Tribunal: TJBA
Processo: 0001043-62.2018.8.05.0248
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-05-23
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0001043-62.2018.8.05.0248 – Comarca de Serrinha/BA Apelante: Macílio de Sousa Rocha Defensora Pública: Dra. Beatriz Correa Soares Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Núbia Rolim dos Santos Origem: Vara Criminal da Comarca de Serrinha/BA Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR A REDUÇÃO DA BENESSE NA FRAÇÃO MÍNIMA. PRECEDENTES DO STJ. CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA QUE INTEGRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INALBERGAMENTO. CÁLCULO FASE A FASE, PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Macílio de Sousa Rocha, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação relativa ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03. II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 67073605), in verbis, que: “[...] No dia 18 de fevereiro de 2016, por volta das 11h, no povoado Malhada da Onça, zona rural, no município de Serrinha/BA, a guarnição da Polícia Militar, em ronda de rotina, notou que o Denunciado, que estava com uma sacola nas mãos, saiu correndo ao ver a viatura. Com atitude suspeita, os policiais perseguiram e alcançaram o Denunciado, e ao ser realizada a revista na sacola que ele carregava, constataram que continha 47 (quarenta e sete) trouxinhas da substância entorpecente ilícita, conhecida como maconha, Registra-se que a guarnição realizou revista pessoal no acusado, e encontrou na cintura um revólver calibre 32, marca COLT DETECTIVE, número série 358. O Irrogado não possui porte de arma, nem apresentou registro da arma de fogo apreendida, que foi atestado como apta para realização de disparo, conforme laudo pericial em anexo. As drogas apreendidas totalizavam uma massa líquida de 73,409 (setenta e três gramas e quarenta centigramas), acondicionadas em embalagens plásticas de sacos de geladinho, ficando constatado que se tratava de Cannabis Sativa, conforme laudo de exame pericial n. 2016 15 PC 000279-01, acostado ao IP. [...]”. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Por fim, pleiteia o afastamento da pena de multa ou sua redução para o mínimo, bem como a isenção das custas judiciárias, em razão da hipossuficiência econômica. IV – Em que pese a manifestação delineada pela douta Procuradoria de Justiça, observa-se que, a princípio, o réu foi condenado a uma reprimenda privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, não se encontrando preenchido um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal –, razão pela qual a matéria somente será apreciada após a análise da dosimetria das penas. V – No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. VI – Não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial. Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial realizava ronda de rotina, no povoado de Malhada da Onça, quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se evadir, estando, ainda, com um saco plástico nas mãos. Após sua interceptação, constatou-se que portava, na cintura, uma arma de fogo, encontrando-se na sacola 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha, distribuída em 47 (quarenta e sete) saquinhos de geladinho. VII – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017). VIII – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023). IX – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). X – Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024). XI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 67073607, p. 2); pelos termos de depoimentos dos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 67073607, p. 3-4); pelo auto de exibição e apreensão de um revólver calibre .32 e de 47 (quarenta e sete) trouxinhas de maconha (id. 67073607, p. 6); pelo interrogatório policial do acusado (id. 67073607, p. 7-8); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente, atestando a massa bruta de 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha (id. 67073608) e pelo laudo definitivo (id. 67073613); pelo laudo pericial da arma de fogo (id. 67073610); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias), merecendo destaque o depoimento do policial militar Aurélio dos Santos Ribeiro, responsável pela abordagem e prisão em flagrante, prestado sob o crivo do contraditório, não tendo o SD/PM Vinícius dos Santos Souza se recordado dos fatos, por já terem se passado 7 (sete) anos desde a diligência. XII – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade do depoimento prestado, mormente quando se apresenta coerente e harmônico com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecido em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que o referido agente público tenha prestado depoimento falso a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. XIII – Ouvido em sede policial, o acusado admitiu que os entorpecentes eram de sua propriedade, tendo adquirido 50 g (cinquenta gramas) de maconha, por R$ 190,00 (cento e noventa reais), para consumo próprio, aduzindo ainda, na oportunidade, que a arma de fogo havia sido adquirida pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), para sua proteção pessoal. Interrogado em juízo, o réu fez jus ao seu direito constitucional ao silêncio. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório. XIV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, o depoimento prestado pelo agente policial é coerente com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias no relato capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas. XV – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas pelo policial militar que realizou a abordagem, evidenciam que o acusado, além de trazer consigo 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha – quantidade inclusive superior às 50 g (cinquenta gramas) que ele afirmou, em seu interrogatório em sede policial, ter adquirido –, também portava arma de fogo, que foi apreendida e periciada, encontrando-se apta para disparos, não sendo crível que um usuário de drogas saia de sua residência, para consumir substâncias ilícitas, munido de um revólver calibre .32. XVI – Ademais, os entorpecentes estavam fracionados em 47 (quarenta e sete) sacos plásticos individualizados, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação. XVII – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz a quo fixou as basilares nos mínimos legais de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque. Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes e reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, deixando de reduzir as penas, aquém do mínimo, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ. XVIII – Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínima de 1/6 (um sexto), com a seguinte fundamentação: “Por fim, em benefício do réu incide a causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, sobretudo diante de ausência de prova do Ministério Público em sentido contrário, ônus que lhe cabe. Outrossim, em virtude da considerável quantidade de droga apreendida (47 papelotes de maconha prontos para traficância/consumo), a diminuição da pena ocorrerá no patamar mínimo, qual seja, 1/6” (id. 67074074). XIX – Neste ponto, assiste razão, em parte, à Defesa, uma vez que a quantidade apreendida – 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha –, apesar de relevante, não é expressiva, não se revelando idônea a justificativa para a redução da benesse na fração máxima. Contudo, houve a apreensão de uma arma de fogo em poder do acusado, razão pela qual o redutor deve se aplicado no patamar de 1/4 (um quarto), na esteira da jurisprudência da Corte Superior a respeito da matéria, segundo a qual a fixação de fração diversa da máxima é autorizada pela existência de circunstância apta a justificá-la, a exemplo da atuação armada. Impõe-se, assim, o redimensionamento das penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos. XX – Quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado. Tampouco merece prosperar o pleito defensivo de redução da pena de multa, considerando que seu cálculo guardou proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, em respeito ao Princípio da Simetria. XXI – Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao id. 70343926, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. XXII – Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024). XXIII – Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador. XXIV – In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento. XXV – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo “pelo encaminhamento dos autos para o Órgão Ministerial de primeiro grau, a fim de seja analisada a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal”. Parecer de mérito pelo parcial conhecimento e não provimento do Apelo (id. 76681836). XXVI – Apelo conhecido e PARCIALMENTE Provido, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0001043-62.2018.8.05.0248, provenientes da Comarca de Comarca de Serrinha/BA, em que figuram, como Apelante, Macílio de Sousa Rocha, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0001043-62.2018.8.05.0248 – Comarca de Serrinha/BA

Apelante: Macílio de Sousa Rocha

Defensora Pública: Dra. Beatriz Correa Soares

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Núbia Rolim dos Santos

Origem: Vara Criminal da Comarca de Serrinha/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33,
CAPUT
, E § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006)
.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO.
PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO.
DOSIMETRIA DAS PENAS.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO
PARCIAL
. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR A REDUÇÃO DA BENESSE
NA FRAÇÃO MÍNIMA
. PRECEDENTES DO STJ.
CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA QUE INTEGRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INALBERGAMENTO. CÁLCULO FASE A FASE, PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
,
para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que
a Secretaria da Primeira Câmara Criminal
remeta os autos à origem
, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP,
servindo a cópia do presente acórdão como ofício
, ficando suspensa, por ora,
a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Macílio de Sousa Rocha, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, e § 4º, da Lei 11.343/06, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação relativa ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 67073605),
in verbis
, que: “[...] No dia 18 de fevereiro de 2016, por volta das 11h, no povoado Malhada da Onça, zona rural, no município de Serrinha/BA, a guarnição da Polícia Militar, em ronda de rotina, notou que o Denunciado, que estava com uma sacola nas mãos, saiu correndo ao ver a viatura. Com atitude suspeita, os policiais perseguiram e alcançaram o Denunciado, e ao ser realizada a revista na sacola que ele carregava, constataram que continha 47 (quarenta e sete) trouxinhas da substância entorpecente ilícita, conhecida como maconha, Registra-se que a guarnição realizou revista pessoal no acusado, e encontrou na cintura um revólver calibre 32, marca COLT DETECTIVE, número série 358. O Irrogado não possui porte de arma, nem apresentou registro da arma de fogo apreendida, que foi atestado como apta para realização de disparo, conforme laudo pericial em anexo. As drogas apreendidas totalizavam uma massa líquida de 73,409 (setenta e três gramas e quarenta centigramas), acondicionadas em embalagens plásticas de sacos de geladinho, ficando constatado que se tratava de
Cannabis Sativa
, conforme laudo de exame pericial n. 2016 15 PC 000279-01, acostado ao IP. [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Por fim, pleiteia o afastamento da pena de multa ou sua redução para o mínimo, bem como a isenção das custas judiciárias, em razão da hipossuficiência econômica.

IV – Em que pese a manifestação delineada pela douta Procuradoria de Justiça, observa-se que, a princípio, o réu foi condenado a uma reprimenda privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, não se encontrando preenchido um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal –, razão pela qual a matéria somente será apreciada após a análise da dosimetria das penas.

V – No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

VI – Não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial. Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial realizava ronda de rotina, no povoado de Malhada da Onça, quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se evadir, estando, ainda, com um saco plástico nas mãos. Após sua interceptação, constatou-se que portava, na cintura, uma arma de fogo, encontrando-se na sacola 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha, distribuída em 47 (quarenta e sete) saquinhos de geladinho.

VII – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

VIII – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

IX – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

X – Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

XI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 67073607, p. 2); pelos termos de depoimentos dos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 67073607, p. 3-4); pelo auto de exibição e apreensão de um revólver calibre .32 e de 47 (quarenta e sete) trouxinhas de maconha (id. 67073607, p. 6); pelo interrogatório policial do acusado (id. 67073607, p. 7-8); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente, atestando a massa bruta de 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha (id. 67073608) e pelo laudo definitivo (id. 67073613); pelo laudo pericial da arma de fogo (id. 67073610); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias), merecendo destaque o depoimento do policial militar Aurélio dos Santos Ribeiro, responsável pela abordagem e prisão em flagrante, prestado sob o crivo do contraditório, não tendo o SD/PM Vinícius dos Santos Souza se recordado dos fatos, por já terem se passado 7 (sete) anos desde a diligência.

XII – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade do depoimento prestado, mormente quando se apresenta coerente e harmônico com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecido em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que o referido agente público tenha prestado depoimento falso a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.

XIII – Ouvido em sede policial, o acusado admitiu que os entorpecentes eram de sua propriedade, tendo adquirido 50 g (cinquenta gramas) de maconha, por R$ 190,00 (cento e noventa reais), para consumo próprio, aduzindo ainda, na oportunidade, que a arma de fogo havia sido adquirida pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), para sua proteção pessoal. Interrogado em juízo, o réu fez
jus
ao seu direito constitucional ao silêncio. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

XIV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, o depoimento prestado pelo agente policial é coerente com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias no relato capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas.

XV – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas pelo policial militar que realizou a abordagem, evidenciam que o acusado, além de trazer consigo 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha – quantidade inclusive superior às 50 g (cinquenta gramas) que ele afirmou, em seu interrogatório em sede policial, ter adquirido –, também portava arma de fogo, que foi apreendida e periciada, encontrando-se apta para disparos, não sendo crível que um usuário de drogas saia de sua residência, para consumir substâncias ilícitas, munido de um revólver calibre .32.

XVI – Ademais, os entorpecentes estavam fracionados em 47 (quarenta e sete) sacos plásticos individualizados, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

XVII – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz
a quo
fixou as basilares nos mínimos legais de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque. Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes e reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, deixando de reduzir as penas, aquém do mínimo, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ.

XVIII – Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínima de 1/6 (um sexto), com a seguinte fundamentação: “Por fim, em benefício do réu incide a causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, sobretudo diante de ausência de prova do Ministério Público em sentido contrário, ônus que lhe cabe. Outrossim, em virtude da considerável quantidade de droga apreendida (47 papelotes de maconha prontos para traficância/consumo), a diminuição da pena ocorrerá no patamar mínimo, qual seja, 1/6” (id. 67074074).

XIX – Neste ponto, assiste razão, em parte, à Defesa, uma vez que a quantidade apreendida – 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha –, apesar de relevante, não é expressiva, não se revelando idônea a justificativa para a redução da benesse na fração máxima. Contudo, houve a apreensão de uma arma de fogo em poder do acusado, razão pela qual o redutor deve se aplicado no patamar de 1/4 (um quarto), na esteira da jurisprudência da Corte Superior a respeito da matéria, segundo a qual a fixação de fração diversa da máxima é autorizada pela existência de circunstância apta a justificá-la, a exemplo da atuação armada. Impõe-se, assim, o redimensionamento das penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos.

XX – Quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado. Tampouco merece prosperar o pleito defensivo de redução da pena de multa, considerando que seu cálculo guardou proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, em respeito ao Princípio da Simetria.

XXI – Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao id. 70343926, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

XXII – Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024).

XXIII – Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador.

XXIV
– In casu
, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

XXV – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo “pelo encaminhamento dos autos para o Órgão Ministerial de primeiro grau, a fim de seja analisada a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal”.
Parecer de mérito pelo parcial conhecimento e não provimento do Apelo (id. 76681836).

XXVI –
Apelo conhecido e PARCIALMENTE Provido,
para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que
a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem
, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP,
servindo a cópia do presente acórdão como ofíc
io
, ficando suspensa, por ora,
a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0001043-62.2018.8.05.0248, provenientes da Comarca de Comarca de Serrinha/BA, em que figuram, como Apelante, Macílio de Sousa Rocha, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofíci
o, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e
assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.