Tribunal: TJBA
Processo: 8018225-83.2022.8.05.0150
Classe: Apelação
Relator(a): NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão julgador: NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-05-26
Data de publicação: 2025-05-26

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8018225-83.2022.8.05.0150 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): APELADO: TIAGO SANTOS LACERDA e outros Advogado(s): APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.340/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AOS FATOS APURADOS NESTE PROCESSO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REINCIDÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA: PRELIMINARES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. ACUSADO QUE TENTOU EVADIR AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EVIDÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MINÍMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E TEMA 158 DO STF. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICAÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ORA RECONHECIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO E RECURSO DA DEFESA CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. I. Caso em exame 1. Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado da Bahia e Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, associada à pena pecuniária de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade. II. Questão em discussão 2. Do Recurso do Ministério Público: (i) incidência da circunstância agravante genérica da reincidência; (ii) afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iii) modificação do regime de cumprimento inicial da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 3. Do Recurso da Defesa: preliminarmente, (i) a concessão da assistência judiciária; (ii) reconhecimento da nulidade relacionada à busca pessoal, com desentranhamento das provas consideradas ilícitas, absolvição do acusado e trancamento da ação penal; no mérito, (iii) incidência da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula 231 do STJ; (iv) isenção da pena pecuniária ou aplicação no patamar mínimo. III. Razões de decidir 4. Cabe ao Juízo das Execuções Penais a análise da matéria atinente à gratuidade da justiça. Não conhecimento do pedido. 5. A busca pessoal ocorreu em circunstância na qual restou plenamente caracterizado o estado de flagrância, bem como a existência de fundadas razões, amparada em elementos concretos de suspeita da prática de delito de tráfico de drogas, estando presente, neste caso, a justa causa para a adoção da abordagem pelos agentes estatais, sendo descabida a absolvição sumária, bem como o trancamento da ação penal. Preliminar rejeitada. 6. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 7. Possuindo o réu condenação com o trânsito em julgado anterior ao delito em julgamento, não tendo sido ultrapassado o período depurador, necessária a incidência da agravante da reincidência. 8. No que tange à incidência da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula 231 do STJ, a Terceira Seção do STJ, no dia 14/08/2024, em julgamento, dos Recursos Especiais 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, concluiu pela manutenção do enunciado da citada Súmula, cujo teor é o seguinte: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. A questão já foi também enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS (Tema 158). 9. Constatada a incidência da agravante da reincidência, na hipótese, é cabível a sua compensação com a atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença, não havendo, neste caso, afronta à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 do STF. 10. Cominada pena de multa ao crime e, inexistindo previsão legal para a sua isenção, a imposição ao acusado é de caráter necessário sob pena de afronta ao princípio da legalidade, com fixação proporcional à pena privativa de liberdade aplicada. 11. Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado, quando se trata de réu reincidente. 12. Levando em conta a quantidade de pena privativa de liberdade ora aplicada – 05 (cinco) anos de reclusão –, é de rigor que a reprimenda corporal seja cumprida inicialmente no regime semiaberto (art. 33, § 2º, 'b', do CP), sendo descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. IV. Dispositivo 13. Recurso interposto pelo Ministério Público conhecido e provido e Apelação interposta pela Defesa conhecida em parte e, nessa extensão, rejeitadas as preliminares e, no mérito, desprovido, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8018225-83.2022.8.05.0150, da Comarca de Lauro de Freitas, sendo Apelantes e Apelados o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e TIAGO SANTOS LACERDA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia e CONHECER PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, nessa extensão, REJEITAR AS PRELIMINARES arguidas, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, na forma do Voto da Relatora. Salvador, data registrada pelo sistema.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8018225-83.2022.8.05.0150

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:

APELADO: TIAGO SANTOS LACERDA e outros

Advogado(s)
:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS
. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.340/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
: INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AOS FATOS APURADOS NESTE PROCESSO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REINCIDÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DA DEFESA
: P
RELIMINARES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.
NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. ACUSADO QUE TENTOU EVADIR AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EVIDÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MINÍMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E TEMA 158 DO STF. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICAÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ORA RECONHECIDA.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CONHECIDO E PROVIDO
E RECURSO DA DEFESA CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

I. Caso em exame

1. Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado da Bahia e Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 33, § 4º
,
da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, associada à pena pecuniária de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade.

II. Questão em discussão

2.
Do Recurso do Ministério Público
: (i) incidência da circunstância agravante genérica da reincidência; (ii) afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iii) modificação do regime de cumprimento inicial da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

3.
Do Recurso da Defesa
:

preliminarmente, (i) a concessão da assistência judiciária; (ii) reconhecimento da nulidade relacionada à busca pessoal, com desentranhamento das provas consideradas ilícitas, absolvição do acusado e trancamento da ação penal; no mérito, (iii) incidência da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula 231 do STJ; (iv) isenção da pena pecuniária ou aplicação no patamar mínimo.

III. Razões de decidir

4.
Cabe ao Juízo das Execuções Penais a análise da matéria atinente à gratuidade da justiça. Não conhecimento do pedido.

5.

A busca pessoal ocorreu em circunstância na qual restou plenamente caracterizado o estado de flagrância, bem como a existência de fundadas razões, amparada em elementos concretos de suspeita da prática de delito de tráfico de drogas, estando
presente, neste caso, a justa causa para a adoção da abordagem pelos agentes estatais, sendo descabida a absolvição sumária, bem como o trancamento da ação penal. Preliminar rejeitada.

6.

Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado.

7. Possuindo o réu condenação com o trânsito em julgado anterior ao delito em julgamento, não tendo sido ultrapassado o período depurador, necessária a incidência da agravante da reincidência.

8. No que tange à incidência da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula 231 do STJ, a
Terceira Seção do STJ, no dia 14/08/2024, em julgamento, dos
Recursos Especiais 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS,
concluiu pela manutenção do enunciado da citada Súmula, cujo teor é o seguinte: “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.
A questão já foi também enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS (Tema 158).

9. Constatada a incidência da agravante da reincidência, na hipótese, é cabível a sua compensação com a atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença, não havendo, neste caso, afronta à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 do STF.

10.
Cominada pena de multa ao crime e, inexistindo previsão legal para a sua isenção, a imposição ao acusado é de caráter necessário sob pena de afronta ao princípio da legalidade, com fixação proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

11. Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado, quando se trata de réu reincidente.

12.
Levando em conta a quantidade de pena privativa de liberdade ora aplicada – 05 (cinco) anos de reclusão –, é de rigor que a reprimenda corporal seja cumprida inicialmente no regime semiaberto (art. 33, § 2º, 'b', do CP), sendo descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

IV. Dispositivo

13. Recurso interposto pelo Ministério Público conhecido e provido e Apelação interposta pela Defesa conhecida em parte e, nessa extensão, rejeitadas as preliminares e, no mérito, desprovido, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
8018225-83.2022.8.05.0150
, da Comarca de Lauro de Freitas, sendo Apelantes e Apelados o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
e
TIAGO SANTOS LACERDA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia e
CONHECER PARCIALMENTE
o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, nessa extensão,
REJEITAR AS PRELIMINARES
arguidas,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
,
na forma do Voto da Relatora.

Salvador, data registrada pelo sistema.