Tribunal: TJBA
Processo: 8002133-55.2022.8.05.0271
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2025-09-05
Data de publicação: 2025-09-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8002133-55.2022.8.05.0271 – Comarca de Valença/BA Apelante: Samuel Soares Santos Advogada: Dra. Laline Cardoso de Souza (OAB/BA: 56.283) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Ricardo de Assis Andrade Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença Procuradora de Justiça: Dra. Márcia Luzia Guedes de Lima Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, COM A FIXAÇÃO DAS PENAS EM SEUS PATAMARES MÍNIMOS. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE NÃO JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES. PRECEDENTES DO STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE VALOROU E APLICOU A BENESSE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INACOLHIMENTO. ACUSADO QUE ADMITIU APENAS O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO, MAS NÃO A TRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 630 DO STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL QUE APLICOU A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 (METADE). SUPRESSÃO, POR AÇÃO ABRASIVA, DA NUMERAÇÃO DA PISTOLA, ASSOCIADA À APREENSÃO CONCOMITANTE DE 20 (VINTE) MUNIÇÕES DE MESMO CALIBRE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INALBERGAMENTO. APREENSÃO CONCOMITANTE DE ARMA DE FOGO E BINÓCULOS DE LONGO ALCANCE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA, PARA FINS DE EVENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME, QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MANTIDA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR SUFICIENTEMENTE MOTIVADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. ACUSADO QUE DESCUMPRIU AS MEDIDAS CAUTELARES ANTERIORMENTE IMPOSTAS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. INALBERGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, NOS AUTOS, DA PROPRIEDADE E DA ORIGEM LÍCITA DO BEM. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 118 E 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Samuel Soares Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, e aplicando, quanto à imputação relativa ao delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, o princípio da consunção. II - Narra a exordial acusatória (id. 79664588), in verbis, que: “[...] no dia 10 de junho de 2022, por volta das 06h, no bairro Bolívia, Loteamento Bahia II, travessa Tinoco, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance, além de 3,15 (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, acondicionadas em plástico branco de sacola de mercado, consoante laudo de apreensão às fls. 11 ss. Conforme restou apurado, na data e local acima mencionados, o serviço de inteligência deste município estava realizando a Operação Unum Corpus para o cumprimento de mandado de prisão de Josué Nascimento dos Santos. Quando a Guarnição chegou ao local descrito, encontrou o denunciado Samuel Soares Santos, sobrinho de Josué. Ato contínuo, a Guarnição prosseguiu com as buscas na casa, sendo que logo encontraram as drogas adrede descritas, bem como 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance. Em seu interrogatório de fl. 09, o denunciado confessou que a arma encontrada na residência revistada pelos policiais pertence ao mesmo. Aduziu, ainda, ter comprado a arma na cidade de Salvador/BA pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) há mais de um mês. Insta salientar que, com o denunciado foi encontrado a quantia de R$ 170, 00 (cento e setenta reais). A materialidade delitiva restou comprovada, principalmente, a partir do Laudo de Exame de Constatação anexo em fl. 46. [...]”. III - Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, pugna a Defesa do Apelante pela absolvição por insuficiência probatória, pela concessão dos efeitos da justiça gratuita, bem como a restituição do aparelho celular apreendido. Subsidiariamente, postula a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio; a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a redução da fração de aumento (art. 40, IV, Lei 11.343/2006); a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; o estabelecimento do regime inicial aberto; a substituição por restritiva de direitos; a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade. IV - No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. V - No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação. A materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, notadamente pelo auto de prisão em flagrante (id. 79664590, p. 12); pelo mandado de busca e apreensão (id. 79664590, p. 25-27); pelos termos de depoimento dos dois policiais responsáveis pela prisão (id. 79664590, p. 14 e 17); pelo auto de exibição e apreensão (id. 79664590, p. 21) e laudo pericial dos entorpecentes (id. 79664591, p. 18); pelo interrogatório policial do acusado (id. 79664590, p. 28-29); pelo laudo pericial do armamento (id. 79664591, p. 14-16); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias). No que diz respeito à prova pericial, o auto de exibição e apreensão e o laudo técnico da substância ilícita atestaram uma massa bruta de 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, distribuída em 4 (quatro) “petecas”, sendo apreendidos, ainda, binóculos de longo alcance e uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada), e 20 (vinte) munições intactas de mesmo calibre. Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos das testemunhas do rol da Acusação Eugênia Cantidiana dos Santos Bisneta e Militão Santos do Rosário, policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão dos bens, prestados sob o crivo do contraditório. Na oportunidade, relataram que, no contexto da Operação Unum Corpus, compareceram ao local para cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de indivíduo de prenome Josué, parente do Apelante. Aduziram que, em poder do acusado – o qual, segundo investigações prévias, atuava com o tio no tráfico de drogas –, foi encontrada uma quantidade de cocaína, uma pistola e binóculos. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o denunciado. VI - Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese dos autos, o crime foi perpetrado na modalidade “guardar”. VII - Quanto à tese defensiva de que a arma de fogo pertenceria ao tio do réu, Josué Nascimento dos Santos – alvo originário do mandado de busca e apreensão –, que o teria obrigado a confessar o delito, é importante consignar que, segundo a versão do próprio acusado, prestada em juízo sob o crivo do contraditório, o local onde o objeto foi encontrado era a residência do Apelante e de seu pai, não sendo Josué morador da casa. Ademais, extrai-se da prova oral produzida em juízo que a Polícia Civil, durante a fase investigatória, havia concluído pela existência de uma parceria entre o tio e o sobrinho, não tendo a Defesa apresentado nenhuma justificativa ou explicação para o fato de que o armamento foi encontrado na residência do Recorrente, ou mesmo evidência da suposta coação sofrida. Frise-se que tampouco existem, nos autos, elementos que comprovem sua afirmação de que os binóculos eram de brinquedo, inexistindo laudo pericial do objeto; ao revés, constata-se expressa referência, no auto de apreensão, a binóculos de longo alcance, havendo uma discrepância entre seu relato judicial e sua afirmação, na fase inquisitorial, de que o objeto era utilizado para observação da paisagem. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, os depoimentos prestados pelos policiais militares são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. VIII - De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente estava com a posse das drogas apenas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante – notadamente o contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão relativo a investigação de tráfico de drogas –, associadas à apreensão, concomitante, de arma de fogo municiada, dinheiro e binóculos de longo alcance, demonstram a consumação do crime descrito no caput do art. 33, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação. IX - Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos. Na primeira fase, o Juiz a quo, entendendo desfavorável a circunstância prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, fixou as penas basilares em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Neste ponto, assiste razão à Defesa, uma vez que, como orienta a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não sendo relevante a quantidade da droga – 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) –, não se justifica o agravamento das penas, não sendo suficiente, por si só, a natureza da substância. Impõe-se, assim, o redimensionamento das reprimendas basilares para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. X - Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de agravantes, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa, inexistindo interesse recursal no pleito defensivo de reconhecimento da benesse. As reprimendas deverão, contudo, permanecer inalteradas, em observância à Súmula nº 231 do STJ. Quanto ao pleito defensivo de incidência da atenuante da confissão espontânea, não merece acolhimento, em consonância com o entendimento sumulado da Corte Superior acerca do tema (Súmula nº 630, STJ), tendo em vista que o réu não admitiu, em nenhuma das fases da persecução penal, o delito de tráfico de drogas, limitando-se a afirmar que as drogas eram para uso próprio. XI - Na terceira fase, agiu com acerto o Juiz Sentenciante, ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11343/2006, em virtude da utilização de arma de fogo para a prática do delito de tráfico de drogas, revelando-se idônea a fundamentação judicial para a incidência da fração de 1/2 (metade), considerando que a pistola teve sua numeração suprimida por ação abrasiva, apresentando “na porção inferior do seu corpo mira laser possuindo botão liga/desliga, porém não apresentava carga para teste”, encontrando-se, ainda, acompanhada por 20 (vinte) munições (laudo pericial, id. 79664591, p. 14-16), o que evidencia o maior desvalor da conduta. Não encontra respaldo no acervo probatório a pretensão defensiva de afastamento de causa de aumento. Como anteriormente delineado, a arma de fogo foi encontrada na residência do acusado, mesmo local onde estavam os entorpecentes, não tendo a defesa apresentado nenhuma evidência de que a pistola pertencia ao tio do réu, que sequer morava na casa. Ademais, ainda que o Recorrente tenha voltado atrás em sua confissão extrajudicial, a prova oral produzida em juízo evidenciou que existiam investigações prévias conectando-o ao tráfico de drogas, sendo encontrados ainda, no local, binóculos de longo alcance. XII - A despeito do esforço argumentativo da Defesa, não faz o acusado jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Como cediço, é possível a aplicação do redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos: o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa. Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante foi denunciado pela prática de dois delitos, em concurso material: porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003) e tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), tendo o Juiz a quo, por meio do instituto da emendatio libelli, condenado o acusado pelo delito de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, por entender que o porte ocorreu no contexto do tráfico. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a apreensão de arma de fogo – in casu, uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada) - indica que o paciente se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor, notadamente quando há outros elementos indicadores da traficância, como se deu no caso em deslinde, em que, além das “petecas” de cocaína – de alto poder deletério -, também foram encontrados, no local, 20 (vinte) munições intactas de calibre 9mm, máquina de cartão de crédito e binóculos de longo alcance, comumente utilizados para vigilância de regiões de tráfico, a evidenciar que o Recorrente não se trata de traficante eventual, dedicando-se a atividades espúrias. XIII - Nesse ponto, cumpre registrar que, a despeito de a douta Procuradoria de Justiça ter consignado que o Apelante não era alvo da operação que culminou na sua prisão em flagrante, tampouco terem sido acostados aos autos do presente feito provas da investigação sobre a suposta participação do Recorrente em associação criminosa, que em tese o seu tio Josué integrava, é certo constar no caderno processual a decisão que deferiu a busca e apreensão em desfavor, entre outros, de Josué, vulgo “Mongo”, indicado em Relatório de Investigação Criminal da Polícia, conforme consignado no decisio, como um dos “soldados e responsáveis pelo estoque e guarda de parte das drogas” da facção Comando Vermelho, tendo a equipe de SI destacado que poderiam ser encontradas armas e drogas pertencentes à referida facção no endereço do investigado (id. 79664590, págs. 25/27), sendo que um dos endereços informados como o de Josué e objeto do mandado de busca e apreensão, em verdade, se trata da residência do Apelante, consoante confirmado pelo policial Militão em sede processual, local onde o Réu residia com seu pai, como afirmado por ele próprio em Juízo. Logo, além de ter sido afastada, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da preponderante relativa à quantidade e natureza da droga apreendida, tem-se que o entendimento acerca da dedicação do Apelante a atividades criminosas se justifica pelas circunstâncias do flagrante por si sós, caracterizando-se independentemente de haver ou não nos autos prova da sua vinculação à noticiada traficância praticada por seu tio Josué. XIV - Assim, na hipótese vertente, em que pese o Réu seja primário e possuidor de bons antecedentes – ante a inexistência de comprovação de qualquer sentença penal condenatória anterior transitada em julgado –, bem assim conquanto a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, o cenário da prisão em flagrante, repise-se, com a apreensão de cocaína e arma de fogo no mesmo contexto, além de outros objetos sabidamente utilizados pelo recorrente no comércio ilícito de entorpecentes, evidenciam o envolvimento do Apelante com a criminalidade, não estando preenchido um dos requisitos da minorante. Isto posto, fixam-se as penas definitivas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. XV - Não assiste razão à Defesa quanto ao pleito de estabelecimento do regime inicial aberto, em virtude do quantum da pena privativa de liberdade – superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos –, em respeito ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, competindo ao Juiz da Execução o cômputo da detração, para fins de eventual progressão de regime, no âmbito do processo de execução já inaugurado (SEEU nº 2000019-46.2025.8.05.0271). XVI - De igual sorte, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, como pretende a defesa, por ausência de preenchimento do requisito legal estabelecido no art. 44, I, do CP. XVII - Relativamente à concessão do direito de recorrer em liberdade ao Sentenciado, não merece acolhimento a postulação defensiva. Concluída a instrução criminal, o réu foi condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial semiaberto. O Magistrado a quo vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, ressaltando que o acusado descumpriu as medidas cautelares impostas, sendo revogada sua liberdade provisória, em 30/01/2024 (id. 79665381), tendo permanecido preso desde o dia da sua captura, em 01/09/2024 (id. 79665406). Assim, no caso em destrame, a manutenção da custódia cautelar foi idoneamente lastreada na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando que o réu se evadiu do distrito da culpa no curso do feito. De fato, a orientação pacificada no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (STJ, HC 442.163/MA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018). XVIII - Ainda conforme entendimento consolidado na Corte de Cidadania: “A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma” (STJ, AgRg no AREsp 1697713/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020). XIX - Por fim, não prospera o pleito defensivo de restituição do aparelho celular de suposta propriedade do Apelante – declarado perdido pelo édito condenatório, nos termos do art. 63-B da Lei 11343/06 –, sob o argumento de que não foi utilizado para fins ilícitos. Nos termos do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas que interessarem ao processo não poderão ser restituídas. A determinação é complementada pelo texto do art. 120 do mesmo diploma, segundo o qual o bem apreendida somente poderá ser restituído se não houve dúvida de sua propriedade, e desde que não constitua instrumento ilícito, produto ou proveito de crime. In casu, a Defesa não acostou aos autos documentos que comprovem a propriedade ou a origem lícita do aparelho celular, razão pela qual deverá permanecer inalterada, neste ponto, a sentença objurgada. Importante consignar, acerca do tema, que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 638.491/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 647), assentando-se a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STJ, AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020). XX – Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, “para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 112.343/2006, com redução da pena”. XXI – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8002133-55.2022.8.05.0271, provenientes da Comarca de Valença/BA, em que figuram, como Apelante, Samuel Soares Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8002133-55.2022.8.05.0271 – Comarca de Valença/BA

Apelante: Samuel Soares Santos

Advogada: Dra. Laline Cardoso de Souza (OAB/BA: 56.283)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Ricardo de Assis Andrade

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença

Procuradora de Justiça: Dra. Márcia Luzia Guedes de Lima

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, COM A FIXAÇÃO DAS PENAS EM SEUS PATAMARES MÍNIMOS. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE NÃO JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES. PRECEDENTES DO STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE VALOROU E APLICOU A BENESSE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INACOLHIMENTO. ACUSADO QUE ADMITIU APENAS O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO, MAS NÃO A TRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 630 DO STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL QUE APLICOU A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 (METADE). SUPRESSÃO, POR AÇÃO ABRASIVA, DA NUMERAÇÃO DA PISTOLA, ASSOCIADA À APREENSÃO CONCOMITANTE DE 20 (VINTE) MUNIÇÕES DE MESMO CALIBRE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INALBERGAMENTO. APREENSÃO CONCOMITANTE DE ARMA DE FOGO E BINÓCULOS DE LONGO ALCANCE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA, PARA FINS DE EVENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME, QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MANTIDA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR SUFICIENTEMENTE MOTIVADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. ACUSADO QUE DESCUMPRIU AS MEDIDAS CAUTELARES ANTERIORMENTE IMPOSTAS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. INALBERGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, NOS AUTOS, DA PROPRIEDADE E DA ORIGEM LÍCITA DO BEM. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 118 E 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Samuel Soares Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, e aplicando, quanto à imputação relativa ao delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, o princípio da consunção.

II - Narra a exordial acusatória (id. 79664588),
in verbis
, que: “[...] no dia 10 de junho de 2022, por volta das 06h, no bairro Bolívia, Loteamento Bahia II, travessa Tinoco, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance, além de 3,15 (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, acondicionadas em plástico branco de sacola de mercado, consoante laudo de apreensão às fls. 11 ss. Conforme restou apurado, na data e local acima mencionados, o serviço de inteligência deste município estava realizando a Operação Unum Corpus para o cumprimento de mandado de prisão de Josué Nascimento dos Santos. Quando a Guarnição chegou ao local descrito, encontrou o denunciado Samuel Soares Santos, sobrinho de Josué. Ato contínuo, a Guarnição prosseguiu com as buscas na casa, sendo que logo encontraram as drogas adrede descritas, bem como 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance. Em seu interrogatório de fl. 09, o denunciado confessou que a arma encontrada na residência revistada pelos policiais pertence ao mesmo. Aduziu, ainda, ter comprado a arma na cidade de Salvador/BA pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) há mais de um mês. Insta salientar que, com o denunciado foi encontrado a quantia de R$ 170, 00 (cento e setenta reais). A materialidade delitiva restou comprovada, principalmente, a partir do Laudo de Exame de Constatação anexo em fl. 46. [...]”.

III - Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, pugna a Defesa do Apelante pela absolvição por insuficiência probatória, pela concessão dos efeitos da justiça gratuita, bem como a restituição do aparelho celular apreendido. Subsidiariamente, postula a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio; a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a redução da fração de aumento (art. 40, IV, Lei 11.343/2006); a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; o estabelecimento do regime inicial aberto; a substituição por restritiva de direitos; a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

IV - No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

V - No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação. A materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, notadamente pelo auto de prisão em flagrante (id. 79664590, p. 12); pelo mandado de busca e apreensão (id. 79664590, p. 25-27); pelos termos de depoimento dos dois policiais responsáveis pela prisão (id. 79664590, p. 14 e 17); pelo auto de exibição e apreensão (id. 79664590, p. 21) e laudo pericial dos entorpecentes (id. 79664591, p. 18); pelo interrogatório policial do acusado (id. 79664590, p. 28-29); pelo laudo pericial do armamento (id. 79664591, p. 14-16); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias). No que diz respeito à prova pericial, o auto de exibição e apreensão e o laudo técnico da substância ilícita atestaram uma massa bruta de 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, distribuída em 4 (quatro) “petecas”, sendo apreendidos, ainda, binóculos de longo alcance e uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada), e 20 (vinte) munições intactas de mesmo calibre. Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos das testemunhas do rol da Acusação Eugênia Cantidiana dos Santos Bisneta e Militão Santos do Rosário, policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão dos bens, prestados sob o crivo do contraditório. Na oportunidade, relataram que, no contexto da Operação
Unum Corpus
, compareceram ao local para cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de indivíduo de prenome Josué, parente do Apelante. Aduziram que, em poder do acusado – o qual, segundo investigações prévias, atuava com o tio no tráfico de drogas –, foi encontrada uma quantidade de cocaína, uma pistola e binóculos. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o denunciado.

VI - Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese dos autos, o crime foi perpetrado na modalidade “guardar”.

VII - Quanto à tese defensiva de que a arma de fogo pertenceria ao tio do réu, Josué Nascimento dos Santos – alvo originário do mandado de busca e apreensão –, que o teria obrigado a confessar o delito, é importante consignar que, segundo a versão do próprio acusado, prestada em juízo sob o crivo do contraditório, o local onde o objeto foi encontrado era a residência do Apelante e de seu pai, não sendo Josué morador da casa. Ademais, extrai-se da prova oral produzida em juízo que a Polícia Civil, durante a fase investigatória, havia concluído pela existência de uma parceria entre o tio e o sobrinho, não tendo a Defesa apresentado nenhuma justificativa ou explicação para o fato de que o armamento foi encontrado na residência do Recorrente, ou mesmo evidência da suposta coação sofrida. Frise-se que tampouco existem, nos autos, elementos que comprovem sua afirmação de que os binóculos eram de brinquedo, inexistindo laudo pericial do objeto; ao revés, constata-se expressa referência, no auto de apreensão, a binóculos de longo alcance, havendo uma discrepância entre seu relato judicial e sua afirmação, na fase inquisitorial, de que o objeto era utilizado para observação da paisagem. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, os depoimentos prestados pelos policiais militares são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

VIII - De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente estava com a posse das drogas apenas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante – notadamente o contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão relativo a investigação de tráfico de drogas –, associadas à apreensão, concomitante, de arma de fogo municiada, dinheiro e binóculos de longo alcance, demonstram a consumação do crime descrito no
caput
do art. 33, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

IX - Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos. Na primeira fase, o Juiz
a quo
, entendendo desfavorável a circunstância prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, fixou as penas basilares em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Neste ponto, assiste razão à Defesa, uma vez que, como orienta a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não sendo relevante a quantidade da droga – 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) –, não se justifica o agravamento das penas, não sendo suficiente, por si só, a natureza da substância. Impõe-se, assim, o redimensionamento das reprimendas basilares para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

X - Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de agravantes, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa, inexistindo interesse recursal no pleito defensivo de reconhecimento da benesse. As reprimendas deverão, contudo, permanecer inalteradas, em observância à Súmula nº 231 do STJ. Quanto ao pleito defensivo de incidência da atenuante da confissão espontânea, não merece acolhimento, em consonância com o entendimento sumulado da Corte Superior acerca do tema (Súmula nº 630, STJ), tendo em vista que o réu não admitiu, em nenhuma das fases da persecução penal, o delito de tráfico de drogas, limitando-se a afirmar que as drogas eram para uso próprio.

XI - Na terceira fase, agiu com acerto o Juiz Sentenciante, ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11343/2006, em virtude da utilização de arma de fogo para a prática do delito de tráfico de drogas, revelando-se idônea a fundamentação judicial para a incidência da fração de 1/2 (metade), considerando que a pistola teve sua numeração suprimida por ação abrasiva, apresentando “na porção inferior do seu corpo mira
laser
possuindo botão liga/desliga, porém não apresentava carga para teste”, encontrando-se, ainda, acompanhada por 20 (vinte) munições (laudo pericial, id. 79664591, p. 14-16), o que evidencia o maior desvalor da conduta. Não encontra respaldo no acervo probatório a pretensão defensiva de afastamento de causa de aumento. Como anteriormente delineado, a arma de fogo foi encontrada na residência do acusado, mesmo local onde estavam os entorpecentes, não tendo a defesa apresentado nenhuma evidência de que a pistola pertencia ao tio do réu, que sequer morava na casa. Ademais, ainda que o Recorrente tenha voltado atrás em sua confissão extrajudicial, a prova oral produzida em juízo evidenciou que existiam investigações prévias conectando-o ao tráfico de drogas, sendo encontrados ainda, no local, binóculos de longo alcance.

XII - A despeito do esforço argumentativo da Defesa, não faz o acusado jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Como cediço, é possível a aplicação do redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos: o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa. Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante foi denunciado pela prática de dois delitos, em concurso material: porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003) e tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), tendo o Juiz a quo, por meio do instituto da emendatio libelli, condenado o acusado pelo delito de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, por entender que o porte ocorreu no contexto do tráfico. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a apreensão de arma de fogo –
in casu
, uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada) - indica que o paciente se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor, notadamente quando há outros elementos indicadores da traficância, como se deu no caso em deslinde, em que, além das “petecas” de cocaína – de alto poder deletério -, também foram encontrados, no local, 20 (vinte) munições intactas de calibre 9mm, máquina de cartão de crédito e binóculos de longo alcance, comumente utilizados para vigilância de regiões de tráfico, a evidenciar que o Recorrente não se trata de traficante eventual, dedicando-se a atividades espúrias.

XIII - Nesse ponto, cumpre registrar que, a despeito de a douta Procuradoria de Justiça ter consignado que o Apelante não era alvo da operação que culminou na sua prisão em flagrante, tampouco terem sido acostados aos autos do presente feito provas da investigação sobre a suposta participação do Recorrente em associação criminosa, que em tese o seu tio Josué integrava, é certo constar no caderno processual a decisão que deferiu a busca e apreensão em desfavor, entre outros, de Josué, vulgo “Mongo”, indicado em Relatório de Investigação Criminal da Polícia, conforme consignado no decisio, como um dos “soldados e responsáveis pelo estoque e guarda de parte das drogas” da facção Comando Vermelho, tendo a equipe de SI destacado que poderiam ser encontradas armas e drogas pertencentes à referida facção no endereço do investigado (id. 79664590, págs. 25/27), sendo que um dos endereços informados como o de Josué e objeto do mandado de busca e apreensão, em verdade, se trata da residência do Apelante, consoante confirmado pelo policial Militão em sede processual, local onde o Réu residia com seu pai, como afirmado por ele próprio em Juízo. Logo, além de ter sido afastada, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da preponderante relativa à quantidade e natureza da droga apreendida, tem-se que o entendimento acerca da dedicação do Apelante a atividades criminosas se justifica pelas circunstâncias do flagrante por si sós, caracterizando-se independentemente de haver ou não nos autos prova da sua vinculação à noticiada traficância praticada por seu tio Josué.

XIV - Assim, na hipótese vertente, em que pese o Réu seja primário e possuidor de bons antecedentes – ante a inexistência de comprovação de qualquer sentença penal condenatória anterior transitada em julgado –, bem assim conquanto a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, o cenário da prisão em flagrante, repise-se, com a apreensão de cocaína e arma de fogo no mesmo contexto, além de outros objetos sabidamente utilizados pelo recorrente no comércio ilícito de entorpecentes, evidenciam o envolvimento do Apelante com a criminalidade, não estando preenchido um dos requisitos da minorante. Isto posto, fixam-se as penas definitivas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XV - Não assiste razão à Defesa quanto ao pleito de estabelecimento do regime inicial aberto, em virtude do
quantum
da pena privativa de liberdade – superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos –, em respeito ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, competindo ao Juiz da Execução o cômputo da detração, para fins de eventual progressão de regime, no âmbito do processo de execução já inaugurado (SEEU nº 2000019-46.2025.8.05.0271).

XVI - De igual sorte, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, como pretende a defesa, por ausência de preenchimento do requisito legal estabelecido no art. 44, I, do CP.

XVII - Relativamente à concessão do direito de recorrer em liberdade ao Sentenciado, não merece acolhimento a postulação defensiva. Concluída a instrução criminal, o réu foi condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial semiaberto. O Magistrado
a quo
vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, ressaltando que o acusado descumpriu as medidas cautelares impostas, sendo revogada sua liberdade provisória, em 30/01/2024 (id. 79665381), tendo permanecido preso desde o dia da sua captura, em 01/09/2024 (id. 79665406). Assim, no caso em destrame, a manutenção da custódia cautelar foi idoneamente lastreada na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando que o réu se evadiu do distrito da culpa no curso do feito. De fato, a orientação pacificada no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (STJ, HC 442.163/MA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).

XVIII - Ainda conforme entendimento consolidado na Corte de Cidadania:
“A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma”
(STJ, AgRg no AREsp 1697713/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).

XIX - Por fim, não prospera o pleito defensivo de restituição do aparelho celular de suposta propriedade do Apelante – declarado perdido pelo édito condenatório, nos termos do art. 63-B da Lei 11343/06 –, sob o argumento de que não foi utilizado para fins ilícitos. Nos termos do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas que interessarem ao processo não poderão ser restituídas. A determinação é complementada pelo texto do art. 120 do mesmo diploma, segundo o qual o bem apreendida somente poderá ser restituído se não houve dúvida de sua propriedade, e desde que não constitua instrumento ilícito, produto ou proveito de crime.
In casu
, a Defesa não acostou aos autos documentos que comprovem a propriedade ou a origem lícita do aparelho celular, razão pela qual deverá permanecer inalterada, neste ponto, a sentença objurgada. Importante consignar, acerca do tema, que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 638.491/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 647), assentando-se a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STJ, AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020).

XX – Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, “para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 112.343/2006, com redução da pena”.

XXI – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8002133-55.2022.8.05.0271, provenientes da Comarca de Valença/BA, em que figuram, como Apelante, Samuel Soares Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.