Tribunal: TJBA
Processo: 0000212-93.2016.8.05.0212
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-07-11
Data de publicação: 2025-07-11

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000212-93.2016.8.05.0212 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES Advogado(s): ALEKSSANDER ROUSSEAU ANTONIO FERNANDES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CP. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA. MÍDIAS DANIFICADAS. AUSENTES DEPOIMENTOS DE DUAS TESTEMUNHAS, PRESTADOS NA FASE DO JUDICIUM ACCUSATINIS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM O FATO. UMA DELAS OUVIDAS NA SEGUNDA FASE, QUANDO PÔDE ESCLARECER O QUE SABIA SOBRE O OCORRIDO. NULIDADE NÃO DECLARADA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVO TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO AFASTANDO A EXCLUDENTE DE ILICITUDE E ELEMENTOS QUE APONTAM A PRESENÇA DAS QUALIFICADORAS. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO NECESSITA QUE A DECISÃO TENHA SIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ADEQUADAMENTE VALORADAS NEGATIVAMENTE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA. PATAMAR UTILIZADO PELO JUÍZO A QUO, MAS CALCULADO INDEVIDAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DE 18 ANOS PARA 16 ANOS DE RECLUSÃO. 2ª FASE. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. UTILIZAÇÃO DO MOTIVO FÚTIL COMO AGRAVANTE. PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA EM 18 (DEZOITO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. AUSENTES CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. I – CASO EM EXAME 1. Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES, contra a sentença proferida pelo M.M Juiz Presidente da Vara do Júri da Comarca de Riacho de Santana/BA que, nos autos da ação penal tombada sob o nº 0000212-93.2016.8.05.0212, formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, fixou a pena definitiva em 21 (vinte e um) anos de reclusão, em decorrência da votação pelo Conselho de Sentença para condenar o réu ao crime descrito no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo fútil e meio que dificulte a defesa da vítima). 2. De acordo com a denúncia, no dia 13 de agosto de 2016, por volta das 00:45 horas, na praça de alimentação dos festejos de aniversário da cidade de Riacho e Santana, denominado “Riafolia”, o réu desferiu golpes de faca na vítima Jorge Paulo Amorim da Silva, acarretando sua morte. Segundo a exordial, após uma discussão entre o réu e a vítima, aquele, de forma sorrateira, desferiu os golpes de faca no ofendido. 3. Finalizada a fase denominada judicium accusationis ou juízo de acusação, o réu fora pronunciado, passando-se para a fase do judicium causae, ocasião em que o Conselho de Sentença reconheceu o cometimento, pelo réu, do crime descrito no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificulte a defesa da vítima), tendo o Juiz Presidente fixado a pena definitiva em 21 (vinte e um) anos de reclusão. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. De pronto, calha destacar que a presente apelação tem como questões nucleares: A) o pleito de nulidade do julgamento, sob o argumento de que as gravações referentes à audiência datada de 27/10/2016 foram danificadas, não sendo possível, assim, ter acesso ao depoimento de duas testemunhas, Paula Janária e Pedro Paulo; B) a pretensão de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, uma vez que a condenação atual fora manifestamente contrária à prova dos autos; C) afastamento das qualificadoras; D) fixação da pena-base no mínimo legal. III – RAZÕES DE DECIDIR 5. O entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). Assim, o recurso não deve ser conhecido nesse ponto. 6. Do cotejo dos artigos 563[1] e 566[2], do CPP, chega-se à conclusão de que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da instrumentalidade das formas, de modo que, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá, em algumas circunstâncias, ser validado. 6.1. As nulidades, por seu turno, classificam-se em relativas e absolutas. As primeiras, para fins de reconhecimento, necessitam da insurgência da parte prejudicada, bem como que esta demonstre o prejuízo sofrido; já as segundas, podem ser reconhecidas inclusive de ofício pelo juiz uma vez que diz respeito a norma de interesse público, cujo prejuízo é presumido e manifesto. As regras atinentes às nulidades no processo penal estão previstas nos artigos 563 e seguintes do CPP. 6.2. Conforme destacado acima, em ocorrendo uma nulidade relativa necessária se faz a demonstração de que dela decorreu prejuízo à(s) parte(s), trata-se do princípio do prejuízo, conhecido pela máxima pas de nullité sans grief, e que se encontra esculpido no art. 563, do CPP. 6.3. Rememore-se que, no caso dos autos, tem-se que a nulidade suscitada diz respeito à ausência da gravação do depoimento de duas testemunhas: Paula Janária Fernandes Magalhães e Pedro Paulo Dourado Rocha. A danificação da mídia contendo os depoimentos de duas testemunhas pode gerar questionamentos sobre o prejuízo à defesa ou à acusação, sendo necessário analisar as circunstâncias e a relevância desses depoimentos no conjunto probatório para a declaração de nulidade. Quanto à testemunha Pedro Paulo Dourado Rocha, malgrado seu depoimento tenha sido danificado, ela foi arrolada pelo Ministério Público, o qual dispensou sua oitiva na sessão plenária. Em relação à testemunha Paula Janária Fernandes Magalhães, ela foi novamente ouvida perante o Tribunal do Júri, de modo que teve a oportunidade de novamente esclarecer o que sabia sobre os fatos. Isso indica que a defesa e a acusação tiveram a oportunidade de questionar essa testemunha diretamente. Ademais, destaque-se que ambas as testemunhas não presenciaram o fato e o depoimento delas seria apenas indireto ou de caráter opinativo, o que reduz sua relevância probatória. Desse modo, a ausência da gravação dos depoimentos na fase do judicium accusationis não causou prejuízo, já que as testemunhas não presenciaram o fato e, por conseguinte, a narrativa delas não seria determinante. Assim, não havendo prejuízo, incabível ser acolhida a preliminar de nulidade. 7. Sendo o crime de competência do Tribunal do Júri, os jurados são os juízes soberanos da causa, somente podendo ser revista a decisão se manifestamente contrária à prova dos autos. Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri. 7.1. No que diz respeito à materialidade, não há qualquer dúvida, tendo o Laudo de Necropsia atestado que a vítima veio a óbito em decorrência de hemorragia intratorácica, uma vez que atingida por instrumento pérfuro-cortante. Outrossim, não há incerteza quanto à autoria, tendo as testemunhas que estavam presentes no local, bem como o próprio réu, afirmado que o homicídio foi perpetrado por este. Assim, sobre a materialidade e autoria não há irresignação, sendo o ponto de debate a ocorrência da excludente de ilicitude da legítima defesa. De acordo com a defesa, o recorrente agiu em legítima defesa, pois ele e a vítima discutiram e agrediram-se, tendo o réu utilizado os meios que estavam ao seu alcance para se defender da situação. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima. 7.2. Malgrado o apelante vise que seja reconhecida a excludente de ilicitude da legítima defesa, não foi essa a tese acatada pelos jurados, os quais, ao serem questionados se absolviam o acusado, responderam negativamente. De acordo com o art. 25 do CP, para se reconhecer a legítima defesa como excludente de ilicitude é necessária a presença dos seguintes requisitos: a) agressão injusta, atual ou iminente; b) preservação do direito, próprio ou de outrem; e c) que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente. In casu, o não acolhimento da legítima defesa pode ser amparado pelos depoimentos das testemunhas oculares Hilário Magalhães e Uillian Fernandes de Almeida, os quais relataram que o réu voltou ao local após a discussão e atingiu o ofendido pelas costas. Ora, ainda que o réu e a vítima tenham discutido e se agredido reciprocamente, o fato de o acusado ter saído do local e voltado posteriormente para atingir o réu demonstra que ele não agiu em razão de agressão atual ou iminente. Tal conclusão pode ser extraída, também, quando as testemunhas afirmam que o acusado agiu pelas costas do ofendido. 7.3. Não prospera, portanto, a tese de que a decisão dos jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos. Optaram, como lhes é permitido, por uma das versões a eles apresentadas. Os Jurados escolheram, por versão verossímil, decorrente dos dados imediatos da sua consciência e dos elementos de prova coletados, não havendo, pois, porque modificá-la. Desse modo, plausível os jurados entenderem que a conduta perpetrada pelo recorrente não foi amparada na excludente de ilicitude da legítima defesa. 7.4. No que concerne ao pleito de afastamento das qualificadoras, é premente destacar que os Jurados reconheceram que o réu perpetrou o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e mediante recurso que tornou impossível a defesa da vítima. 7.5. Quanto à qualificadora do motivo fútil, encontra-se prevista no art. 121, §2º, II, do Código Penal. Na situação examinada, consta que o crime fora motivado por uma briga entre a vítima e o réu, ocasionada porque aquela não deixou o acusado mexer no isopor onde estavam as latinhas de cerveja. Segundo relata a própria irmã do recorrente, a Sra. Elânia Fernandes Magalhães, a vítima estaria trabalhando no dia do evento com a outra irmã do acusado, ajudando-a na venda de bebidas, quando chegou o acusado e tentou guardar umas latinhas no isopor, mas foi impedido pelo ofendido, iniciando-se aí a discussão. 7.6. Analisando o depoimento da testemunha Uillian Fernandes de Almeida, já transcrito acima, extrai-se que o acusado voltou ao local onde estava a vítima e atingiu-a de surpresa, surpreendendo-a pelas costas, o que demonstra que o ofendido não tinha como se defender. Fica, assim, demonstrada a existência de elementos legítimos de convicção capazes de autorizar o reconhecimento do homicídio como qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima. 8. Dosimetria. Bem fundamentada a valoração negativa da culpabilidade, dado que o réu, após discutir com a vítima, foi até sua casa pegar a faca, ocasião em que, apesar de ser trancado pela sua genitora, pulou a janela, retornou à praça e praticou o crime, ficando demonstrado o grau de reprovação de sua conduta, já que, mesmo advertido acerca da situação, tentou de qualquer modo praticar o delito. No que diz respeito às circunstâncias do crime, estas podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. In casu, o crime foi praticado em uma festa da cidade, local onde havia diversas pessoas, sendo plausível, portanto, a valoração negativa das circunstâncias do crime. Dessarte, mantém-se a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, sendo acertada a sentença prolatada ao fixar a pena-base dos crimes perpetrados pelo réu em patamar superior ao mínimo. 8.1. Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. No caso do crime de homicídio qualificado, a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima é mais favorável ao réu do que a fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima, razão pela qual utilizo aquela como parâmetro. Levando em consideração que a pena mínima do crime de homicídio qualificado é 12 (doze) anos, para cada circunstância judicial valorada negativamente a pena deve ser exacerbada em 02 (dois) anos. Assim, tendo em vista que foram reputadas contraproducentes a culpabilidade e circunstâncias do crime, fica a pena-base fixada em 16 (dezesseis) anos, e não em 18 (dezoito) anos como equivocadamente arbitrou o Juízo Primevo. 8.2. Na segunda fase, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fazendo a compensação entre uma e outra. Ademais, como o homicídio fora qualificado pelo motivo fútil e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, a sentença utilizou este último para qualificar o tipo penal e aquele como agravante, já que há previsão do motivo fútil como agravante no art. 61, II, a, do Código Penal. Registre-se que a jurisprudência é pacífica acerca da possibilidade de a qualificadora ser utilizada como agravante. 8.3. Na segunda fase da dosimetria, adequada a fração de 1/6 da pena-base, ficando a pena intermediária, por conseguinte, em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 8.3. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição. 8.4. Nesse contexto, fica a pena redimensionada de 21 (vinte e um) anos de reclusão para 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, a, do Código Penal. 9. Parecer da Procuradoria pelo Conhecimento e Desprovimento. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000212-93.2016.8.05.0212, em que figuram como apelante JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE e, nessa extensão, DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça [1]Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. [2]Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0000212-93.2016.8.05.0212

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES

Advogado(s)
:
ALEKSSANDER ROUSSEAU ANTONIO FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CP.
JUSTIÇA GRATUITA.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PLEITO DE NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA. MÍDIAS DANIFICADAS. AUSENTES DEPOIMENTOS DE DUAS TESTEMUNHAS, PRESTADOS NA FASE DO
JUDICIUM ACCUSATINIS
. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM O FATO. UMA DELAS OUVIDAS NA SEGUNDA FASE, QUANDO PÔDE ESCLARECER O QUE SABIA SOBRE O OCORRIDO. NULIDADE NÃO DECLARADA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVO TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. PEDID
O DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO AFASTANDO A EXCLUDENTE DE ILICITUDE E ELEMENTOS QUE APONTAM A PRESENÇA DAS QUALIFICADORAS. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO NECESSITA QUE A DECISÃO TENHA SIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ADEQUADAMENTE VALORADAS NEGATIVAMENTE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA. PATAMAR UTILIZADO PELO JUÍZO A QUO, MAS CALCULADO INDEVIDAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DE 18 ANOS PARA 16 ANOS DE RECLUSÃO. 2ª FASE. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. UTILIZAÇÃO DO MOTIVO FÚTIL COMO AGRAVANTE. PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA EM 18 (DEZOITO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. AUSENTES CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
CASO EM EXAME

1. Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por
JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES
,
contra a sentença proferida pelo M.M Juiz Presidente da Vara do Júri da Comarca de Riacho de Santana/BA que, nos autos da ação penal tombada sob o nº
0000212-93.2016.8.05.0212,
formulada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA,
fixou a pena definitiva em 21 (vinte e um) anos de reclusão, em decorrência da votação pelo Conselho de Sentença para condenar o réu ao crime descrito no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo fútil e meio que dificulte a defesa da vítima).

2. De acordo com a denúncia, no dia 13 de agosto de 2016, por volta das 00:45 horas, na praça de alimentação dos festejos de aniversário da cidade de Riacho e Santana, denominado “Riafolia”, o réu desferiu golpes de faca na vítima Jorge Paulo Amorim da Silva, acarretando sua morte. Segundo a exordial, após uma discussão entre o réu e a vítima, aquele, de forma sorrateira, desferiu os golpes de faca no ofendido.

3. Finalizada a fase denominada
judicium accusationis
ou juízo de acusação, o réu fora pronunciado, passando-se para a fase do
judicium causae
, ocasião em que o Conselho de Sentença reconheceu o cometimento, pelo réu, do crime descrito no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificulte a defesa da vítima), tendo o Juiz Presidente fixado a pena definitiva em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. De pronto, calha destacar que a presente apelação tem como questões nucleares: A) o pleito de nulidade do julgamento, sob o argumento de que as gravações referentes à audiência datada de 27/10/2016 foram danificadas, não sendo possível, assim, ter acesso ao depoimento de duas testemunhas, Paula Janária e Pedro Paulo; B) a pretensão de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, uma vez que a condenação atual fora manifestamente contrária à prova dos autos; C) afastamento das qualificadoras; D) fixação da pena-base no mínimo legal.

III – RAZÕES DE DECIDIR

5.
O entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais."
(STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). Assim, o recurso não deve ser conhecido nesse ponto.

6.
Do cotejo dos artigos 563
[1]
e 566
[2]
, do CPP, chega-se à conclusão de que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da instrumentalidade das formas, de modo que, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá, em algumas circunstâncias, ser validado.

6.1.
As nulidades, por seu turno, classificam-se em relativas e absolutas. As primeiras, para fins de reconhecimento, necessitam da insurgência da parte prejudicada, bem como que esta demonstre o prejuízo sofrido; já as segundas, podem ser reconhecidas inclusive de ofício pelo juiz uma vez que diz respeito a norma de interesse público, cujo prejuízo é presumido e manifesto. As regras atinentes às nulidades no processo penal estão previstas nos artigos 563 e seguintes do CPP.

6.2.
Conforme destacado acima, em ocorrendo uma nulidade relativa necessária se faz a demonstração de que dela decorreu prejuízo à(s) parte(s), trata-se do princípio do prejuízo, conhecido pela máxima
pas de nullité sans grief
, e que se encontra esculpido no art. 563, do CPP.

6.3.
Rememore-se que, no caso dos autos, tem-se que a nulidade suscitada diz respeito à ausência da gravação do depoimento de duas testemunhas: Paula Janária Fernandes Magalhães e Pedro Paulo Dourado Rocha. A danificação da mídia contendo os depoimentos de duas testemunhas pode gerar questionamentos sobre o prejuízo à defesa ou à acusação, sendo necessário analisar as circunstâncias e a relevância desses depoimentos no conjunto probatório para a declaração de nulidade. Quanto à testemunha Pedro Paulo Dourado Rocha, malgrado seu depoimento tenha sido danificado, ela foi arrolada pelo Ministério Público, o qual dispensou sua oitiva na sessão plenária. Em relação à testemunha Paula Janária Fernandes Magalhães, ela foi novamente ouvida perante o Tribunal do Júri, de modo que teve a oportunidade de novamente esclarecer o que sabia sobre os fatos. Isso indica que a defesa e a acusação tiveram a oportunidade de questionar essa testemunha diretamente. Ademais, destaque-se que ambas as testemunhas não presenciaram o fato e o depoimento delas seria apenas indireto ou de caráter opinativo, o que reduz sua relevância probatória. Desse modo, a ausência da gravação dos depoimentos na fase do
judicium accusationis
não causou prejuízo, já que as testemunhas não presenciaram o fato e, por conseguinte, a narrativa delas não seria determinante. Assim, não havendo prejuízo, incabível ser acolhida a preliminar de nulidade.

7.
Sendo o crime de competência do Tribunal do Júri, os jurados são os juízes soberanos da causa, somente podendo ser revista a decisão se manifestamente contrária à prova dos autos. Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.

7.1.
No que diz respeito à materialidade, não há qualquer dúvida, tendo o Laudo de Necropsia atestado que a vítima veio a óbito em decorrência de hemorragia intratorácica, uma vez que atingida por instrumento pérfuro-cortante. Outrossim, não há incerteza quanto à autoria, tendo as testemunhas que estavam presentes no local, bem como o próprio réu, afirmado que o homicídio foi perpetrado por este. Assim, sobre a materialidade e autoria não há irresignação, sendo o ponto de debate a ocorrência da excludente de ilicitude da legítima defesa. De acordo com a defesa, o recorrente agiu em legítima defesa, pois ele e a vítima discutiram e agrediram-se, tendo o réu utilizado os meios que estavam ao seu alcance para se defender da situação. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima.

7.2.
Malgrado o apelante vise que seja reconhecida a excludente de ilicitude da legítima defesa, não foi essa a tese acatada pelos jurados, os quais, ao serem questionados se absolviam o acusado, responderam negativamente. De acordo com o art. 25 do CP, para se reconhecer a legítima defesa como excludente de ilicitude é necessária a presença dos seguintes requisitos: a) agressão injusta, atual ou iminente; b) preservação do direito, próprio ou de outrem; e c) que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente.
In casu
, o não acolhimento da legítima defesa pode ser amparado pelos depoimentos das testemunhas oculares Hilário Magalhães e Uillian Fernandes de Almeida, os quais relataram que o réu voltou ao local após a discussão e atingiu o ofendido pelas costas. Ora, ainda que o réu e a vítima tenham discutido e se agredido reciprocamente, o fato de o acusado ter saído do local e voltado posteriormente para atingir o réu demonstra que ele não agiu em razão de agressão atual ou iminente. Tal conclusão pode ser extraída, também, quando as testemunhas afirmam que o acusado agiu pelas costas do ofendido.

7.3.
Não prospera, portanto, a tese de que a decisão dos jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos. Optaram, como lhes é permitido, por uma das versões a eles apresentadas. Os Jurados escolheram, por versão verossímil, decorrente dos dados imediatos da sua consciência e dos elementos de prova coletados, não havendo, pois, porque modificá-la. Desse modo, plausível os jurados entenderem que a conduta perpetrada pelo recorrente não foi amparada na excludente de ilicitude da legítima defesa.

7.4.
No que concerne ao pleito de afastamento das qualificadoras, é premente destacar que os Jurados reconheceram que o réu perpetrou o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e mediante recurso que tornou impossível a defesa da vítima.

7.5.
Quanto à qualificadora do motivo fútil, encontra-se prevista no art. 121, §2º, II, do Código Penal. Na situação examinada, consta que o crime fora motivado por uma briga entre a vítima e o réu, ocasionada porque aquela não deixou o acusado mexer no isopor onde estavam as latinhas de cerveja. Segundo relata a própria irmã do recorrente, a Sra. Elânia Fernandes Magalhães, a vítima estaria trabalhando no dia do evento com a outra irmã do acusado, ajudando-a na venda de bebidas, quando chegou o acusado e tentou guardar umas latinhas no isopor, mas foi impedido pelo ofendido, iniciando-se aí a discussão.

7.6.
Analisando o depoimento da testemunha Uillian Fernandes de Almeida, já transcrito acima, extrai-se que o acusado voltou ao local onde estava a vítima e atingiu-a de surpresa, surpreendendo-a pelas costas, o que demonstra que o ofendido não tinha como se defender. Fica, assim, demonstrada a existência de elementos legítimos de convicção capazes de autorizar o reconhecimento do homicídio como qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima.

8.
Dosimetria. Bem fundamentada a valoração negativa da culpabilidade, dado que o réu, após discutir com a vítima, foi até sua casa pegar a faca, ocasião em que, apesar de ser trancado pela sua genitora, pulou a janela, retornou à praça e praticou o crime, ficando demonstrado o grau de reprovação de sua conduta, já que, mesmo advertido acerca da situação, tentou de qualquer modo praticar o delito. No que diz respeito às circunstâncias do crime, estas podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
In casu
, o crime foi praticado em uma festa da cidade, local onde havia diversas pessoas, sendo plausível, portanto, a valoração negativa das circunstâncias do crime. Dessarte, mantém-se a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime, sendo acertada a sentença prolatada ao fixar a pena-base dos crimes perpetrados pelo réu em patamar superior ao mínimo.

8.1.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. No caso do crime de homicídio qualificado, a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima é mais favorável ao réu do que a fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima, razão pela qual utilizo aquela como parâmetro. Levando em consideração que a pena mínima do crime de homicídio qualificado é 12 (doze) anos, para cada circunstância judicial valorada negativamente a pena deve ser exacerbada em 02 (dois) anos. Assim, tendo em vista que foram reputadas contraproducentes a culpabilidade e circunstâncias do crime, fica a pena-base fixada em 16 (dezesseis) anos, e não em 18 (dezoito) anos como equivocadamente arbitrou o Juízo Primevo.

8.2.
Na segunda fase, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fazendo a compensação entre uma e outra. Ademais, como o homicídio fora qualificado pelo motivo fútil e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, a sentença utilizou este último para qualificar o tipo penal e aquele como agravante, já que há previsão do motivo fútil como agravante no art. 61, II, a, do Código Penal. Registre-se que a jurisprudência é pacífica acerca da possibilidade de a qualificadora ser utilizada como agravante.

8.3.
Na segunda fase da dosimetria, adequada a fração de 1/6 da pena-base, ficando a pena intermediária, por conseguinte, em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

8.3.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição.

8.4.
Nesse contexto, fica a pena redimensionada de 21 (vinte e um) anos de reclusão para 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, a, do Código Penal.

9
.
Parecer da Procuradoria pelo Conhecimento e Desprovimento.

RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0000212-93.2016.8.05.0212
, em que figuram como apelante
JAIRO HENRIQUE FERNANDES MAGALHAES
e apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER PARCIALMENTE e, nessa extensão, DAR PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça

[1]
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[2]
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.