Tribunal: TJBA
Processo: 0503065-81.2018.8.05.0039
Classe: Apelação
Relator(a): ARACY LIMA BORGES
Órgão julgador: ARACY LIMA BORGES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2025-07-31
Data de publicação: 2025-07-31

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0503065-81.2018.8.05.0039 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: DIVINO JOSE DE ARAUJO E SILVA e outros (2) Advogado(s):MILTON JORDAO DE FREITAS PINHEIRO GOMES, RODRIGO BOMFIM DAEBS DE SOUZA APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA E CONSEQUENTE CONDENAÇÃO NA FORMA DA EXORDIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO COMPROVADOS. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. I. Do caso dos autos - Consta da denúncia que os acusados deixaram de recolher o ICMS devido ao Estado da Bahia, cuja vultosa quantia gira em torno de R$ 4.372.411,75 (quatro milhões, trezentos e setenta e dois mil, quatrocentos e onze reais e setenta e cinco centavos), e que os recorrentes eram os responsáveis pela regularidade das informações a serem prestadas à autoridade fiscal. A inicial acusatória descreve fatos geradores ocorridos nos exercícios financeiros de 2014 (de fevereiro a dezembro), 2015 (fevereiro, agosto, setembro, novembro e dezembro), 2016 (de janeiro a novembro) e 2017 (de março a agosto), período em que os réus deixaram de recolher aos cofres públicos, no prazo legal e de forma continuada, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação, o valor do ICMS devido, apurado através das informações do próprio contribuinte, contidas na Declaração e Apuração Mensal do ICMS – DMA. Em sede de primeiro grau, os denunciados foram absolvidos da imputação referente ao crime previsto no art. 2°, inciso II, c/c o art. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 29 e 71, do Código Penal, diante da suposta ausência da produção de prova em juízo. Inconformado, o Ministério Público da Bahia interpôs o presente recurso, pleiteando a reforma da sentença para que os apelados sejam condenados, nos termos da denúncia, com base na alegação de que os fundamentos pelos quais se balizam a decisão absolutória não se coadunam com a realidade contida nos autos. II. Da distinção entre mero inadimplemento tributário e apropriação indébita tributária - O mero inadimplemento tributário ocorre quando o contribuinte deixa de pagar o tributo devido por motivo justificável, sem intenção de se apropriar indevidamente do montante. Trata-se de uma falta administrativa ou civil, que pode ensejar sanções no âmbito tributário, mas não atrai, por si só, a incidência da esfera penal. Por outro lado, a apropriação indébita tributária prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, exige um comportamento doloso, em que o agente, mesmo apurando e declarando o tributo devido, opta deliberadamente por não repassá-lo aos cofres públicos. Nesse caso, o dolo se manifesta na intenção de incorporar ao patrimônio da empresa ou de terceiros valores que pertencem ao Estado, configurando um crime contra a ordem tributária. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 399.109/SC, esclareceu que o registro e a declaração do tributo devido não afastam a configuração do delito, pois este não exige clandestinidade. Além disso, o STF, ao decidir o RHC 163.334/SC, destacou que o crime não se confunde com o mero inadimplemento, sendo essencial a demonstração de que a conduta do agente foi contumaz e integrada a uma estratégia deliberada de não recolhimento. III. Da autoria e materialidade. No caso dos autos, a contumácia e o dolo de apropriação são representados não só pela pluralidade de condutas atribuídas ao recorridos, como também por terem empregado o recurso financeiro para outros fins. A materialidade do crime encontra-se robustamente comprovada pelos lançamentos fiscais realizados pela Secretaria da Fazenda Estadual, que gozam de presunção de legitimidade, não desconstituída pelos réus. A autoria restou provada pela vinculação dos réus às decisões administrativas e financeiras da empresa, havendo evidências de que eles, enquanto sócios-administradores, deixaram de recolher o ICMS declarado em operações próprias, configurando o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. Nessa ordem de ideias, a conduta dos acusados não caracteriza simples inadimplemento, uma vez que eles deixaram de recolher o ICMS em vários períodos fiscais consecutivos, de 2014 a 2017, de forma reiterada, mesmo apurando e declarando os valores devidos. Outrossim, o montante devido ultrapassa R$ 4 milhões de reais, evidenciando não se tratar de um descuido isolado, mas de uma prática contumaz. Soma-se a isso o fato de que apesar de declararem os tributos, os acusados não realizaram os pagamentos correspondentes ou realizaram apenas de forma parcial, criando uma falsa impressão de adimplência perante o Fisco. Ademais, os Recorridos alegaram dificuldades financeiras, porém não apresentaram provas robustas ou detalhadas que pudessem demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa. Ao contrário, optaram por direcionar os recursos para outros fins empresariais, tanto que a empresa Ottomar Mineração Ltda e suas filiais continuam operando normalmente até os dias de hoje, sem qualquer justificativa plausível à inadimplência. Restou evidente, portanto, que a decisão de não adimplir os débitos decorre não de impossibilidade financeira, mas da escolha deliberada de priorizar outras despesas empresariais, tratando suas obrigações para com o Estado como secundárias ou de menor importância. Inclusive, consta dos autos que foram solicitados dois pedidos de parcelamento, sendo o primeiro em 2014, no qual foram quitadas apenas 20 (vinte) das 60 (sessenta) parcelas, e o segundo em 2015, com o pagamento de apenas 3 (três) das 60 (sessenta) parcelas previstas no parcelamento. Nesses termos, os depoimentos indicam que o não pagamento dos tributos fazia parte de uma estratégia empresarial para manter a expansão dos negócios, privilegiando despesas operacionais e salariais em detrimento das obrigações fiscais. Esses elementos reforçam a natureza dolosa da conduta, demonstrando que os réus, ao optar por não recolher os tributos, integraram essa omissão a uma estratégia gerencial consciente, afastando qualquer interpretação de mero inadimplemento tributário. Por tais razões, não se pode falar em ausência de poder de decisão dos acusados em relação a apropriação indébita tributária ocorrida, pois na condição de sócios-administradores da referida Instituição, eles eram responsáveis pela regularidade das informações prestadas ao Fisco e pelo recolhimento de tributos. Por fim, importante destacar que o Contrato Social da Empresa previa expressamente a administração da sociedade em conjunto pelos sócios, havendo provas de suas atuações em decisões administrativas e gerenciais em diversas alterações contratuais perante à Junta Comercial da Bahia. Portanto, à época dos fatos, os réus tinham poderes para decidir sobre o recolhimento ou não dos tributos, pois eram detentores do poder de mando da atividade empresarial, e fizeram a escolha deliberada e reiterada pela apropriação indébita do ICMS, praticando o delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90. IV. Dosimetria individualizada da pena. Delimitando-se o poder de gestão dos acusados, após sopesadas as particularidades do caso concreto, os Recorridos devem ser condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 29 e 71, ambos do Código Penal, a uma pena individualizada de pena definitiva em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, bem como o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, pois condizente com as condições socioeconômicas dos agentes, que exercem a profissão de empresários. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0503065-81.2018.8.05.0039, da Comarca de Camaçari/BA, no qual figura como Apelante o Ministério Público do Estado da Bahia, e Apelados Divino José de Araújo e Silva, João Eurípedes da Silva e Daniela Fernandes Coutrim Lacerda. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Salvador,

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0503065-81.2018.8.05.0039

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: DIVINO JOSE DE ARAUJO E SILVA e outros (2)

Advogado(s)
:
MILTON JORDAO DE FREITAS PINHEIRO GOMES, RODRIGO BOMFIM DAEBS DE SOUZA

APELA
ÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA E CONSEQUENTE CONDENAÇÃO NA FORMA DA EXORDIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO COMPROVADOS. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

I. Do caso dos autos -
Consta da denúncia que os acusados deixaram de recolher o ICMS devido ao Estado da Bahia, cuja vultosa quantia gira em torno de R$ 4.372.411,75 (quatro milhões, trezentos e setenta e dois mil, quatrocentos e onze reais e setenta e cinco centavos), e que os recorrentes eram os responsáveis pela regularidade das informações a serem prestadas à autoridade fiscal.

A inicial acusatória descreve fatos geradores ocorridos nos exercícios financeiros de 2014 (de fevereiro a dezembro), 2015 (fevereiro, agosto, setembro, novembro e dezembro), 2016 (de janeiro a novembro) e 2017 (de março a agosto), período em que os réus deixaram de recolher aos cofres públicos, no prazo legal e de forma continuada,
na qualidade de sujeitos passivos da obrigação
, o valor do ICMS devido, apurado através das informações do próprio contribuinte, contidas na Declaração e Apuração Mensal do ICMS – DMA.

Em sede de primeiro grau, os denunciados foram absolvidos da imputação referente ao crime previsto no art. 2°, inciso II, c/c o art. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 29 e 71, do Código Penal, diante da suposta ausência da produção de prova em juízo.

Inconformado, o Ministério Público da Bahia interpôs o presente recurso, pleiteando a reforma da sentença para que os apelados sejam condenados, nos termos da denúncia, com base na alegação de que os fundamentos pelos quais se balizam a decisão absolutória não se coadunam com a realidade contida nos autos.

II.
Da distinção entre mero inadimplemento tributário e apropriação indébita tributária -
O mero inadimplemento tributário ocorre quando o contribuinte deixa de pagar o tributo devido por motivo justificável, sem intenção de se apropriar indevidamente do montante. Trata-se de uma falta administrativa ou civil, que pode ensejar sanções no âmbito tributário, mas não atrai, por si só, a incidência da esfera penal.

Por outro lado, a apropriação indébita tributária prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, exige um comportamento doloso, em que o agente, mesmo apurando e declarando o tributo devido, opta deliberadamente por não repassá-lo aos cofres públicos. Nesse caso, o dolo se manifesta na intenção de incorporar ao patrimônio da empresa ou de terceiros valores que pertencem ao Estado, configurando um crime contra a ordem tributária.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 399.109/SC, esclareceu que o registro e a declaração do tributo devido não afastam a configuração do delito, pois este não exige clandestinidade. Além disso, o STF, ao decidir o RHC 163.334/SC, destacou que o crime não se confunde com o mero inadimplemento, sendo essencial a demonstração de que a conduta do agente foi contumaz e integrada a uma estratégia deliberada de não recolhimento.

III. Da autoria e materialidade
. No caso dos autos, a contumácia e o dolo de apropriação são representados não só pela pluralidade de condutas atribuídas ao recorridos, como também por terem empregado o recurso financeiro para outros fins.

A materialidade do crime
encontra-se robustamente comprovada pelos lançamentos fiscais realizados pela Secretaria da Fazenda Estadual, que gozam de presunção de legitimidade, não desconstituída pelos réus.

A autoria
restou provada pela vinculação dos réus às decisões administrativas e financeiras da empresa, havendo evidências de que eles, enquanto sócios-administradores, deixaram de recolher o ICMS declarado em operações próprias, configurando o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

Nessa ordem de ideias, a conduta dos acusados não caracteriza simples inadimplemento, uma vez que eles deixaram de recolher o ICMS em vários períodos fiscais consecutivos, de 2014 a 2017, de forma reiterada, mesmo apurando e declarando os valores devidos.

Outrossim, o montante devido ultrapassa R$ 4 milhões de reais, evidenciando não se tratar de um descuido isolado, mas de uma prática contumaz. Soma-se a isso o fato de que apesar de declararem os tributos, os acusados não realizaram os pagamentos correspondentes ou realizaram apenas de forma parcial, criando uma falsa impressão de adimplência perante o Fisco.

Ademais, os Recorridos alegaram dificuldades financeiras, porém não apresentaram provas robustas ou detalhadas que pudessem demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa. Ao contrário, optaram por direcionar os recursos para outros fins empresariais, tanto que a empresa Ottomar Mineração Ltda e suas filiais continuam operando normalmente até os dias de hoje, sem qualquer justificativa plausível à inadimplência. Restou evidente, portanto, que a decisão de não adimplir os débitos decorre não de impossibilidade financeira, mas da escolha deliberada de priorizar outras despesas empresariais, tratando suas obrigações para com o Estado como secundárias ou de menor importância. Inclusive, consta dos autos que foram solicitados dois pedidos de parcelamento, sendo
o primeiro
em 2014, no qual foram quitadas apenas 20 (vinte) das 60 (sessenta) parcelas, e
o segundo
em 2015, com o pagamento de apenas 3 (três) das 60 (sessenta) parcelas previstas no parcelamento. Nesses termos, os depoimentos indicam que o não pagamento dos tributos fazia parte de uma estratégia empresarial para manter a expansão dos negócios, privilegiando despesas operacionais e salariais em detrimento das obrigações fiscais. Esses elementos reforçam a natureza dolosa da conduta, demonstrando que os réus, ao optar por não recolher os tributos, integraram essa omissão a uma estratégia gerencial consciente, afastando qualquer interpretação de mero inadimplemento tributário.

Por tais razões, não se pode falar em ausência de poder de decisão dos acusados em relação a apropriação indébita tributária ocorrida, pois na condição de sócios-administradores da referida Instituição, eles eram responsáveis pela regularidade das informações prestadas ao Fisco e pelo recolhimento de tributos. Por fim, importante destacar que o Contrato Social da Empresa previa expressamente a administração da sociedade em conjunto pelos sócios, havendo provas de suas atuações em decisões administrativas e gerenciais em diversas alterações contratuais perante à Junta Comercial da Bahia.

Portanto, à época dos fatos, os réus tinham poderes para decidir sobre o recolhimento ou não dos tributos, pois eram detentores do poder de mando da atividade empresarial, e fizeram a escolha deliberada e reiterada pela apropriação indébita do ICMS, praticando o delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

IV
.
Dosimetria individualizada da pena.
Delimitando-se o poder de gestão dos acusados, após sopesadas as particularidades do caso concreto, os
Recorridos devem ser condenados pela prática do crime previsto no art.
2º, II, da Lei nº 8.137/90
, c/c art. 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 29 e 71, ambos do Código Penal,
a uma pena individualizada de
pena definitiva em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, bem como o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa,
no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, pois condizente com as condições socioeconômicas dos agentes, que exercem a profissão de empresários.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
A
pelação nº
0503065-81.2018.8.05.0039
,
da Comarca de Camaçari/BA, no qual figura como Apelante o
Ministério Público do Estado da Bahia
, e Apelados
Divino
José de Araújo e Silva, João Eurípedes da Silva e Daniela Fernandes Coutrim Lacerda
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça,
à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso
,
nos termos do voto da Relatora.

Salvador,