Tribunal: TJBA
Processo: 0505471-75.2018.8.05.0039
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2025-06-06
Data de publicação: 2025-06-06

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0505471-75.2018.8.05.0039 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: DAVID SANTOS DA COSTA e outros Advogado(s): JACKSON SANTA BARBARA DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE CRIMES. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ART. 66, III, “F”, LEP. PRECEDENTES. MATERIALIDADE COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE CORROBORAR AS INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO QUANTO A UM DOS ACUSADOS. PROVA REALIZADA NOS AUTOS APTA A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO DE UM DOS AGENTES. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. PENA BASE E DEFINITIVA FIXADAS ADEQUADAMENTE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Do caso em exame 1. Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelos réus (id. 75319506), irresignados com a sentença primeva, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando ambos os acusados, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I, na forma do artigo 71, todos do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, em concurso formal de delitos), sendo aplicada a DAVID SANTOS DA COSTA uma pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, e 29 (vinte e nove) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato e a KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA, uma pena definitiva de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal. 2. Segundo a peça acusatória, "no dia 13 de julho de 2018, por volta das 8h30, no interior de estabelecimento comercial da empresa ITU MIX, Avenida Tiradentes, distrito de Vila de Abrantes, região litorânea deste município, os denunciados, agindo de comum acordo e com unidade de desígnios, associados com terceira pessoa não completamente identificada, utilizando-se de armas de fogo e mediante grave ameaça contra vítimas diversas, subtraíram para si um aparelho de telefonia celular e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pertencentes ao Sr. Bruno Franco da Conceição, bem como, na mesma oportunidade, um relógio de pulso pertencente ao Sr. Leandro de Sousa Silva, ambos funcionários. Segundo apurado, no dia anterior, o acusado David Santos da Costa, mentor da empreitada, indicou ao comparsa Kevin Ribeiro dos Santos Lima e a outro integrante do grupo indicado apenas pelo prenome “Sival”, o local onde deveriam praticar a investida criminosa. A atuação do grupo foi descrita com detalhes pelos próprios infratores, evidenciando-se que o acusado David não participou diretamente da execução, articulando a ação nos bastidores da cena. Para a prática ora descrita, forneceu aos parceiros um revólver calibre 38 e a sua motocicleta. O acusado Kevin Ribeiro dos Santos Lima seguiu pilotando o veículo, ao passo em que o comparsa “Sival” manteve-se na garupa em poder da arma de fogo, adentrou no estabelecimento e anunciou o assalto. Após recolher os pertences das vítimas e o dinheiro, a dupla seguiu abordando pessoas próximas e lhes roubando o patrimônio. Após o evento, a dupla regressou para Portão, bairro onde todos residem, a fim de prestar contas do serviço ao acusado David, tendo este recebido um aparelho celular Samsung branco, subtraído de umas das pessoas que transitavam próximo à loja e não identificada, além de parte da quantia roubada no estabelecimento. A motocicleta lhe foi então devolvida, permanecendo sob a guarda do acusado e vizinho Kevin a arma de fogo que forneceu e em cuja residência foi apreendida. [...]”. II. Questão em discussão 3. A apelação interposta pelos réus (id. 75319506) tem como pedido nuclear absolvição dos recorrentes, por alegada ausência de provas. Para ambos os réus, pedem o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, também ao argumento de que não há provas neste sentido. Pleiteiam, ainda, a fixação do regime inicial aberto para ambos. Por fim, pugnam pela exclusão da pena de multa e, subsidiariamente, pela redução ao mínimo legal. Subsidiariamente, em relação ao apelante Kevin Ribeiro dos Santos, é requerida fixação da a pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação da atenuante de confissão espontânea. Em relação ao apelante David Santos da Costa, suplica-se a reforma da sentença, com o afastamento da agravante da reincidência. Isso porque o processo utilizado como fundamentação, cadastrado sob o nº 0523427-58.2017.8.05.000, somente transitou em julgado no dia 9/10/2019, mais de um ano após a data dos fatos discutidos nesta apelação. Outrossim, pugna pelo direito do acusado de recorrer em liberdade. III. Razões de decidir 4. De forma preliminar, os apelantes solicitaram que lhes fosse concedida a benesse da justiça gratuita. Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução. 5. A condenação dos Réus ao pagamento das custas processuais é uma consequência da sentença penal condenatória, conforme imposto pelo art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que assistido pela Defensoria Pública, devendo o pedido de isenção ser decidido pelo Juízo das Execuções Penais, competente para o caso, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do apenado. 6. Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de gratuidade da justiça é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC. Pelo exposto, a análise do referido pedido ensejaria supressão de instância –, o que não se pode admitir –, razão pela qual não conheço da súplica. 7. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade. 8. No presente caso, no que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (id. 75318931, fl. 2) e do Auto de Exibição e Apreensão (id. 75318931 - fl. 31). Os depoimentos das vítimas colhidos em fase inquisitorial e judicial relatam que um moto, com duas pessoas, aproximou-se do estabelecimento comercial, tendo um dos agentes, o que estava na garupa, descido do veículo, anunciado o assalto, apontando uma arma de fogo. Com isso, o criminoso coletou os aparelhos celulares das vítimas e o dinheiro do caixa do estabelecimento comercial. 9. Consta do inquérito, a fotografia da motocicleta, de placa policial JSI5140, obtidas das câmeras de segurança, consoante o relatório policial (id. 75318931, fl. 99). A motocicleta utilizada para a prática dos delitos possibilitou a localização do seu proprietário, o acusado David, que, por sua vez, indicou aos policiais que o piloto se tratava o acusado Kevin. 10. De acordo com o Auto de Exibição e Apreensão, depois de efetuadas diligências pelos policiais civis, foram apresentadas: “duas armas de fogo, sendo: uma do tipo revólver, calibre 38, oxidada, sem marca e numeração aparente, capacidade para cinco tiros, estando o cabo enrolado com fita isolante na cor preta, a outra (01) arma do tipo fuzil, calibre .762 mm sem marca e sem numeração aparente; 18 (dezoito) cartuchos, 02 (dois) capacetes da marca Taurus, um na cor branca, outro na cor preta, 02 relógios de pulso, um da marca Technos, na cor metal branco, e outro da marca Touch, em metal amarelo; 03 (três) aparelhos de celular, sendo: 01 (um) da marca Samsung Duos, na cor branca, modelo SmG7[...] o segundo aparelho celular de marca Samsung, modelo SM - J110L/ds [...] na cor preta, sem cartão de memória [...] e o terceiro aparelho celular de marca Samsung, modelo SM G900M [...]; chaves e um veículo do tipo motocicleta, ostentando a placa JSI5140 da marca Honda, modelo titan 150, na cor preta, arrecadado em poder de Kevin Ribeiro dos Santos Lima [...] e David Santos da Costa [...]”. 11. Quanto à autoria, nota-se que, em fase inquisitorial, apurou-se que a moto utilizada na empreitada delitiva havia sido vendida a David. Quando interrogado, este alegou ter emprestado ao acusado Kevin sem saber a utilização destinada. Aduziu ainda que, como forma de pagamento pelo empréstimo da moto, de fato, recebeu o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um celular, que não sabia terem sido produtos de roubo. Kevin, por sua vez, afirmou que David havia emprestado o veículo e a arma, para a prática dos roubos, e recebeu os bens sabidamente como sua parcela dos produtos do crime. Acrescenta-se que, na confissão extrajudicial de Kevin, este afirmou que um terceiro agente estava com ele na moto, no momento dos delitos, o Sival. A participação de David seria com o empréstimo dos objetos, quais sejam, a moto e a arma, para que Kevin e Sival realizassem os crimes. 12. Quanto à autoria, necessário observar com cautela as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Destaca-se que, durante a audiência de instrução, estava presente exclusivamente o acusado Kevin. O acusado David encontra-se ausente, com decretação de sua revelia. Bruno e Leandro, as vítimas ouvidas em juízo e em delegacia, nada mencionam acerca da participação do acusado David nos delitos. As referidas vítimas apontam como se deu a empreitada delitiva, e Leandro afirmou reconhecer Kevin, como piloto da moto, pela compatibilidade das características físicas. Em que pese o acusado Kevin estar de capacete no momento do delito, a testigo Leandro afirma que reconheceu pela compleição corpórea do réu, e demais características serem compatíveis. Em consonância com o quanto dito em fase inquisitorial, o policial José Souza Cerqueira descreveu que Kevin pilotava a moto, enquanto o segundo participante deu a voz de assalto e levou os bens das vítimas. Essa versão corresponde também ao quanto descrito pelo ofendido Leandro, em seus depoimentos. Contudo, nenhum dos policiais disse, em juízo, qual o envolvimento de David no delito, nem sequer mencionou quais bens foram localizados na casa desse acusado, ou as armas com ele apreendidas. 13. Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado Kevin, que pilotava a moto, enquanto um terceiro, não localizado, de prenome Sival, em punho de arma de fogo, desceu da garupa da moto, adentrou no estabelecimento comercial subtraiu os pertences das vítimas ouvidas em juízo e a quantia em dinheiro do caixa da loja. 14. Em que pese a alegação extrajudicial do acusado Kevin sobre o envolvimento de David na prática delitiva, a qual foi utilizado pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a condenação desse réu, compulsando os autos, nota-se que em juízo, as vítimas e os policiais civis não souberam delimitar a atuação de David nesta empreitada, e não prestaram depoimentos aptos a corroborar com as provas coletadas em fase extrajudicial sobre o réu David. 15. Em sentença, o juízo primevo compreendeu que David tratava-se do segundo agente ocupante da moto quando da empreitada criminosa, mas isso sequer consta da confissão extrajudicial de Kevin, que embasou a condenação de primeiro grau. No interrogatório em delegacia, Kevin aduziu que Sival estava com ele na moto, a qual era de David, tendo alegado que a arma também era de David. 16. Em juízo, não houve reconhecimento do acusado David. Outrossim, até mesmo o revólver que Kevin alegou extrajudicialmente ser de posse de David, o Policial José Souza Cerqueira, tanto quando ouvido em delegacia e em juízo, afirmou que essa arma de fogo foi encontrada na casa de Kevin. 17. Portanto, em que pese os policiais terem apurado que a propriedade da moto é de David, se impõe a absolvição deste acusado, por ausência de provas suficientes no caderno processual sobre a autoria delitiva dos crimes ora apurados, nos termos do artigo 386, VI, CPP. Consequentemente, restam superados todos os demais pedidos recursais formulados em favor do acusado David. 18. Em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Assim, em virtude da existência de depoimentos de duas vítimas distintas afirmando a presença da arma de fogo no caso, e apreensão da arma de fogo pela polícia civil no curso das investigações, consoante o termo de apreensão, mantém-se a aplicação da majorante prevista no artigo. 157, § 2º-A, I. 19. Outrossim, estando todos agentes atuando, conjuntamente, na ação delituosa, com comunhão de comunhão de vontades, isto é, com comunhão consciente de interesses entre os envolvidos na prática do delito, o fato de as armas de fogo não terem sido localizadas em mãos do apelante, não é suficiente para afastar a aplicação da majorante a este recorrente. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). 20. No presente apelo, o recorrente Kevin Ribeiro dos Santos Lima formula também o pleito de reforma da dosimetria da pena, com vistas a que se reduza a pena na segunda fase da dosimetria, ainda que, para tanto, a pena provisória tenha que ser fixada aquém do mínimo previsto em abstrato para o crime de roubo. 21. No ordenamento jurídico pátrio, adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 22. Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, a Súmula 231 do STJ, que conta com o seguinte texto: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 23. Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 24. Nas razões do recurso, o réu postula ainda pela exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução. Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 do Código Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 25. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/ desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade. 26. Pena do réu KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA fixada adequadamente, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal. IV. Dispositivo 27. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, exclusivamente para absolver o acusado DAVID SANTOS DA COSTA, com fulcro no artigo 386, VI, CPP, mantendo incólume a sentença nos demais termos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0505471-75.2018.8.05.0039, em que figuram como apelantes DAVID SANTOS DA COSTA e KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0505471-75.2018.8.05.0039

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: DAVID SANTOS DA COSTA e outros

Advogado(s)
:
JACKSON SANTA BARBARA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO
.

CONCURSO DE CRIMES.
ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES.

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ART. 66, III, “F”, LEP. PRECEDENTES.
MATERIALIDADE COMPROVADA.
CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE CORROBORAR AS INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO
QUANTO A UM DOS ACUSADOS
. PROVA REALIZADA NOS AUTOS APTA A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO
DE UM DOS AGENTES
.
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO L
EGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. PENA BASE E DEFINITIVA FIXADAS ADEQUADAMENTE.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA
.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I. Do caso em exame

1.
Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelo
s
réu
s (id. 75319506)
,
irresignado
s
com a sentença
primeva
, que julgou parcialmente procedente a denúncia,
condenando

ambos

os
acusado
s
,
pela prática do crime
previsto no

artigo
157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I,
na forma do artigo 7
1, todos
do Código Penal
(roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo
, em concurso formal de delitos
)
, sendo aplicada a
DAVID SANTOS DA COSTA
uma pena definitiva de
1
1
(onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, e 2
9
(vinte e
nove
) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (
um trigésimo
) do
salário mínimo
nacional vigente à época do fato
e a
KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA
,
uma pena definitiva de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto,
e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
cujo valor unitário é fixado
no mínimo legal
.

2.
Segundo a peça acusatória,
"no dia 13 de julho de 2018, por volta das 8h30, no interior de estabelecimento comercial da empresa ITU MIX, Avenida Tiradentes, distrito de Vila de Abrantes, região litorânea deste município, os denunciados, agindo de comum acordo e com unidade de desígnios, associados com terceira pessoa não completamente identificada, utilizando-se de armas de fogo e mediante grave ameaça contra vítimas diversas, subtraíram para si um aparelho de telefonia celular e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pertencentes ao Sr. Bruno Franco da Conceição, bem como, na mesma oportunidade, um relógio de pulso pertencente ao Sr. Leandro de Sousa Silva, ambos funcionários. Segundo apurado, no dia anterior, o acusado David Santos da Costa, mentor da empreitada, indicou ao comparsa Kevin Ribeiro dos Santos Lima e a outro integrante do grupo indicado apenas pelo prenome “
Sival
”, o local onde deveriam praticar a investida criminosa. A atuação do grupo foi descrita com detalhes pelos próprios infratores, evidenciando-se que o acusado David não participou diretamente da execução, articulando a ação nos bastidores da cena. Para a prática ora descrita, forneceu aos parceiros um revólver calibre 38 e a sua motocicleta. O acusado Kevin Ribeiro dos Santos Lima seguiu pilotando o veículo, ao passo em que o comparsa “
Sival
”
manteve-se
na garupa em poder da arma de fogo, adentrou no estabelecimento e anunciou o assalto. Após recolher os pertences das vítimas e o dinheiro, a dupla seguiu abordando pessoas próximas e lhes roubando o patrimônio. Após o evento, a dupla regressou para Portão, bairro onde todos residem, a fim de prestar contas do serviço ao acusado David, tendo este recebido um aparelho celular Samsung branco, subtraído de umas das pessoas que transitavam próximo à loja e não identificada, além de parte da quantia roubada no estabelecimento. A motocicleta lhe foi então devolvida, permanecendo sob a guarda do acusado e vizinho Kevin a arma de fogo que forneceu e em cuja residência foi apreendida. [...]
”.

II. Questão em discussão

3. A apelação interposta pelos réus (id. 75319506) tem como pedido nuclear
absolvição
dos recorrentes,
por
alegada
ausência de provas.
Para
ambos os réus
, pedem o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal,
também
ao argumento de que não há provas
neste sentido
. Pleiteiam
, ainda,
a fixação do regime inicial aberto para ambos.
Por fim, pugnam pela exclusão da pena de multa e, subsidiariamente, pela redução ao mínimo legal.

Subsidiariamente,
e
m relação ao apelante Kevin Ribeiro dos Santos, é requerida fixação da a pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação da atenuante de confissão espontânea. Em relação ao apelante David Santos da Costa, suplica-se a reforma da sentença
,

com
o afastamento da agravante da reincidência. Isso porque o processo utilizado como fundamentação, cadastrado sob o nº 0523427-58.2017.8.05.000, somente transitou em julgado no dia 9/10/2019, mais de um ano após a data dos fatos discutidos nesta apelação. Outrossim, pugna pelo direito
do acusado
de recorrer em liberdade.

III. Razões de decidir

4. De forma preliminar, os apelantes solicitaram que lhes fosse concedida a benesse da justiça gratuita. Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução.

5
.
A condenação dos Réus ao pagamento das custas processuais é uma consequência da sentença penal condenatória, conforme imposto pelo art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que assistido pela Defensoria Pública, devendo o pedido de isenção ser decidido pelo Juízo das Execuções Penais, competente para o caso, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do apenado.

6
. Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de gratuidade da justiça é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC. Pelo exposto, a análise do referido pedido ensejaria supressão de instância –, o que não se pode admitir –, razão pela qual não conheço da súplica.

7
.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência,
segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

8.
No presente caso, no que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (id. 75318931, fl. 2) e do Auto de Exibição e Apreensão (id. 75318931 - fl. 31). Os depoimentos das vítimas colhidos em fase inquisitorial e judicial relatam que um moto, com duas pessoas, aproximou-se do estabelecimento comercial, tendo um dos agentes, o que estava na garupa, descido do veículo, anunciado o assalto, apontando uma arma de fogo. Com isso, o criminoso coletou os aparelhos celulares das vítimas e o dinheiro do caixa do estabelecimento comercial.

9. Consta do inquérito, a fotografia da motocicleta, de placa policial JSI5140, obtidas das câmeras de segurança, consoante o relatório policial (id. 75318931, fl. 99). A motocicleta utilizada para a prática dos delitos possibilitou a localização do seu proprietário, o acusado David, que, por sua vez, indicou aos policiais que o piloto se tratava o acusado Kevin.

10.
De acordo com o Auto de Exibição e Apreensão, depois de efetuadas diligências pelos policiais civis, foram apresentadas: “duas armas de fogo, sendo: uma do tipo
revólver, calibre 38,
oxidada, sem marca e numeração aparente, capacidade para cinco tiros, estando o cabo enrolado com fita isolante na cor preta, a outra (01) arma do tipo fuzil, calibre .762 mm sem marca e sem numeração aparente; 18 (dezoito) cartuchos, 02 (dois) capacetes da marca Taurus, um na cor branca, outro na cor preta, 02 relógios de pulso, um da marca Technos, na cor metal branco, e outro da marca Touch, em metal amarelo;
03 (três) aparelhos de celular,
sendo: 01 (um) da marca Samsung Duos, na cor branca, modelo SmG7[...] o segundo aparelho celular de marca Samsung, modelo SM - J110L/
ds
[...] na cor preta, sem cartão de memória [...] e o terceiro aparelho celular de marca Samsung, modelo SM G900M [...]; chaves e um veículo do tipo
motocicleta, ostentando a placa JSI5140
da marca Honda, modelo
titan
150, na cor preta, arrecadado em poder de Kevin Ribeiro dos Santos Lima [...] e David Santos da Costa [...]”.

11. Quanto à autoria, n
ota-se
que, em fase inquisitorial, apurou-se que a moto utilizada na empreitada delitiva havia sido vendida a David. Quando interrogado, este alegou ter emprestado ao acusado Kevin sem saber a utilização destinada. Aduziu ainda que, como forma de pagamento pelo empréstimo da moto, de fato, recebeu o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um celular, que não sabia terem sido produtos de roubo. Kevin, por sua vez, afirmou que David havia emprestado o veículo e a arma, para a prática dos roubos, e recebeu os bens sabidamente como sua parcela dos produtos do crime. Acrescenta-se que, na confissão extrajudicial de Kevin, este afirmou que um terceiro agente estava com ele na moto, no momento dos delitos, o
Sival
. A participação de David seria com o empréstimo dos objetos, quais sejam, a moto e a arma, para que Kevin e
Sival
realizassem os crimes.

12. Quanto à autoria, necessário observar com cautela as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Destaca-se que, durante a audiência de instrução, estava presente exclusivamente o acusado Kevin. O acusado David encontra-se ausente, com decretação de sua revelia. Bruno e Leandro, as vítimas ouvidas em juízo e em delegacia, nada mencionam acerca da participação do acusado David nos delitos. As referidas vítimas apontam como se deu a empreitada delitiva, e Leandro afirmou reconhecer Kevin, como piloto da moto, pela compatibilidade das características físicas. Em que pese o acusado Kevin estar de capacete no momento do delito, a testigo Leandro afirma que reconheceu pela compleição corpórea do réu, e demais características serem compatíveis. Em consonância com o quanto dito em fase inquisitorial, o policial José Souza Cerqueira descreveu que Kevin pilotava a moto, enquanto o segundo participante deu a voz de assalto e levou os bens das vítimas. Essa versão corresponde também ao quanto descrito pelo ofendido Leandro, em seus depoimentos. Contudo, nenhum dos policiais disse, em juízo, qual o envolvimento de David no delito, nem sequer mencionou quais bens foram localizados na casa desse acusado, ou as armas com ele apreendidas.

13. Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado Kevin, que pilotava a moto, enquanto um terceiro, não localizado, de prenome
Sival
, em punho de arma de fogo, desceu da garupa da moto, adentrou no estabelecimento comercial subtraiu os pertences das vítimas ouvidas em juízo e a quantia em dinheiro do caixa da loja.

14. Em que pese a alegação extrajudicial do acusado Kevin sobre o envolvimento de David na prática delitiva, a qual foi utilizado pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a condenação desse réu, compulsando os autos, nota-se que em juízo, as vítimas e os policiais civis não souberam delimitar a atuação de David nesta empreitada, e não prestaram depoimentos aptos a corroborar com as provas coletadas em fase extrajudicial sobre o réu David.

15. Em sentença, o juízo primevo compreendeu que David tratava-se do segundo agente ocupante da moto quando da empreitada criminosa, mas isso sequer consta da confissão extrajudicial de Kevin, que embasou a condenação de primeiro grau. No interrogatório em delegacia, Kevin aduziu que
Sival
estava com ele na moto, a qual era de David, tendo alegado que a arma também era de David.

16. Em juízo, não houve reconhecimento do acusado David. Outrossim, até mesmo o revólver que Kevin alegou extrajudicialmente ser de posse de David, o Policial José Souza Cerqueira, tanto quando ouvido em delegacia e em juízo, afirmou que essa arma de fogo foi encontrada na casa de Kevin.

17. Portanto, em que pese os policiais terem apurado que a propriedade da
mot
o

é
de David, se impõe a absolvição deste acusado, por ausência de provas suficientes no caderno processual sobre a autoria delitiva dos crimes ora apurados, nos termos do artigo 386, VI, CPP. Consequentemente, restam superados todos os demais pedidos recursais formulados em favor do acusado David.

18
.
Em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte.
Assim, em virtude da existência de depoimentos de duas vítimas distintas afirmando a presença da arma de fogo no caso, e apreensão da arma de fogo pela polícia civil no curso das investigações, consoante o termo de apreensão, mantém-se a aplicação da majorante prevista no artigo. 157, § 2º-A, I.

19. Outrossim, estando todos agentes atuando, conjuntamente, na ação delituosa, com comunhão de
comunhão de vontades, isto é, com comunhão consciente de interesses entre os envolvidos na prática do delito, o fato de as armas de fogo não terem sido localizadas em mãos do apelante, não é suficiente para afastar a aplicação da majorante a este recorrente. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito,
as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se
ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
22/08/2022).

20.
No presente apelo, o recorrente

Kevin Ribeiro dos Santos Lima
formula também o pleito de reforma da dosimetria da pena, com vistas a que se reduza a pena na segunda fase da dosimetria, ainda que, para tanto, a pena provisória tenha que ser fixada
aquém do mínimo previsto em abstrato para o crime de roubo.

21
. No ordenamento jurídico pátrio, adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

22
. Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (
im
)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, a Súmula 231 do STJ, que conta com o seguinte texto:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

23
.
Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, in
clusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

2
4
.
Nas razões do recurso
,
o réu postula
ainda pela
exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução.

Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 do Código Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

25.
A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/ desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade.

26.
Pena
do
réu

KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA

fixada adequadamente, em
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-
multa, cujo
valor unitário é fixado no mínimo legal
.

IV. Dispositivo

27.
R
ECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
,
exclusivamente para absolver o acusado
DAVID SANTOS DA COSTA
, com fulcro no artigo 386, VI, CPP, mantendo

incólum
e
a sentença nos demais termos
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0505471-75.2018.8.05.0039
, em que figura
m
como apelante
s

DAVID SANTOS DA COSTA
e
KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA
,
e apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER
EM PARTE
E
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de Apelação
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça