Tribunal: TJBA
Processo: 8015371-61.2022.8.05.0039
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-06-02
Data de publicação: 2025-06-02

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8015371-61.2022.8.05.0039 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: ADAILTON PEREIRA DA SILVA e outros Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. DIREITO PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.340/06). RECURSO DA DEFESA. SUSCITADA NULIDADE PROCESSUAL DE INFUDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO A QUANTIDADE E O ACONDICIONAMENTO DA DROGA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS, ESTABELECE OS CRITÉRIOS PARA DEFINIR QUAL O CRIME PERPETRADO. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DESARRAZOADO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DO PROCESSO NÃO PODEM GERAR A INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO DA NÃO-CULPABILIDADE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DE MABOS OS RECURSO. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal simultâneos interpostos por ADAILTON PREREIRA DA SILVA e pelo MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, irresignados com a sentença condenatória de id 80446723, proferida nos autos da ação penal nº 8015371-61.2022.8.05.0039, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA, que julgou procedente a denúncia e condenou o Acusado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado de drogas ilícitas), à pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos). 2. Emerge dos autos que no dia 25.04.2021, por volta das 22h00min, policiais militares, durante ronda regular quando, ao trafegarem na Praça dos Quarenta e Seis, Município de Camaçari/BA, visualizaram uma grande movimentação de pessoas em local conhecido pela comercialização de drogas ilícitas, o que chamou atenção dos agentes. Assim, ao se aproximarem, avistaram o momento em que o ora Apelante, ao perceber a presença dos agentes de segurança, agiu de maneira evasiva, jogando uma caixa de fósforos no chão e, após, quando esta foi revistada, constatou-se que em seu interior continha 55 (cinquenta e cinco) pedras de crack, além do fato de que em poder do Acusado fora apreendida, ainda, uma balança de precisão. 2.1 Durante o trâmite, o processo fora desmembrado com relação ao acusado Pedro Celson dos Santos, tramitando regularmente com relação ao ora Acusado e, finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, tendo condenado o Acusado pelo delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). II. Questão em discussão 3. As questões postas em discussão dizem respeito em verificar: (i) se abordagem e a busca pessoal e veicular se revestem de licitude; (ii) a possibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Acusado; (iii) se é possível a desclassificação do crime tipificado no art. 33 (tráfico de drogas ilícitas) para o delito previsto no art. 28 (porte de drogas ilícitas para consumo pessoal), ambos da Lei de Drogas; (iv) se restam preenchidos os pressupostos para o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas); (v) se é viável o afastamento da pena de multa. III. Razões de decidir 4. Em suas razões recursais o Requerente trouxe o pedido de isenção das custas processuais. Entretanto, o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 5. Insustentável, no caso em comento, a alegação de ausência de justa causa para a busca pessoal porquanto esta, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Em sentido oposto, fundou-se no fato de os policiais militares visualizaram uma grande movimentação de pessoas em local conhecido pela comercialização de drogas ilícitas, o que chamou atenção dos agentes. Assim, ao se aproximarem, avistaram o momento em que o ora Apelante, ao perceber a presença dos agentes de segurança, agiu de maneira evasiva, tentando empreender fuga e jogando uma caixa de fósforos no chão e, após, quando esta foi revistada, constatou-se que em seu interior continha 55 (cinquenta e cinco) pedras de crack (derivado da cocaína), além do fato de que em poder do Acusado fora apreendida, ainda, uma balança de precisão. 5.1 Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto o Recorrente ainda trazia consigo uma balança de precisão, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em ilegalidade material da busca pessoal. 5.2 Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos constantes das fases inquisitorial e processual se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do Apelante, cujo interesse seria a incriminação deste. 6. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 6.1 A materialidade delitiva restou devidamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (id 80446167 – fl. 14), bem como do laudo de exame pericial (id 80446167 – fls. 22), cujos termos atestam a natureza proscrita das substâncias apreendidas em poder do Apelante. 6.2 A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição. 7. No que diz respeito ao pleito de desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, não merece guarida a irresignação do Recorrente, porquanto o crime de uso pessoal possui alguns núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – aos do crime de tráfico do art. 33, do citado diploma legal. Diferenciam-se na intenção do agente: enquanto no primeiro caso, o sujeito visa fazer uso pessoal da droga ilícita, no segundo a conduta típica tem por finalidade o consumo de drogas por terceiros. Portanto, no crime de uso pessoal, não há pretensão de mercancia da droga. 7.1 Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais. 7.2 No particular, merece especial atenção a natureza da droga ilícita apreendida em poder do Acusado, tratando-se de 36,43 (trinta e seis gramas e quarenta e três centigramas) de cocaína, sendo imperioso sublinhar também que tal substância possui elevado potencial deletério, de forma que a sua propagação, seja pela venda seja pela distribuição, atrai especial gravidade, posto tratar-se de substância com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário. 7.3 Ademais, devido ao seu alto valor de mercado, tendo em vista que a cocaína é uma das drogas ilícitas mais caras do narcotráfico, não se mostra necessária uma exorbitante quantidade da substância para que a sua mercancia se mostre lucrativa. 7.4 Conforme se depreende, partindo da quantidade e da natureza da droga apreendida, do local em que ocorreu a apreensão e do fato que o Acusado ainda trazia consigo uma balança de precisão, resta suficientemente demonstrado o intuito da mercancia, não sendo possível a desclassificação para crime de uso pessoal, do art. 28, da Lei de Drogas. 7.5 Restou comprovado, assim, que o Recorrente foi preso em decorrência de ter sido encontrado em situação de flagrância durante diligência policial, ocasião em que, ao avistar a aproximação da viatura, tentou desfazer de objeto que continha drogas ilícitas em seu interior, além de tentar empreender fuga, sendo posteriormente capturado, ocasião em que se constatou, ainda, estar de posse de uma balança de precisão, não possuindo amparo a tese de desclassificação construída pela Defesa, notadamente em razão da coerência e harmonia das provas coligidas em sentido contrário a esta pretensão. 8. Em relação ao pleito de decote da pena pecuniária, importa mencionar que o preceito secundário do 33, caput, da Lei 11.343/06, em virtude do qual o Réu fora condenado, determina a pena de reclusão e multa, nos seguintes termos: “Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução: “Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.” Pelo exposto, não há que se falar em decote da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência do Réu. 9. Não assiste razão o pleito da Acusação de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o pretexto de que “é patente a dedicação do acusado à atividade criminosa, posto que foi condenado definitivamente pelo cometimento de tráfico de drogas nos processos nº 8007051-85.2023.8.05.0039 (5 anos, 7 meses e 15 dias) e 8010064-29.2022.8.05.0039 (2 anos).” 9.1 Necessário destacar que, como bem pontuou o Magistrado de origem, as 02 (duas) condenações definitivas que o Acusado ostenta dizem respeito a fatos posteriores ao delito em alusão. 9.2 Em situações como as ora analisadas o entendimento do C. STJ é no sentido de que “[i]nquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591 .054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.” 9.3 Vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Como consequência lógica do mencionado mandamento constitucional, não é cabível a utilização de processos em andamento para apontar se o réu dedica-se a atividade criminosa. Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, tema repetitivo 1139, fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, entendimento este que foi ampliado pela Corte da Cidadania para abarcar condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores. 9.4 Assim, demonstra-se que o entendimento da Corte da Cidadania é no sentido de afirmar que condenação por fato posterior ao objeto do processo não são suficientes para a inviabilizar o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada. Portanto, resta devidamente afastado o pleito ministerial. 10. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Eny Magalhães Silva, pelo conhecimento parcial e desprovimento do apelo defensivo; e pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, nos termos do parecer ministerial de id 82560679. IV. Dispositivo 11. APELO DA DEFESA NÃO CONHECIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença primeva mantida na íntegra. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8015371-61.2022.8.05.0039, em que figuram, simultaneamente como apelante e apelado ADAILTON PEREIRA DA SILVA e o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE E, na extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da Defesa e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso da Acusação, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8015371-61.2022.8.05.0039

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: ADAILTON PEREIRA DA SILVA e outros

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. DIREITO PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.340/06).
RECURSO DA DEFESA
.
SUSCITADA NULIDADE PROCESSUAL DE INFUDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL.
REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO A QUANTIDADE E O ACONDICIONAMENTO DA DROGA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS, ESTABELECE OS CRITÉRIOS PARA DEFINIR QUAL O CRIME PERPETRADO. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DESARRAZOADO.
RECURSO DA
ACUSAÇÃO
.
PLEITO DE

AFASTAMENTO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IM
POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DO PROCESSO NÃO PODEM GERAR A INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO DA NÃO-CULPABILIDADE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DE MABOS OS RECURSO. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal simultâneos interpostos por
ADAILTON PREREIRA DA SILVA
e pelo
MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
, irresignados com a sentença condenatória de id 80446723, proferida nos autos da ação penal nº
8015371-61.2022.8.05.0039
, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA, que julgou procedente a denúncia e condenou o Acusado pela prática do delito tipificado no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
(tráfico privilegiado de drogas ilícitas), à pena definitiva de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos
(prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos).

2.
Emerge dos autos que no dia 25.04.2021, por volta das 22h00min, policiais militares, durante ronda regular quando, ao trafegarem na Praça dos Quarenta e Seis, Município de Camaçari/BA, visualizaram uma grande movimentação de pessoas em local conhecido pela comercialização de drogas ilícitas, o que chamou atenção dos agentes. Assim, ao se aproximarem, avistaram o momento em que o ora Apelante, ao perceber a presença dos agentes de segurança, agiu de maneira evasiva, jogando uma caixa de fósforos no chão e, após, quando esta foi revistada, constatou-se que em seu interior continha 55 (cinquenta e cinco) pedras de crack, além do fato de que em poder do Acusado fora apreendida, ainda, uma balança de precisão.

2.1
Durante o trâmite, o processo fora desmembrado com relação ao acusado Pedro Celson dos Santos, tramitando regularmente com relação ao ora Acusado e, finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, tendo condenado o Acusado pelo delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

II. Questão em discussão

3.
As questões postas em discussão dizem respeito em verificar:

(i)
se abordagem e a busca pessoal e veicular se revestem de licitude;

(ii) a possibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Acusado;

(iii) se é
possível a desclassificação do crime tipificado no art. 33 (tráfico de drogas ilícitas) para o delito previsto no art. 28 (porte de drogas ilícitas para consumo pessoal), ambos da Lei de Drogas;

(iv) se restam preenchidos os pressupostos para o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas);

(v) se é viável o afastamento da pena de multa.

III. Razões de decidir

4.
Em suas razões recursais o Requerente trouxe o pedido de isenção das custas processuais. Entretanto, o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais."
(STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

5.
Insustentável, no caso em comento, a alegação de ausência de justa causa para a busca pessoal porquanto esta, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Em sentido oposto, fundou-se no fato de os policiais militares visualizaram uma grande movimentação de pessoas em local conhecido pela comercialização de drogas ilícitas, o que chamou atenção dos agentes. Assim, ao se aproximarem, avistaram o momento em que o ora Apelante, ao perceber a presença dos agentes de segurança, agiu de maneira evasiva, tentando empreender fuga e jogando uma caixa de fósforos no chão e, após, quando esta foi revistada, constatou-se que em seu interior continha 55 (cinquenta e cinco) pedras de
crack
(derivado da cocaína), além do fato de que em poder do Acusado fora apreendida, ainda, uma balança de precisão.

5.1
Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto o Recorrente ainda trazia consigo uma balança de precisão, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em ilegalidade material da busca pessoal.

5.2
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos constantes das fases inquisitorial e processual se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do Apelante, cujo interesse seria a incriminação deste.

6.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.

6.1
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (id 80446167 – fl. 14), bem como do laudo de exame pericial (id 80446167 – fls. 22), cujos termos atestam a natureza proscrita das substâncias apreendidas em poder do Apelante.

6.2
A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição.

7.
No que diz respeito ao pleito de desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, não merece guarida a irresignação do Recorrente, porquanto o crime de uso pessoal possui alguns núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – aos do crime de tráfico do art. 33, do citado diploma legal. Diferenciam-se na intenção do agente: enquanto no primeiro caso, o sujeito visa fazer uso pessoal da droga ilícita, no segundo a conduta típica tem por finalidade o consumo de drogas por terceiros. Portanto, no crime de uso pessoal, não há pretensão de mercancia da droga.

7.1
Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 faz a seguinte previsão:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
. Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.

7.2
No particular, merece especial atenção a natureza da droga ilícita apreendida em poder do Acusado, tratando-se de 36,43 (trinta e seis gramas e quarenta e três centigramas) de cocaína, sendo imperioso sublinhar também que tal substância possui elevado potencial deletério, de forma que a sua propagação, seja pela venda seja pela distribuição, atrai especial gravidade, posto tratar-se de substância com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário.

7.3
Ademais, devido ao seu alto valor de mercado, tendo em vista que a cocaína é uma das drogas ilícitas mais caras do narcotráfico, não se mostra necessária uma exorbitante quantidade da substância para que a sua mercancia se mostre lucrativa.

7.4
Conforme se depreende, partindo da quantidade e da natureza da droga apreendida, do local em que ocorreu a apreensão e do fato que o Acusado ainda trazia consigo uma balança de precisão, resta suficientemente demonstrado o intuito da mercancia, não sendo possível a desclassificação para crime de uso pessoal, do art. 28, da Lei de Drogas.

7.5
Restou comprovado, assim, que o Recorrente foi preso em decorrência de ter sido encontrado em situação de flagrância durante diligência policial, ocasião em que, ao avistar a aproximação da viatura, tentou desfazer de objeto que continha drogas ilícitas em seu interior, além de tentar empreender fuga, sendo posteriormente capturado, ocasião em que se constatou, ainda, estar de posse de uma balança de precisão, não possuindo amparo a tese de desclassificação construída pela Defesa, notadamente em razão da coerência e harmonia das provas coligidas em sentido contrário a esta pretensão.

8.
Em relação ao pleito de decote da pena pecuniária, importa mencionar que o preceito secundário do 33,
caput
, da Lei 11.343/06, em virtude do qual o Réu fora condenado, determina a pena de reclusão e multa, nos seguintes termos: “Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução:
“Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.”
Pelo exposto, não há que se falar em decote da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência do Réu.

9.
Não assiste razão o pleito da Acusação de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o pretexto de que
“é patente a dedicação do acusado à atividade criminosa, posto que foi condenado definitivamente pelo cometimento de tráfico de drogas nos processos nº 8007051-85.2023.8.05.0039 (5 anos, 7 meses e 15 dias) e 8010064-29.2022.8.05.0039 (2 anos).”

9.1
Necessário destacar que, como bem pontuou o Magistrado de origem, as 02 (duas) condenações definitivas que o Acusado ostenta dizem respeito a fatos posteriores ao delito em alusão.

9.2
Em situações como as ora analisadas o entendimento do C. STJ é no sentido de que
“[i]nquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591 .054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.”

9.3
Vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Como consequência lógica do mencionado mandamento constitucional, não é cabível a utilização de processos em andamento para apontar se o réu dedica-se a atividade criminosa. Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, tema repetitivo 1139, fixou a seguinte tese: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”, entendimento este que foi ampliado pela Corte da Cidadania para abarcar condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.

9.4
Assim, demonstra-se que o entendimento da Corte da Cidadania é no sentido de afirmar que condenação por fato posterior ao objeto do processo não são suficientes para a inviabilizar o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada. Portanto, resta devidamente afastado o pleito ministerial.

10.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Eny Magalhães Silva, pelo conhecimento parcial e desprovimento do apelo defensivo; e pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, nos termos do parecer ministerial de id 82560679.

IV. Dispositivo

11. APELO DA DEFESA NÃO CONHECIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença primeva mantida na íntegra.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
8015371-61.2022.8.05.0039
, em que figuram, simultaneamente como apelante e apelado
ADAILTON PEREIRA DA SILVA
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER PARCIALMENTE E, na extensão, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da Defesa e
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da Acusação
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça