Tribunal: TJBA
Processo: 8006414-92.2024.8.05.0074
Classe: Apelação
Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão julgador: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-10-21
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006414-92.2024.8.05.0074 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: DIOGO EBINNY SILVA SANTOS Advogado(s): DOUGLAS FERREIRA VICENTE DA SILVA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS CUMULATIVOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. REGIME ABERTO IGUALMENTE INVIÁVEL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA AO REGIME FIXADO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Diogo Ebinny Silva Santos contra sentença da Vara Criminal de Dias D’Ávila/BA que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Segundo a denúncia, “no dia 11 de outubro de 2024, por volta de 16h15min, no Condomínio Residencial Parque III, Rua H, Bosque Dias D’Ávila, município de Dias D’Ávila/BA, agindo dolosamente, com consciência, vontade e unidade de designíos, o denunciado trazia consigo 5,89g de crack, distribuídas em 33 pedras e 14,05g de cannabis sativa (maconha), acondicionadas em 11 trouxinhas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante laudo de constatação preliminar1. Ao que se apurou, no dia e local acima mencionados, a polícia militar fazia rondas em região conhecida pela prática de tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita. Após a revista pessoal, constatou que o indigitado trazia consigo 33 (trinta e três) pedras de crack e 11 (onze) pacotes contendo maconha, conforme auto de exibição e apreensão2. Pelas circunstâncias do flagrante, depreende-se que os entorpecentes eram destinados ao tráfico ilícito, já que o increpado trazia uma expressiva quantidade e diversidade de droga já acondicionada e separada em vários invólucros para venda e repasse a terceiros...” II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (ii) analisar a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos; (iii) avaliar a adequação do regime inicial semiaberto; (iv) deliberar sobre a aplicação da detração penal; e (v) verificar a compatibilidade entre a prisão preventiva mantida e o regime semiaberto fixado na sentença. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica quando presentes elementos concretos e idôneos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, mesmo que o réu seja tecnicamente primário e sem condenações definitivas. 4. O réu figura como investigado na Operação Aretuza, por suposta atuação como gerente local da organização criminosa denominada “Facção 4 Paz”, além de responder a outros procedimentos por tráfico de drogas e associação criminosa, evidenciando padrão delitivo reiterado e estrutural, incompatível com a figura do pequeno traficante eventual, restando afastado a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a pena aplicada (5 anos) ultrapassa o limite legal de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal. 6. O regime semiaberto foi corretamente fixado com base no quantum da pena, na gravidade da conduta e nos elementos judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 7. A análise da detração penal é competência do Juízo da Execução Penal, quando não adotada na sentença condenatória, conforme jurisprudência pacífica do STJ. 8. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória que fixa o regime semiaberto é juridicamente possível, desde que presentes fundamentos concretos e compatibilidade com o regime imposto, como se verifica no caso. 9. O réu permaneceu preso durante toda a instrução, não havendo modificação fática ou jurídica que justifique sua soltura. A sentença reforçou os fundamentos da custódia, na sentença condenatória. 10. A compatibilização entre a prisão preventiva e o regime semiaberto deve ser assegurada mediante recolhimento do condenado em estabelecimento adequado ao regime, conforme orientação consolidada do STJ e desta Corte de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "A demonstração de envolvimento habitual do réu com atividades criminosas, autoriza o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando corroborada por outros elementos dos autos." "A pena superior a 4 anos inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal." "O regime semiaberto é compatível com a gravidade do delito e os elementos concretos do caso, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis." "A detração penal não analisada em sentença deve ser requerida ao Juízo das Execuções, conforme art. 66, III, "c", da LEP." "É compatível a manutenção da prisão preventiva com o regime semiaberto, desde que persistam os fundamentos da cautelar e seja garantida a adequação ao regime imposto." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I; CPP, art. 312; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º; LEP, art. 66, III, “c”. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 831.058/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11.09.2023; STJ, AgRg no HC 845.250/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25.09.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.123.492/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no REsp 2.185.896/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05.03.2025; STJ, AgRg no HC 956.769/RJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 26.02.2025; STJ, HC 980.293/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.06.2025; TJ-BA, HC 8013412-07.2024.8.05.0000, Rel. Des. Nagila Maria Sales Brito, j. 04.04.2024; TJ-BA, HC 8062779-34.2023.8.05.0000, Rel. Des. Aracy Lima Borges, j. 05.03.2024. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n° 8006414-92.2024.8.05.0074, em que figura como apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e, como apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo apenas para que seja compatibilizada a prisão cautelar do paciente com as regras do regime semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2025. Des(a). Presidente Desembargador Jatahy Júnior Relator Procurador(a) de Justiça 15.4

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8006414-92.2024.8.05.0074

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: DIOGO EBINNY SILVA SANTOS

Advogado(s)
:
DOUGLAS FERREIRA VICENTE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS CUMULATIVOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. REGIME ABERTO IGUALMENTE INVIÁVEL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA AO REGIME FIXADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Diogo Ebinny Silva Santos contra sentença da Vara Criminal de Dias D’Ávila/BA que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Segundo a denúncia, “no dia 11 de outubro de 2024, por volta de 16h15min, no Condomínio Residencial Parque III, Rua H, Bosque Dias D’Ávila, município de Dias D’Ávila/BA, agindo dolosamente, com consciência, vontade e unidade de designíos, o denunciado trazia consigo 5,89g de crack, distribuídas em 33 pedras e 14,05g de cannabis sativa (maconha), acondicionadas em 11 trouxinhas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante laudo de constatação preliminar1. Ao que se apurou, no dia e local acima mencionados, a polícia militar fazia rondas em região conhecida pela prática de tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita. Após a revista pessoal, constatou que o indigitado trazia consigo 33 (trinta e três) pedras de crack e 11 (onze) pacotes contendo maconha, conforme auto de exibição e apreensão2. Pelas circunstâncias do flagrante, depreende-se que os entorpecentes eram destinados ao tráfico ilícito, já que o increpado trazia uma expressiva quantidade e diversidade de droga já acondicionada e separada em vários invólucros para venda e repasse a terceiros...”

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (ii) analisar a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos; (iii) avaliar a adequação do regime inicial semiaberto; (iv) deliberar sobre a aplicação da detração penal; e (v) verificar a compatibilidade entre a prisão preventiva mantida e o regime semiaberto fixado na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica quando presentes elementos concretos e idôneos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, mesmo que o réu seja tecnicamente primário e sem condenações definitivas.

4. O réu figura como investigado na Operação Aretuza, por suposta atuação como gerente local da organização criminosa denominada “Facção 4 Paz”, além de responder a outros procedimentos por tráfico de drogas e associação criminosa, evidenciando padrão delitivo reiterado e estrutural, incompatível com a figura do pequeno traficante eventual, restando afastado a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a pena aplicada (5 anos) ultrapassa o limite legal de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal.

6. O regime semiaberto foi corretamente fixado com base no quantum da pena, na gravidade da conduta e nos elementos judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

7. A análise da detração penal é competência do Juízo da Execução Penal, quando não adotada na sentença condenatória, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

8. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória que fixa o regime semiaberto é juridicamente possível, desde que presentes fundamentos concretos e compatibilidade com o regime imposto, como se verifica no caso.

9. O réu permaneceu preso durante toda a instrução, não havendo modificação fática ou jurídica que justifique sua soltura. A sentença reforçou os fundamentos da custódia, na sentença condenatória.

10. A compatibilização entre a prisão preventiva e o regime semiaberto deve ser assegurada mediante recolhimento do condenado em estabelecimento adequado ao regime, conforme orientação consolidada do STJ e desta Corte de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

"A demonstração de envolvimento habitual do réu com atividades criminosas, autoriza o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando corroborada por outros elementos dos autos."

"A pena superior a 4 anos inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal."

"O regime semiaberto é compatível com a gravidade do delito e os elementos concretos do caso, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis."

"A detração penal não analisada em sentença deve ser requerida ao Juízo das Execuções, conforme art. 66, III, "c", da LEP."

"É compatível a manutenção da prisão preventiva com o regime semiaberto, desde que persistam os fundamentos da cautelar e seja garantida a adequação ao regime imposto."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I; CPP, art. 312; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º; LEP, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC 831.058/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11.09.2023;

STJ, AgRg no HC 845.250/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25.09.2023;

STJ, AgRg no AREsp 2.123.492/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25.10.2022;

STJ, AgRg no REsp 2.185.896/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05.03.2025;

STJ, AgRg no HC 956.769/RJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 26.02.2025;

STJ, HC 980.293/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.06.2025;

TJ-BA, HC 8013412-07.2024.8.05.0000, Rel. Des. Nagila Maria Sales Brito, j. 04.04.2024;

TJ-BA, HC 8062779-34.2023.8.05.0000, Rel. Des. Aracy Lima Borges, j. 05.03.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n° 8006414-92.2024.8.05.0074, em que figura como apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e, como apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao apelo apenas para que seja compatibilizada a prisão cautelar do paciente com as regras do regime semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2025.

Des(a). Presidente

Desembargador
Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

15.4