Tribunal: TJBA
Processo: 8118827-10.2023.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-07-29

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8118827-10.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: POSTO ALBALONGA LTDA Advogado(s):MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR, ANDRE LOPES SALES ACORDÃO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA POR VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE ATESTA DIFERENÇA QUE ULTRAPASSA OS PARÂMETROS ACEITÁVEIS DEFINIDOS PELA ANP. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE NÃO DESCONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO MERA EXPANSÃO FÍSICA DE UMA MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUTUAÇÃO FISCAL VÁLIDA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que anulou auto de infração lavrado em desfavor de posto revendedor de combustíveis, reconhecendo como legítima a variação volumétrica registrada em LMC, sob o fundamento de que se trataria de fenômeno físico decorrente de dilatação térmica. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em determinar se é legítima a lavratura de auto de infração com base na diferença volumétrica superior ao limite técnico estabelecido pela ANP (0,6%), caracterizando omissão de entrada de combustíveis sem nota fiscal. III. Razões de decidir 3. O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo permitida sua arrecadação por substituição tributária progressiva, conforme disposto no art. 150, §7º, da Constituição Federal. 4. A Portaria nº 445/1998, ao fixar critérios técnicos para apuração de omissão de entrada, não institui nova hipótese de incidência tributária, apenas operacionaliza presunção de infração fiscal. 5. O fenômeno físico de dilatação volumétrica de combustíveis, por si só, não constitui fato gerador do ICMS. Todavia, quando a variação ultrapassa os limites tolerados pela ANP, presume-se a omissão de entradas ou saídas de mercadorias. 6. O auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à parte autora o ônus de desconstituir essa presunção, o que não ocorreu no caso concreto. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido. Pedido julgado improcedente. Tese de julgamento: "A inexistência de prova capaz de desconstituir a presunção de legitimidade do auto de infração legitima a cobrança do ICMS sobre variação volumétrica de combustíveis que exceda os limites tolerados pela ANP, por configurar presunção de omissão de entradas ou saídas de mercadorias sujeitas à tributação." ______________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §7º; art. 155, II; CTN, art. 142. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 2044/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8118827-10.2023.8.05.0001, figurando como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelado POSTO ALBALONGA LTDA. Acordam, os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante alinhadas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n. 8118827-10.2023.8.05.0001

Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s):

APELADO: POSTO ALBALONGA LTDA

Advogado(s):MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR, ANDRE LOPES SALES

ACORDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA POR VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE ATESTA DIFERENÇA QUE ULTRAPASSA OS PARÂMETROS ACEITÁVEIS DEFINIDOS PELA ANP. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE NÃO DESCONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE
ENQUADRAMENTO COMO MERA EXPANSÃO FÍSICA DE UMA MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUTUAÇÃO FISCAL VÁLIDA.
RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que anulou auto de infração lavrado em desfavor de posto revendedor de combustíveis, reconhecendo como legítima a variação volumétrica registrada em LMC, sob o fundamento de que se trataria de fenômeno físico decorrente de dilatação térmica.

II. Questão em discussão
2. A controvérsia consiste em determinar se é legítima a lavratura de auto de infração com base na diferença volumétrica superior ao limite técnico estabelecido pela ANP (0,6%), caracterizando omissão de entrada de combustíveis sem nota fiscal.

III. Razões de decidir
3. O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo permitida sua arrecadação por substituição tributária progressiva, conforme disposto no art. 150, §7º, da Constituição Federal.
4.

A Portaria nº 445/1998, ao fixar critérios técnicos para apuração de omissão de entrada, não institui nova hipótese de incidência tributária, apenas operacionaliza presunção de infração fiscal.

5. O fenômeno físico de dilatação volumétrica de combustíveis, por si só, não constitui fato gerador do ICMS. Todavia, quando a variação ultrapassa os limites tolerados pela ANP, presume-se a omissão de entradas ou saídas de mercadorias.
6. O auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à parte autora o ônus de desconstituir essa presunção, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido. Pedido julgado improcedente.

Tese de julgamento:
"A inexistência de prova capaz de desconstituir a presunção de legitimidade do auto de infração legitima a cobrança do ICMS sobre variação volumétrica de combustíveis que exceda os limites tolerados pela ANP, por configurar presunção de omissão de entradas ou saídas de mercadorias sujeitas à tributação."

______________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, §7º; art. 155, II; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI 2044/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
8118827-10.2023.8.05.0001,
figurando como apelante
ESTADO DA BAHIA
e como apelado
POSTO ALBALONGA LTDA
.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em
DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, pelas razões adiante alinhadas.