Tribunal: TJBA
Processo: 8175566-03.2023.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-08-18
Data de publicação: 2025-08-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8175566-03.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: EMERSON LIMA SANTOS Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. DIREITO PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). SUSCITADA A NULIDADE PROCESSUAL DE INFUNDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA VIOLÊNCIA POLICIAL. NÃO COMPROVADA NO CADERNO PROCESSUAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ESPECIAIS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ALTA NOCIVIDADE DE PARTE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA). RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. EM FEITO ANTERIOR, HOUVE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PLEITO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AOS MAUS ANTECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. VIABILIDADE. ARTIGO 33, § 4 DA LEI 11.343/06. REQUISITOS ATENDIDOS. PARECER DA PROCURADORIA PELO DESPROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Do caso em exame 1. Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta por EMERSON LIMA SANTOS, contra a sentença proferida nos autos da ação penal nº 88175566-03.2023.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que o condenou a uma pena definitiva privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas). 2. Narrou a denúncia que “no dia 25 de novembro de 2023, por volta das 05:30, na Rua da Resistência, Bairro da Paz, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e local, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda de rotina e, ao serem acionados pela CICOM para averiguar uma denúncia de violência doméstica, foram investigar a situação e, logo que chegaram no local apontado, notaram que o acusado, que estava parado, em via pública, tentou se evadir, assim que percebeu que se aproximavam. Na oportunidade, foi iniciada uma perseguição que resultou na captura do inculpado e, na sua revista pessoal, constatou-se que ele trazia consigo um saco plástico, dentro do short que vestia, que continha, no seu interior, 63 (sessenta e três) pinos plásticos com cocaína; a quantia de R$ $ 46,00 (quarenta e seis reais); 01 (um) isqueiro”. A peça acusatória ainda informa que “Na ocasião, foi, também, verificado que ele estava utilizando tornozeleira eletrônica, em razão de ordem proferida, no APF de nº 0304393-76.2020.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª Vara de Tóxicos desta Comarca. [...] O E-SAJ/PJE evidencia que, em outras duas oportunidades, o incriminado foi relacionado a prática do tráfico de drogas, notadamente nos Processos de nº 0504388- 70.2020.8.05.0001 da 2ª Vara Tóxicos desta Comarca e de nº 0537983-36.2015.8.05.0001 da 3ª Vara de Tóxicos desta Comarca, sendo que, neste último processo, já tem sentença condenatória, mas, em grau de recurso.” II. Da questão em discussão 3. As questões postam a exame consistem em analisar: i) se abordagem e a busca pessoal se revestem de licitude, com justa causa e sem violência policial; ii) se há base sólida suficiente de provas de autoria delitiva para a manutenção de sentença condenatória; iii) a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal; e iv) aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado. III. Das razões de decidir 4. Insustentável, no caso em comento, a alegação de ausência de justa causa para a busca pessoal porquanto esta, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Em sentido oposto, fundou-se no fato de que o Acusado foi, conforme depoimento da testemunha policial, localizado em atitude suspeita do acusado, consubstanciada em dirigir-se em sentido oposto ao notar a presença viatura policial, o que evidencia a existência de justa causa para a revista pessoal. O acusado tentou empreender fuga, caminhando na direção contrária, ao avistar os policiais, o que, consoante a jurisprudência do STF justifica a realização de busca pessoal (STF, RE 1512600; Relator: MIN. EDSON FACHIN Redator do acórdão: MIN. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 25/02/2025 Publicação: 25/04/2025). 5. No que diz respeito ao pedido de nulidade das provas colhidas em inquérito pelo uso desmedido da força policial, o que se depreende dos fólios é que, apesar da alegação defensiva, o réu não trouxe qualquer meio de prova apto a demonstrar que sofreu qualquer violência, consoante se depreende do laudo pericial (id. 84642166, fl. 44). Em que pese sustentar a ocorrência de agressão no ato do flagrante, não consta no caderno processual qualquer prova neste sentido, nem sequer a oitiva das testemunhas. 6. Outrossim, entende-se que possíveis excessos cometidos pelos policiais militares enseja a apuração em procedimento próprio, não tendo o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal. 7. Desta forma, por não se constatar ilegalidade na condução do flagrante, não há que se dizer que a prova judicial está maculada pelo manto da ilicitude por derivação, uma vez que as provas foram colhidas com atenção aos ditames constitucionais e infraconstitucionais, não atraindo a imperiosa aplicação da teoria dos fruits of the poisonous tree. 8. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 8.1 A materialidade delitiva restou devidamente comprovada, tendo sido consubstanciada: (i) pelo auto de exibição e apreensão (id 84642166, fl. 28), no qual consta que foram apreendidos em poder do Acusado 41,77g (quarenta e um gramas e setenta e sete centigramas) substância análoga a cocaína, acondicionada em 63 (sessenta e três) pinos plásticos contendo; (ii) pelo laudo de constatação n° 2023 00 LC 040736-01 (id 84642166, fl. 46 / id. 84643722), que constatou tratar-se a substância apreendida de cocaína; (iii) pelo laudo pericial de nº 2023 00 LC 040736-02 (id 84643728), que confirmou tratar-se cocaína, isto é, substâncias entorpecente de uso proscrito no Brasil, da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. 8.2 Quanto à autoria, restou comprovado no caderno processual, que os policiais militares perceberam o Apelante, em atitude suspeita, que ensejou a realização de busca pessoal, na qual foram encontradas as substâncias apreendidas em poder do réu. Neste sentido milita as declarações das testemunhas de acusação ouvidas em juízo. 8.3 Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos constantes das fases inquisitorial e processual se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do Apelante, cujo interesse seria a incriminação destes. 9. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 9.1 Impende rememorar que estamos diante de um crime tipificado na Lei de Drogas, de forma incide, no particular, o quanto disposto no art. 42 do referido diploma legal, que traz em seu bojo duas outras circunstâncias distintas das previstas no art. 59, do CP, quais sejam: a quantidade e a natureza da droga comercializada que, inclusive, devem ser consideradas preponderantes às circunstâncias judiciais do Diploma Penal. 9.2 O Juízo sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais especiais, previstas no art. 42 da lei de drogas, em razão da alta nocividade de parte da droga apreendida (cocaína). Contudo, neste ponto, não há qualquer reparo a ser feito no julgado, isto porque, a nocividade das drogas apreendidas impõe o recrudescimento da pena-base, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 10. As razões de apelação sustentam que houve o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na ação nº 0537983-36.2015.8.05.0001, a qual havia ensejado a exasperação da presente pena, nos termos da sentença ora recorrida. De fato, nos autos de nº 0537983-36.2015.8.05.0001, sobreveio a sentença de id. 500643249, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva do acusado naquele processo. A declaração de extinção da punibilidade de sentença condenatória anterior, pelo reconhecimento da prescrição retroativa, afasta todos os efeitos genéricos e específicos da condenação, incluindo a reincidência. Portanto, assiste razão ao presente pedido de reforma da sentença de primeiro grau, para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, haja vista que, naqueles autos, houve a extinção da punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva. 11. Prescreve o citado § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Da norma se extraem os seguintes requisitos: ser réu primário; ter bons antecedentes criminais; não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Consequentemente, em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no processo judicial anterior (nº 0537983-36.2015.8.05.0001), não subsiste a motivação utilizada pelo juízo a quo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 12. Portanto, necessária a reforma da dosimetria da pena, com a valoração neutra dos antecedentes criminais do réu e incidência da causa de diminuição da pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie. No presente caso, pelas razões já expressas, deve prevalecer apenas a valoração negativa das circunstâncias especiais previstas no artigo 42 da Lei de Drogas. 13. Da dosimetria da pena. Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. 13.1 Na primeira fase de aplicação da pena, restou valorada negativamente uma única circunstância judicial. Assim, procede-se à modificação do quantum aplicado na primeira fase da dosimetria da pena, na linha de intelecção Superior Tribunal de Justiça, com aplicação do fator de exasperação na razão de 1/6. 13.2 A pena base do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas é de 5 anos. Aplicado o fator de 1/6 de exasperação, em razão da valoração negativa das circunstâncias especiais do artigo 42 da Lei 11343, a pena-base resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 13.3 Como estabelecido pelo juízo de primeiro grau, não incidem agravantes e atenuantes, então, mantém-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 13.4 Por fim, não incide causa de aumento de pena na situação em apreço, mas há o reconhecimento a causa de diminuição decorrente do privilégio, fixada neste caso concreto, à razão de 1⁄2, ante a existência de ação penal antecedente, contra o réu, no mérito julgada procedente, porém, em sequência, reconhecida a prescrição. Por consequência, torna-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 14. Com isso, reformada a sentença, a pena definitiva do réu, incurso no art. 33, §4º, da Lei 11.343 (tráfico ilícito de drogas, na modalidade privilegiada), que havia sido fixada, na sentença vergastada, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, passa a ser de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. No que tange ao regime de cumprimento de pena, considerando ser inferior a 4 (quatro) anos, fixa-se o regime aberto. 15. Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação interposto. IV. Dispositivo 16. Recurso de Apelação CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para, ante a declaração de extinção da punibilidade de sentença condenatória anterior (autos de nº 0537983-36.2015.8.05.0001), reformar a dosimetria da pena, com a valoração neutra dos antecedentes criminais do réu e incidência da causa de diminuição da pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie. Com isso, reformada a sentença, a pena definitiva do réu, incurso nas penas do art. 33, de Lei 11.343 (tráfico ilícito de drogas), que havia sido fixada, na sentença vergastada, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, passa a ser de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8175566-03.2023.8.05.0001, em que figura como apelante EMERSON LIMA SANTOS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8175566-03.2023.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: EMERSON LIMA SANTOS

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. DIREITO PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). SUSCITADA A NULIDADE PROCESSUA
L
DE
INFU
N
DADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA VIOLÊNCIA POLICIAL. NÃO COMPROVADA NO CADERNO PROCESSUAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.

P
LEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS.
DOSIMETRIA
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ESPECIAIS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ALTA NOCIVIDADE DE PARTE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA).
RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES.
EM FEITO ANTERIOR, HOUVE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
PLEITO D
E
DECOTE DA VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATIN
EN
TE
AOS MAUS ANTECEDENTES
.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PLEITO
DE
APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO.
VIABILIDADE. ARTIGO 33, § 4 DA LEI 11.343/06. REQUISITOS ATENDIDOS.

PARECER DA PROCURADORIA PELO
DES
PROVIMENTO DO
APEL
O. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I.
Do c
aso em exame

1.

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta por
EMERSON LIMA SANTOS,
contra a sentença proferida nos autos da ação penal nº
88175566-03.2023.8.05.0001
, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que o condenou a uma pena definitiva privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no artigo 33
,
caput
, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas).

2.
Narrou a denúncia que
“
no dia 25 de novembro de 2023, por volta das 05:30, na Rua da Resistência, Bairro da Paz, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e local, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda de rotina e, ao serem acionados pela CICOM para averiguar uma denúncia de violência doméstica, foram investigar a situação e, logo que chegaram no local apontado, notaram que o acusado, que estava parado, em via pública, tentou se evadir, assim que percebeu que se aproximavam. Na oportunidade, foi iniciada uma perseguição que resultou na captura do inculpado e, na sua revista pessoal, constatou-se que ele trazia consigo um saco plástico, dentro do short que vestia, que continha, no seu interior, 63 (sessenta e três) pinos plásticos com cocaína; a quantia de R$ $ 46,00 (quarenta e seis reais); 01 (um) isqueiro
”
.
A peça acusatória ainda informa que “Na ocasião, foi, também, verificado que ele estava utilizando tornozeleira eletrônica, em razão de ordem proferida, no APF de nº 0304393-76.2020.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª Vara de Tóxicos desta Comarca. [...]
O E-SAJ/PJE evidencia que, em outras
duas oportunidades
, o incriminado foi relacionado a prática do tráfico de drogas, notadamente nos Processos de nº 0504388- 70.2020.8.05.0001 da 2ª Vara Tóxicos desta Comarca e de nº 0537983-36.2015.8.05.0001 da 3ª Vara de Tóxicos desta Comarca, sendo que, neste último processo, já tem sentença condenatória, mas, em grau de recurso.
”

II.
Da q
uestão em discussão

3.
As questões postam a exame consistem em analisar:

i) se abordagem e a busca pessoal se revestem de licitude
, com justa causa e sem violência policial
;

ii
) se há base sólida suficiente de provas de autoria delitiva para a manutenção de sentença condenatória;

i
ii
) a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal
; e

iv
) aplicação da causa de diminuição da pena
prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06,
relativa ao
tráfico
privil
e
gi
ad
o.

III.
Das r
az
ões
de decidir

4.
Insustentável, no caso em comento, a alegação de ausência de justa causa para a busca pessoal porquanto esta, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos.
Em sentido oposto, fundou-se no fato de que o Acusado foi, conforme depoimento da testemunha policial, localizado em atitude suspeita do acusado, consubstanciada em dirigir-se em sentido oposto ao notar a presença viatura policial, o que evidencia a existência de justa causa para a revista pessoal.

O acusado
tentou empreender fuga, caminhando na direção contrária, ao avistar os policiais, o que, consoante a jurisprudência do STF justifica a
realização de
busca pessoal

(STF, RE 1512600; Relator: MIN. EDSON FACHIN Redator do acórdão: MIN. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 25/02/2025 Publicação: 25/04/2025)
.

5.
No que diz respeito
ao pedido
de nulidade
das provas colhidas em inquérito
pelo uso desmedido da força policial, o que se depreende dos fólios é que
, a
pesar da alegação defensiva, o réu não trouxe qualquer meio de prova apto a demonstrar que
sofreu qualquer
violência
,
cons
o
ante
se depreende
do laudo pericial
(id. 84642166, fl. 44)
. Em que pese sustentar
a ocorrência de agressão

no
ato
do flagrante
, não consta
no caderno processual qualquer prova neste sentido, nem sequer a
oitiva das testemunhas.

6. Outrossim, entende-se que possíveis excessos cometidos pelos policiais militares enseja a apuração em procedimento próprio, não tendo o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal.

7. Desta forma, por não se constatar ilegalidade na condução do flagrante, não há que se dizer que a prova judicial está maculada pelo manto da ilicitude por derivação, uma vez que as provas foram colhidas com atenção aos ditames constitucionais e infraconstitucionais, não atraindo a imperiosa aplicação da teoria dos
fruits

of

the

poisonous

tree
.

8
.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo
adeque-se
a um dos verbos mencionados no caput do art. 33
da Lei 11.343
/2006

e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.

8
.1
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
, tendo sido consubstanciada: (i) pelo auto de exibição e apreensão (id 84642166, fl. 28), no qual consta que foram apreendidos em poder do Acusado
41,77g (quarenta e um gramas e setenta e sete centigramas)
substância análoga a cocaína
, acondicionada em 63 (sessenta e três) pinos plásticos contendo
; (
ii
) pelo laudo de constatação n° 2023 00 LC 040736-01 (id 84642166, fl. 46
/ id. 84643722
), que constatou tratar-se a substância apreendida de cocaína; (
iii
) pelo laudo pericial de nº 2023 00 LC 040736-02 (id 84643728), que confirmou tratar-se cocaína, isto é, substâncias entorpecente de uso proscrito no Brasil, da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde.

8
.2
Quanto à autoria, restou comprovado no
caderno processual,
que os policiais militares perceberam o Apelante,
em
atitude suspeita
,
que ensejou a realização de busca pessoal, na qual fo
ram
encontrad
as
as substâncias apreendidas
em poder do réu
. Neste sentido milita as declarações das testemunhas de acusação ouvidas em juízo.

8
.3
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos constantes das fases inquisitorial e processual se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do Apelante, cujo interesse seria a incriminação destes.

9
.
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

9
.1
Impende rememorar que estamos diante de um crime tipificado na Lei de Drogas, de forma incide, no particular, o quanto disposto no art. 42 do referido diploma legal, que traz em seu bojo duas outras circunstâncias distintas das previstas no art. 59, do CP, quais sejam: a quantidade e a natureza da droga comercializada que, inclusive, devem ser consideradas preponderantes às circunstâncias judiciais do Diploma Penal.

9
.2
O Juízo sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais
especiais, previstas no

art. 42
da lei de drogas, em razão da
alta nocividade de parte da droga

apreendida (cocaína).

Contudo, neste ponto, não há qualquer reparo a ser feito no julgado, isto porque,
a nocividade das drogas apreendidas impõe
o recrudescimento da pena-base, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

10.
As razões de apelação sustentam que houve o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na ação nº 0537983-36.2015.8.05.0001, a qual havia ensejado a exasperação da presente pena, nos termos da sentença ora recorrida. De fato, nos autos de nº 0537983-36.2015.8.05.0001, sobreveio a sentença de id. 500643249, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva do acusado naquele processo. A declaração de extinção da punibilidade de sentença condenatória anterior, pelo reconhecimento da prescrição retroativa, afasta todos os efeitos genéricos e específicos da condenação, incluindo a reincidência. Portanto, assiste razão ao presente pedido de reforma da sentença de primeiro grau, para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, haja vista que, naqueles autos, houve a extinção da punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva.

11. Prescreve o citado § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Da norma se extraem os seguintes requisitos: ser réu primário; ter bons antecedentes criminais; não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Consequentemente, em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no processo judicial anterior (nº 0537983-36.2015.8.05.0001), não subsiste a motivação utilizada pelo juízo
a quo
para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

12. Portanto, necessária a reforma da dosimetria da pena, com a valoração neutra dos antecedentes criminais do réu e incidência da causa de diminuição da pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie. No presente caso, pelas razões já expressas, deve prevalecer apenas a valoração negativa das circunstâncias especiais previstas no artigo 42 da Lei de Drogas.

1
3
. Da dosimetria da pena
.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima.

13
.1 Na primeira fase de aplicação da pena,
restou
valorada negativamente uma única circunstância judicial
. Assim,
procede-se à modificação do
quantum
aplicado na primeira fase da dosimetria da pena
, na linha de intelecção Superior Tribunal de Justiça, com
aplicação do fator de exasperação na razão de 1/6.

13
.2
A pena base do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas é de 5 anos. Aplicado o fator de 1/6 de exasperação, em razão da valoração negativa das circ
unstâncias especiais do artigo 42 da Lei 11343
, a pena-base resta fixada em
5 (cinco)
anos e
10 (dez)
meses de reclusão.

13.3
Como estabelecido pelo juízo de primeiro grau, não incidem agravantes e atenuantes, então, mantém-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

13
.
4
Por fim, não incide causa de aumento de pena na situação em apreço, mas há o reconhecimento a causa de diminuição decorrente do privilégio, fixada neste caso concreto, à razão de
1⁄2,
ante a existência de ação penal antecedente, contra o réu, no mérito julgada procedente, porém, em sequência, reconhecida a prescrição
. Por consequência, torna-se a pena definitiva em
2
(
dois
) ano
s e
11 (onze) meses de reclusão.

14.
Com isso, reformada a sentença, a pena definitiva do réu, incurso no art. 33,
§4º,
d
a
Lei 11.343 (tráfico ilícito de drogas
, na modalidade privilegiada
), que havia sido fixada, na sentença vergastada, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, passa a ser de
2
(
dois
) ano
s e
11 (onze) meses de reclusão. No que tange ao regime de cumprimento de pena,
considerando

ser
inferior a 4 (quatro) anos
, fixa-se
o regime aberto.

1
5
.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça

pelo
c
onhecimento e
des
provimento do recurso de Apelação interposto.

IV. Dispositivo

1
6
.
Recurso de Apelação
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
,
para, ante a declaração de extinção da punibilidade de sentença condenatória anterior (autos de nº 0537983-36.2015.8.05.0001), reformar a dosimetria da pena, com a valoração neutra dos antecedentes criminais do réu e incidência da causa de diminuição da pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie.
Com isso, reformada a sentença, a pena definitiva do réu, incurso nas penas do art. 33, de Lei 11.343 (tráfico ilícito de drogas), que havia sido fixada, na sentença vergastada, em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, passa a ser de
2
(
dois
) ano
s e
11 (onze) meses
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal nº
8175566-03.2023.8.05.0001,
em que figura como apelante
EMERSON LIMA SANTOS

e como apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER E
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiç
a