uma sentença condenatória; bem como ao princípio da individualização da pena, diante da projeção de uma reprimenda provável, a qual poderia ser alterada no curso da instrução criminal. VIII - Cabe ressaltar, ainda, que não se verifica a ocorrência da prescrição da pena em abstrato. Com efeito, o art. 109, caput, do Código Penal, determina que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, seja regulada pela pena máxima em abstrato cominada para o crime. No caso vertente, o fato ocorreu em 14/09/2010, sendo o acusado maior de 21 (vinte e um) anos à época do ocorrido (nascido em 30/07/1984); o crime a ele imputado (art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06) possui pena máxima de 15 (quinze) anos de reclusão, prescrevendo em 20 (vinte) anos, nos termos do art. 109, I, do Código Penal. Nesse contexto, verifica-se que, entre a data do fato (14/09/2010) e a data do recebimento da denúncia (26/01/2011), bem como entre esta e a presente data, não transcorreu o lapso temporal necessário à caracterização da prescrição da pretensão punitiva estatal, razão pela qual tal instituto não se mostra aplicável à espécie. IX - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Recurso em Sentido Estrito. X - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONHECIDO E PROVIDO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem quanto ao crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06. Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n.º 0003910-51.2010.8.05.0137, provenientes da Comarca de Jacobina/BA, em que figuram, como Recorrente, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Recorrido, André Silva dos Santos. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem quanto ao crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Recurso em Sentido Estrito n.º 0003910-51.2010.8.05.0137 – Comarca de Jacobina/BA

Recorrente: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Tarsila Honorata Macedo da Silva

Recorrido: André Silva dos Santos

Defensor Público: Dr. Vinícius Miranda Rios Accioly

Origem: Vara Criminal da Comarca de Jacobina

Procuradora de Justiça: Dra. Maria de Fátima Campos da Cunha

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS (ART. 33, § 1º, II, DA LEI Nº 11.343/2006). PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO COM BASE EM PENA HIPOTÉTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO PARA O DELITO DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Jacobina/BA, que declarou extinta a punibilidade de André Silva dos Santos, pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06, em razão da aplicação da prescrição virtual.

II -
Extrai-se da exordial acusatória (ID. 82569876),
in verbis,
que: “
Consta do procedimento investigatório que sustenta a presente peça que, no dia 14 de setembro de 2010, o denunciado foi preso em flagrante, por semear, cultivar e fazer colheita, na Serra do Tombador, neste município, sem autorização e em desacordo com a lei, de 11 (onze) pés de maconha, droga de uso proscrito no país, que restaram apreendidas pelos policiais. De acordo com o inquérito, os policiais receberam a informação de que havia uma plantação de maconha na Serra do Tombador, razão pela qual deslocaram-se para o local e constataram a veracidade da denúncia. Ao tomarem conhecimento de que a plantação da droga pertencia ao denunciado, encaminharam-se para a residência do mesmo, localizada no Povoado de Caatinga do Moura, oportunidade em que encontraram em seu interior um revólver, calibre 32, sem marca aparente e sem numeração, com diversas cápsulas deflagradas; além de 42,0 (quarenta e dois) gramas da erva pronta para consumo, o que caracteriza que o denunciado produzia e comercializava drogas na região. Como o acusado não se encontrava nesta residência, os policiais saíram à sua procura e conseguiram encontrá-lo no Povoado de Lages do Batata, em outra residência sua, momento no qual foi constatado que o mesmo portava na cintura um revólver, calibre 32, marca Taurus, numeração adulterada, com 8 (oito) munições pinadas, sendo 6 (seis) na arma e 2 (duas) no bolso, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme comprova auto de apreensão de fls. 09. Foi encontrado ainda no interior desta casa, pertencente ao denunciado, uma espingarda tipo "bate bucha", de fabricação caseira, com esferas para carregar a mesma. Por fim, foi positivado pelo Laudo de Constatação de fls. 13 que a substância apreendida se tratava do vegetal cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, considerada por lei substância entorpecente lesiva à saúde. Tendo assim procedido, à luz dos dispositivos legais, o denunciado ANDRÉ SILVA DOS SANTOS está incurso nas penas do artigo 33, § 1°, inciso II, da Lei 11.343/06 e dos arts. 12 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, CP [...].”

III - O réu foi notificado e apresentou a defesa prévia (IDs. 82569911 e 82569917). A denúncia foi tacitamente recebida em 26/01/2011 (despacho de ID. 82569975). A
pós a instrução processual, o Ministério Público e a Defensoria Pública apresentaram alegações finais (Ids. 82570054 e 82570058). Na sequência, sobreveio sentença, em 29/10/2024, julgando extinta a punibilidade do acusado em relação a todos os delitos, reconhecendo a prescrição em abstrato para os crimes dos arts. 12 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e a prescrição em perspectiva (virtual) para o crime do artigo 33, § 1°, inciso II, da Lei nº 11.343/06 (Id. 82570061).

IV -
Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso em Sentido Estrito (Id. 82570064), sustentando, em suas razões, a inaplicabilidade da prescrição virtual ao caso concreto, no que diz respeito ao delito previsto no art. 33, § 1º, inciso II, da Lei n.º 11.343/06,
requerendo, ao final, o provimento do recurso, para que seja anulada
a parte da decisão que extinguiu a punibilidade do crime de tráfico de drogas e retomado o prosseguimento do feito
para julgamento de mérito quanto ao crime remanescente.

V - Razão assiste ao Recorrente. Como cediço, a declaração da prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética, que seria aplicada ao acusado por ocasião de futura sentença condenatória, além de não possuir previsão legal, não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

VI - O tema, inclusive, restou pacificado por meio da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

VII - Assim, a despeito das considerações consignadas na sentença impugnada, a referida modalidade de prescrição não pode ser admitida, porquanto tal providência configuraria ofensa ao princípio da não-culpabilidade, tendo em vista que o julgador, ao reconhecer a prescrição virtual, presumiria uma sentença condenatória; bem como ao princípio da individualização da pena, diante da projeção de uma reprimenda provável, a qual poderia ser alterada no curso da instrução criminal.

VIII - Cabe ressaltar, ainda, que não se verifica a ocorrência da prescrição da pena em abstrato. Com efeito, o art. 109, caput, do Código Penal, determina que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, seja regulada pela pena máxima em abstrato cominada para o crime. No caso vertente, o fato ocorreu em 14/09/2010, sendo o acusado maior de 21 (vinte e um) anos à época do ocorrido (nascido em 30/07/1984); o crime a ele imputado
(art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06) possui pena máxima de 15 (quinze) anos de reclusão, prescrevendo em 20 (vinte) anos, nos termos do art. 109, I, do Código Penal.
Nesse contexto, verifica-se que, entre a data do fato (14/09/2010) e a data do recebimento da denúncia (26/01/2011), bem como entre esta e a presente data, não transcorreu o lapso temporal necessário à caracterização da prescrição da pretensão punitiva estatal, razão pela qual tal instituto não se mostra aplicável à espécie.

IX - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Recurso em Sentido Estrito.

X -
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONHECIDO E PROVIDO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem quanto ao crime previsto no
art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n.º 0003910-51.2010.8.05.0137, provenientes da Comarca de Jacobina/BA, em que figuram, como Recorrente, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Recorrido, André Silva dos Santos.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem quanto ao crime previsto no
art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06
,
e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.