Tribunal: TJBA
Processo: 8114275-02.2023.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA
Órgão julgador: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8114275-02.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): ANDRE LUIS DO NASCIMENTO LOPES APELADO: RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS e outros Advogado(s):ANDRE LUIS DO NASCIMENTO LOPES ACORDÃO APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADES AVENTADAS PELA DEFESA. INVASÃO DOMICILIAR. TESE DEFENSIVA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO MÍNIMO NOS AUTOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. ACUSADO FORAGIDO DO SISTEMA PENAL. INDICADO COMO MEMBRO DE FACÇÃO. INFORMAÇÕES DE QUE O RÉU ESTAVA ANDANDO ARMADO PARA MANTER O DOMÍNIO DO TRÁFICO NA REGIÃO. AUTORIZAÇÃO DA COMPANHEIRA. NULIDADE AFASTADA. AVENTADA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELO PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA/ALTERADA. AUSÊNCIA DE NARRATIVA NA DENÚNCIA SOBRE A ELEMENTAR NUMERAÇÃO ALTERADA/SUPRIMIDA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA RECONHECIDA. MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO. TESTEMUNHOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS FIRMES, COESOS E HARMÔNICOS. APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA. DEZENAS DE PORÇÕES INDIVIDUALIZADAS PARA VENDA. BALANÇA DE PRECISÃO. CADERNO COM ANOTAÇÕES. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. REJEIÇÃO. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO E REGISTRO DE ATO INFRACIONAL NÃO SÃO FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. COMETIMENTO DE DELITO NA CONDIÇÃO DE FORAGIDO. VETOR DESVALORADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA LIMITADA AO PATAMAR MÍNIMO ESTABELECIDO EM ABSTRATO PELO LEGISLADOR. PENA FINAL REDIMENSIONADA PARA CINCO ANOS DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. PEDIDO DE PAGAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. DEFERIMENTO. PARÂMETRO. TABELA DA OAB/BA. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA DILIGENTE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DETERMINADO, DE OFÍCIO, QUE A PRISÃO CAUTELAR DO RÉU SEJA CUMPRIDA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO AO REGIME SEMIABERTO. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I – Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e por RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS (adv. Andre Luis do Nascimento Lopes – OAB/BA 34.498) contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, cujo teor julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o Acusado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, aplicando uma pena total definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor mínimo legal, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Parcialmente irresignado com édito exarado, o Parquet requer, em seu Apelo, em síntese, a reforma da dosimetria da pena, a fim de ver reconhecida em desfavor do acusado as circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime e à conduta social. Totalmente inconformado com a sentença condenatória proferida, RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS aduz, em suas razões recursais, que: a) há nulidade, decorrente da violação do princípio da correlação, porquanto a denúncia imputou ao Acusado o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e a sentença vergastada o condenou pela prática de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com numeração suprimida/alterada; b) ainda em sede preliminar, deve ser reconhecida a nulidade das provas, obtidas de forma ilícita (violação do domicílio do Réu); c) não há material probatório suficiente para lastrear as condenações; d) subsidiariamente, deve incidir a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena-base para aquém do mínimo legal; e) o Acusado faz jus à causa de diminuição atinente ao “tráfico privilegiado” em seu patamar máximo, à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; f) se faz necessária a condenação do Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios do defensor dativo. II - Em relação à aventada nulidade da diligência que resultou na apreensão dos narcóticos, da arma de fogo, das munições, do capuz tipo bala clava, dos seis celulares e dos apetrechos para o tráfico (balança de precisão e caderneta com anotações), não assiste razão à Defesa, porquanto depreende-se dos autos que houve justa causa prévia para o ingresso dos policiais na residência do Réu. Pontue-se que como, nesta demanda, a indigitada preliminar de nulidade invocada está intimamente relacionada com a tese defensiva de absolvição, no mérito, por insuficiência de provas, tais insurgências serão analisadas conjuntamente. III - Como bem afirmou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “verifica-se que a ação da polícia decorreu de fundadas razões para a busca domiciliar, haja vista que durante o cumprimento do mandado de recaptura expedido contra o acusado, o apelante empreendeu fuga, pulando pela janela do fundo da residência, o que ensejou, de fato, o ingresso dos agentes policiais no imóvel, ocasião em que flagraram, em cima do armário, uma arma de fogo, além das substâncias entorpecentes apreendidas”. Com efeito, “embora não tenha havido ordem judicial para o ingresso na residência, as circunstâncias da persecução policial autorizaram o ingresso dos policiais na residência do sentenciado, afastando-se, portanto, qualquer alegação de nulidade”. IV - A fundamentação contida na sentença guerreada, para afastar a tese defensiva de nulidade, no sentido de que “a fuga do réu, com a chegada da polícia, pelos fundos de sua residência, aliada a confissão deste aos policiais, no momento da captura, admitindo que no interior de sua residência escondia uma arma de fogo e drogas, justifica a entrada dos policiais no mesmo local, sem mandado de busca, dados os veemente indícios de flagrante delito dentro do imóvel, ainda mais quando os policiais portavam mandado de prisão em desfavor do réu, o qual se encontrava foragido”, está em harmonia com as provas dos autos e em consonância com a jurisprudência do STJ. De fato, os testemunhos judiciais dos policiais e os interrogatórios inquisitivos do Acusado e de sua companheira comprovam que: a) havia mandado de prisão em aberto contra o Acusado, foragido do sistema penitenciário e investigado pelo envolvimento em homicídios praticados por facções; b) havia a informação de que ele estava andando armado, para manter o domínio do tráfico na localidade; c) a companheira do Réu autorizou o ingresso dos policiais no domicílio; d) o Acusado tentou fugir pela janela, foi capturado fora da residência e indicou aos agentes de segurança que havia arma de fogo e droga na casa; e) o Réu tinha em depósito/guardava consigo maconha (80,52 gramas) e cocaína (66,45 gramas) com intuito de mercância, balança de precisão, caderno com anotações, e possuía, ilicitamente, uma arma de fogo tipo pistola inox PT, ponto quarenta, modelo 940, com 02 (dois) carregadores e munições de igual calibre e uma munição de cal 9mm; f) o Acusado se dedica habitualmente às atividades delitivas. V - A propósito, “a justa causa para o ingresso no domicílio está fundamentada em informação prévia (sobre tráfico de drogas) e mandado de prisão em aberto (contra o próprio investigado, que estava foragido)”, eis que “não se verifica ilegalidade quando o contexto do flagrante (denúncia anônima sobre o paradeiro de integrante de facção criminosa foragido e envolvido com tráfico de drogas durante o cumprimento de pena no regime semiaberto) legitima a entrada forçada na casa que era utilizada como refúgio” (STJ, AgRg no HC n. 904.413/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024). VI - Registre-se também que o Exame de Lesões Corporais feito no Acusado, após o flagrante, “não evidenciou lesões corporais, macroscópicas, recentes”. Logo, a prova oral produzida durante a instrução demonstra que a diligência policial foi regular, com justa causa prévia para o ingresso na residência. Para além disto, os supratranscritos testemunhos judiciais, junto com as peças de informação produzidas durante a fase inquisitiva, comprovam, de forma robusta, que o Acusado, integrante de facção criminosa, possuía, irregularmente, drogas destinadas ao tráfico e uma arma de fogo. Inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios que retirem a credibilidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares e civis, ou que desabonem a conduta por eles adotada durante a prisão do Acusado. É preciso destacar que os testemunhos dos agentes policiais, servidores que possuem fé pública, gozam de presunção de veracidade, sendo plenamente aptos a embasar uma condenação, quando harmoniosos, sem contradições e/ou lacunas, e consentâneos com os demais elementos de prova dos autos. Precedentes do STJ. VII - O Laudo de Constatação detalhou a quantidade e a forma de acondicionamento da maconha – 25 porções de erva seca, fragmentada em talos, frutos oblongos, folhas e inflorescências de cor marrom esverdeada, envoltas individualmente em sacos plásticos transparentes, com massa bruta de 80,52 gramas – e da cocaína – 26 porções de substância sólida, em forma de pó, de cor branca, com massa bruta de 66,45 gramas. O Laudo de Exame Pericial Definitivo confirma que os narcóticos apreendidos com o Acusado consistem em cocaína e cannabis, ambos proibidos para comercialização - de acordo com as Listas F-2 e F-1, da Portaria 344/98, da Secretária de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. VIII - Como bem fundamentou o Juízo de piso, “quanto à situação fática descrita, observa-se que a quantidade, a forma como as drogas estavam acondicionadas, em porções individualizadas, a apreensão de balança de precisão e de certa quantia em dinheiro, a confissão do acusado, na fase extrajudicial, admitindo seu envolvimento com a prática de tráfico de drogas e com a facção criminosa BDM, comprovam que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito”, e “a confissão do réu na fase de inquérito, por ser mais verossímil e compatível com os laudos e testemunhos, deve prevalecer em relação ao que foi dito em juízo”. Com efeito, “as testemunhas da denúncia, ouvidas em Juízo, ratificaram a prova produzida na fase inquisitorial em relação ao réu, de forma que a condenação deste se impõe, uma vez que nada existe para contrariar seriamente os depoimentos das testemunhas da denúncia, resultando na certeza necessária à condenação do acusado, com acolhida da tese da acusação, porque a prova testemunhal produzida pelo Ministério Público se mostra mais em consonância com o contexto factual do que aquela apresentada pelo acusado e conduz, inexoravelmente, à condenação”. Por tudo o quanto exposto, denota-se que as teses defensivas de nulidade por violação de domicílio e de insuficiência probatória não encontram amparo algum nos autos, e, por conseguinte, devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito de tráfico – mediante elementos probatórios produzidos de forma regular e lícita – é imperiosa a manutenção da condenação do Acusado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. IX - No que atine à condenação pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/2003, constata-se que ocorreu violação ao princípio da congruência (denominado também de princípio da correlação), porquanto a Denúncia narrou, faticamente, que o Réu portava “01 (uma) arma de fogo do tipo pistola inox PT, ponto quarenta, cuja numeração constatou KLI55217”, mas a sentença, alterando a descrição fática da conduta imputada para adicionar elementar de tipo mais gravoso, condenou o Acusado por portar “uma arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida”. X - Transcrevem-se os trechos dissonantes da Denúncia e da Sentença, explicitadores de que houve infringência ao princípio da correlação, com consequente nulidade parcial da sentença neste ponto, pois o magistrado de piso deveria ter seguido as previsões contidas no art. 384 do Código de Processo Penal, por se tratar, no caso, de mutatio libelli – e não de mera emendatio: “Após captura e dando continuidade à diligência, foi realizada a busca no interior da residência que estava o denunciado, onde fora encontrada; 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola inox PT, ponto quarenta, cuja numeração constatou KLI55217, modelo 940, com 02 (dois) carregadores e munições de igual calibre e uma munição de cal 9mm (...).” (Narrativa contida na Denúncia – ausência de descrição da elementar fática mais gravosa “com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado”). “Verifica-se que a denúncia, no que se relaciona à arma de fogo, pediu a condenação do réu nas penas do artigo 12, da Lei 10.826/2003. Contudo, o laudo balístico, Id 431433484, atesta que a citada arma apreendida possui numeração suprimida, razão pela qual o Ministério Público, em suas alegações derradeiras, pediu a condenação do acusado no tipo penal previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, pois foi apreendida com o réu uma arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida, tratando-se in casu de emendatio libelle e não de mutatio libelle, como pretende a defesa. (...). O laudo pericial, Id 412431689, por sua vez, atesta o poder lesivo da arma de fogo e munições apreendidas. (...). Assim, impõe-se a condenação do réu nas penas do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003.” (Trechos da sentença, através dos quais o Juízo primevo condena o Réu por possuir ‘uma arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida’, sem que esta elementar mais gravosa tenha sido narrada na Denúncia). XI - Houve, in casu, flagrante alteração fática da imputação, e não meramente de capitulação, eis que não foi narrado na exordial que a arma de fogo estava com a numeração suprimida/alterada. Isto é, o elemento do tipo equiparador “com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado” não foi descrito na Denúncia, nem mesmo implicitamente. Inclusive, nem teria como tal fato ter sido exposto na exordial, uma vez que, somente com a realização do laudo pericial na arma apreendida, juntado aos autos em 29/9/23, foi possível constatar que a “arma de fogo semiautomática do tipo pistola, marca Taurus, modelo PT940, calibre nominal .40 S&W (...), número de série suprimido, com a inscrição não original ‘KLI55217’ impressa no lado esquerdo da armação, sobre a região de impressão do número de série original”. XII - Destarte, “uma vez verificada na instrução possível supressão da numeração da arma apreendida, mais precisamente através do Laudo de Exame Pericial realizado nas armas, a ensejar nova definição jurídica do fato, deveria o Eminente Magistrado a quo seguir o procedimento do art. 384 do CPP, correspondente à mutatio libelli, oportunizando, desta forma, a efetiva defesa técnica do Acusado”, e, por conseguinte, “impõe-se a anulação parcial da Sentença, para que a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução processual foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP” (TJBA, Apelação 0300403-40.2014.8.05.0146, Relator (a): Des. NILSON SOARES CASTELO BRANCO, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 31/01/2018). XIII - Logo, perfilhando-se ao precedente desta Colenda Primeira Câmara Criminal, Segunda Turma (TJBA, Apelação 0300403-40.2014.8.05.0146, Relator: Des. NILSON SOARES CASTELO BRANCO, Publicado em: 31/01/2018), faz-se necessário reconhecer a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença, no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente anulação parcial da Sentença, apenas em relação a tal crime, a fim de que a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP. Importante consignar que, in casu, houve interposição de Apelação por parte do órgão ministerial, o que impede que a nulidade em comento, reconhecida em segundo grau, acarrete automaticamente a absolvição do Acusado pelo delito do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03. Com efeito, por não se tratar apenas de recurso defensivo, é legítimo o retorno dos autos ao primeiro grau, para que o Juízo de piso adote o quanto estabelecido no art. 384 do CPP. XIV - Em relação à dosimetria da pena atinente ao crime de tráfico, vale repisar que a apreensão de drogas diversas, junto com arma de fogo, munições, balança de precisão, diversos aparelhos celulares, capuz bala clava, caderno com anotações relativas à mercância ilícita, somada às condições pessoais do Réu, foragido do sistema penitenciário, indicado como membro de facção criminosa, impede o reconhecimento do “tráfico privilegiado”, por evidenciar a dedicação a atividades criminosas. Destarte, rejeita-se o pedido defensivo de aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ e do TJBA. XV - Ao dimensionar a pena-base do crime de tráfico, o Juízo primevo a fixou no mínimo legal, qual seja, cinco anos de reclusão, e contra isto se insurgiu o órgão ministerial, aduzindo que, “embora o apelado tenha sido também relacionado à prática de crime no processo de n. 8131852-61.2021 do 1º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri, desta Capital e à prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas em Ação Socioeducativa de n.05355176-38.2018 da 4ª Vara da Infância e Juventude desta Comarca, quando da dosimetria da pena dos crimes que resultaram na condenação dele, a sua conduta social não foi valorada com qualquer decréscimo”. Argumentou ainda o Parquet, em suas razões de Apelo, que “é de rigor notar que alguém que, em dois processos criminais, - notadamente, naquele identificado anteriormente e mais neste, ora analisado -, sendo conectado à realização de delito e ainda conectado, em ação socioeducativa, à prática de ato infracional análogo a crime não evidencia a mesma conduta social de alguém que nunca assim o foi”, e que, “em sendo o recorrido absolvido nos dois processos criminais e na ação Socioeducativa, com certeza, não há outra conclusão a se chegar senão a de que ou ele está se envolvendo em situações cuja conduta, a princípio, se apresenta, no mínimo, suspeita de valoração negativa, inclusive criminal; ou está se envolvendo com pessoas cujas posturas também assim o são, de modo a determinar a instauração, ab initio equivocada de duas ações penais e uma ação Socioeducativa contra si”. XVI - Ocorre que, “conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social” (STJ, HC n. 623.117/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021). A propósito, “o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos antecedentes e da conduta social, tendo em vista ações penais em curso e a prática de atos infracionais, evidencia, in casu, violação ao art. 59 do Código Penal”, pois “prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos”, como “inteligência do enunciado sumular n.º 444/STJ: ‘é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base’” (STJ, HC n. 446.601/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Julgado em 5/6/2018, DJe de 8/6/2018). Logo, em conformidade com os precedentes retromencionados do STJ, rejeita-se o pedido recursal do Parquet de desvaloração do vetor conduta social. XVII - O Parquet requereu também a desvaloração do vetor das circunstâncias do crime, “pois ele foi preso em flagrante realizando o crime de tráfico de drogas e o crime previsto na Lei de Armas e, na ocasião, encontrava-se foragido do Sistema Prisional da Capital com mandado de prisão expedido contra si, sendo que, nas investigações buscando localizá-lo, os Servidores do Estado receberam a informação de que ele costumava transitar armado no bairro em que foi preso e, certamente, estes dois contextos foram determinantes para que revistassem o imóvel que o encontraram”. Nos termos da jurisprudência do STJ, “o fato de o réu se encontrar foragido de estabelecimento prisional no momento da prática do crime autoriza a avaliação negativa da conduta social, uma vez que tal circunstância reflete seu comportamento reprovável em sociedade” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 896.294/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, Julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024). “(...) não há ilegalidade na fundamentação da exasperação da pena-base, porquanto demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, pois o paciente praticou o presente crime enquanto estava foragido, em razão de descumprimento das condições da prisão domiciliar anteriormente imposta, em um processo também relativo a tráfico de entorpecentes” (STJ, AgRg no HC n. 809.936/MS, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, Julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). “A prática do delito enquanto foragido e ‘em pleno cumprimento de pena privativa de liberdade por outro crime’ denota maior desvalor da conduta do agravante e configura motivação válida para exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no HC n. 752.992/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). XVIII - Portanto, “consoante entendimento consolidado na jurisprudência” do “Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.237.582/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Julgado em 14/2/2023), de sorte que, in casu, faz-se imperioso dar parcial provimento ao recurso do Parquet, para desvalorar o vetor judicial das circunstâncias do crime, exasperando, assim, a pena-base do Acusado em um sexto, e fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão. XIX - Na segunda etapa da dosimetria, o Réu faz jus à incidência da atenuante da confissão, com a consequente redução da pena intermediária para o mínimo legal previsto em abstrato, uma vez que as atenuantes não possuem o condão de reduzir a sanção para aquém do piso estabelecido em abstrato pelo legislador (Súmula de n.º 231 do STJ). Na terceira etapa, conforme já explanado, não há causa de diminuição, e não incide causa de aumento, de sorte que a pena final infligida ao Acusado é de cinco anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, de acordo com as previsões contidas nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, já que a sanção corporal imposta é superior a quatro anos e, além disto, houve valoração negativa da circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime. Em relação à reprimenda de multa, esta deve seguir o método trifásico, sendo exasperada, na primeira fase, em um sexto, e retornando, na segunda etapa, ao mínimo legal. Na terceira fase, sem alteração, quedando-se em 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Diante da quantidade de pena imposta, superior a quatro anos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por ter havido circunstância judicial negativada, a detração não implicará alteração no regime inicial de cumprimento de pena, e, portanto, tal cálculo deve ser realizado pelo Juízo da Execução. XX - Embora o Juízo de piso tenha negado ao Acusado o direito de recorrer em liberdade, contra isto não se insurgiu a Defesa em suas razões recursais. Nesta esteira, cumpre ressaltar que, de acordo com o posicionamento albergado pelo STJ, “Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, desde que haja a devida adequação da custódia com o regime fixado” (STJ, AgRg no HC: 580405 DF 2020/0110397-5, Quinta Turma, Relator: Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data de Publicação: DJe 15/10/2020). Assim, perfilhando-se ao entendimento da Corte Cidadã, cumpre determinar, de ofício, que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto. XXI - No que se refere ao pedido de “condenação do Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme tabela atualizada da OAB/BA”, denota-se que assiste razão à Defesa. Diante da greve dos Defensores Públicos, o Juízo primevo nomeou “o advogado André Luis do Nascimento Lopes, OAB/BA 34.498 como Defensor Dativo neste feito”, o qual exerceu desde o dia 29/5/24 a Defesa do Réu, participando da audiência de instrução, apresentando alegações finais e interpondo o presente Recurso de Apelação. Logo, o advogado André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498) faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais devem ser suportados pelo Estado da Bahia. Em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, consignou-se que “compete ao Estado arcar com os honorários devidos a defensor dativo em processo penal na hipótese em que se verificar a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública”, pois “o próprio Estado é o autor da ação penal, sendo responsável por efetuar o pagamento dos honorários de defensor dativo”, “não havendo que se falar, portanto, em nulidade” (TJBA, AI: 80266956820228050000 Terceira Câmara Cível, Relatora: Desª. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2022). XXII - Comungando desta esteira de intelecção, “a jurisprudência desta casa é pacífica no sentido de que é despicienda a participação da Fazenda pública no processo em que houve nomeação do advogado dativo e arbitramento de honorários em seu favor, uma vez que a defesa do Estado pode ser apresentada no contexto da ação que venha a ser ajuizada para cobrar ou executar a quantia” (TJBA, APL: 80004521520208050079, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Publicação: 02/02/2021). Atualmente, o valor de referência, na tabela da OAB/BA, para a “defesa em procedimentos especiais (desde a denúncia até a publicação da sentença)” é de R$ 35.354,62 (trinta e cinco mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e dois centavos), e para a “interposição de apelação” é de R$ 17.677,31 (dezessete mil, seiscentos e setenta e sete reais e trinta e um centavos). Assim, levando em consideração que o advogado dativo patrocinou, de forma diligente, a Defesa do Acusado, obtendo, inclusive, parcial provimento ao recurso de Apelação defensivo, o valor dos honorários devem ser arbitrados em R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos), tendo como parâmetro a tabela da OAB e os serviços efetivamente prestados pelo causídico, num juízo de razoabilidade e proporcionalidade. XXIII – RECURSO interposto pelo órgão ministerial CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE, para desvalorar o vetor judicial atinente às circunstâncias do crime; Apelação defensiva CONHECIDA e PARCIALMENTE PROVIDA, a fim de (i) reconhecer a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença, no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente anulação parcial da Sentença, apenas em relação a tal crime, a fim de que a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP; (ii) reduzir a sanção final infligida para 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantido o regime inicial semiaberto; (iii) condenar o ESTADO DA BAHIA ao pagamento de honorários ao defensor dativo, Dr. André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498), fixados no valor de R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos); DETERMINADO, DE OFÍCIO, que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 8114275-02.2023.8.05.0001, em que figuram, como Apelantes, RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS e o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, e, como Apelados, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal Segunda Turma Julgadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo órgão ministerial, para desvalorar o vetor judicial atinente às circunstâncias do crime; CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação defensiva, a fim de (i) reconhecer a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença, no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente anulação parcial da Sentença, apenas em relação a tal crime, a fim de que a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP; (ii) reduzir a sanção final infligida para 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantido o regime inicial semiaberto; (iii) condenar o ESTADO DA BAHIA ao pagamento de honorários ao defensor dativo, Dr. André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498), fixados no valor de R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos); DETERMINAR, DE OFÍCIO, que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 10 de dezembro de 2024. PRESIDENTE DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA BMS06

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n. 8114275-02.2023.8.05.0001

Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s): ANDRE LUIS DO NASCIMENTO LOPES

APELADO: RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS e outros

Advogado(s):ANDRE LUIS DO NASCIMENTO LOPES

ACORDÃO

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS DA
DEFE
SA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. TRÁFICO DE DROGAS.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

NULIDADE
S
AVENTADA
S
PELA DEFESA. INVASÃO DOMICILIAR.
TESE DEFENSIVA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO MÍNIMO NOS AUTOS.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. ACUSADO FORAGIDO DO SISTEMA PENAL. INDICADO COMO MEMBRO DE FACÇÃO. INFORMAÇÕES DE QUE O RÉU ESTAVA ANDANDO ARMADO PARA MANTER O DOMÍNIO DO TRÁFICO NA REGIÃO. AUTORIZAÇÃO DA COMPANHEIRA.
NULIDADE AFASTADA.
AVENTADA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELO PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA/ALTERADA. AUSÊNCIA DE NARRATIVA NA DENÚNCIA SOBRE A ELEMENTAR NUMERAÇÃO ALTERADA/SUPRIMIDA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA RECONHECIDA.
MÉRITO.
CRIME DE TRÁFICO.
TESTEMUNHOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS FIRMES, COESOS E HARMÔNICOS.
APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA. DEZENAS DE PORÇÕES INDIVIDUALIZADAS PARA VENDA. BALANÇA DE PRECISÃO. CADERNO COM ANOTAÇÕES.
CONDENAÇÃO
PELO DELITO DE TRÁFICO
MANTIDA
.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO “
TRÁFICO PRIVILEGIADO
”. REJEIÇÃO. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA.
DOSIMETRIA.
CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO E REGISTRO DE ATO INFRACIONAL NÃO SÃO FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. COMETIMENTO DE DELITO NA CONDIÇÃO DE FORAGIDO. VETOR DESVALORADO.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA LIMITADA AO PATAMAR MÍNIMO ESTABELECIDO EM ABSTRATO PELO LEGISLADOR.

PENA FINAL REDIMENSIONADA PARA
CINCO
ANOS DE RECLUSÃO.
MANTIDO O
REGIME SEMIABERTO.
PEDIDO DE PAGAMENTO DE
HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO.
CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.
DEFERIMENTO. PARÂMETRO. TABELA DA OAB/BA.
SERVIÇO PRESTADO DE FORMA DILIGENTE
. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
DETERMINADO, DE OFÍCIO, QUE A PRISÃO CAUTELAR
DO RÉU
SEJA
CUMPRIDA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO AO REGIME SEMIABERTO.
RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO
E PROVIDO
PARCIALMENTE.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E
PROVIDO
EM PARTE.

I –
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e por RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS (adv. Andre Luis do Nascimento Lopes – OAB/BA 34.498) contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, cujo teor julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o Acusado como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, aplicando uma pena total definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa,

no valor mínimo legal, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Parcialmente irresignado com édito exarado, o
Parquet
requer, em seu Apelo, em síntese, a reforma da dosimetria da pena, a fim de ver reconhecida em desfavor do acusado as circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime e à conduta social.
Totalmente inconformado com a sentença condenatória proferida, RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS aduz, em suas razões recursais, que: a) há nulidade, decorrente da violação do princípio da correlação, porquanto a denúncia imputou ao Acusado o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e a sentença vergastada o condenou pela prática de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com numeração suprimida/alterada; b) ainda em sede preliminar, deve ser reconhecida a nulidade das provas, obtidas de forma ilícita (violação do domicílio do Réu); c) não há material probatório suficiente para lastrear as condenações; d) subsidiariamente, deve incidir a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena-base para aquém do mínimo legal; e) o Acusado faz jus à causa de diminuição atinente ao “tráfico privilegiado” em seu patamar máximo, à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; f) se faz necessária a condenação do Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios do defensor dativo.

II
- Em relação à aventada nulidade da diligência que resultou na apreensão dos narcóticos, da arma de fogo, das munições, do capuz tipo bala clava, dos seis celulares e dos apetrechos para o tráfico (balança de precisão e caderneta com anotações), não assiste razão à Defesa, porquanto depreende-se dos autos que houve justa causa prévia para o ingresso dos policiais na residência do Réu. Pontue-se que como, nesta demanda, a indigitada preliminar de nulidade invocada está intimamente relacionada com a tese defensiva de absolvição, no mérito, por insuficiência de provas, tais insurgências serão analisadas conjuntamente.

III
- Como bem afirmou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
verifica-se que a ação da polícia decorreu de fundadas razões para a busca domiciliar, haja vista que durante o cumprimento do mandado de recaptura expedido contra o acusado, o apelante empreendeu fuga, pulando pela janela do fundo da residência, o que ensejou, de fato, o ingresso dos agentes policiais no imóvel, ocasião em que flagraram, em cima do armário, uma arma de fogo, além das substâncias entorpecentes apreendidas
”. Com efeito, “
embora não tenha havido ordem judicial para o ingresso na residência, as circunstâncias da persecução policial autorizaram o ingresso dos policiais na residência do sentenciado, afastando-se, portanto, qualquer alegação de nulidade
”.

IV
- A fundamentação contida na sentença guerreada, para afastar a tese defensiva de nulidade, no sentido de que “
a fuga do réu, com a chegada da polícia, pelos fundos de sua residência, aliada a confissão deste aos policiais, no momento da captura, admitindo que no interior de sua residência escondia uma arma de fogo e drogas, justifica a entrada dos policiais no mesmo local, sem mandado de busca, dados os veemente indícios de flagrante delito dentro do imóvel, ainda mais quando os policiais portavam mandado de prisão em desfavor do réu, o qual se encontrava foragido
”, está em harmonia com as provas dos autos e em consonância com a jurisprudência do STJ. De fato, os testemunhos judiciais dos policiais e os interrogatórios inquisitivos do Acusado e de sua companheira comprovam que: a) havia mandado de prisão em aberto contra o Acusado, foragido do sistema penitenciário e investigado pelo envolvimento em homicídios praticados por facções; b) havia a informação de que ele estava andando armado, para manter o domínio do tráfico na localidade; c) a companheira do Réu autorizou o ingresso dos policiais no domicílio; d) o Acusado tentou fugir pela janela, foi capturado fora da residência e indicou aos agentes de segurança que havia arma de fogo e droga na casa; e) o Réu tinha em depósito/guardava consigo maconha (80,52 gramas) e cocaína (66,45 gramas) com intuito de mercância, balança de precisão, caderno com anotações, e possuía, ilicitamente, uma arma de fogo tipo pistola inox PT, ponto quarenta, modelo 940, com 02 (dois) carregadores e munições de igual calibre e uma munição de cal 9mm; f) o Acusado se dedica habitualmente às atividades delitivas.

V
- A propósito, “
a justa causa para o ingresso no domicílio está fundamentada em informação prévia (sobre tráfico de drogas) e mandado de prisão em aberto (contra o próprio investigado, que estava foragido)
”, eis que “
não se verifica ilegalidade quando o contexto do flagrante (denúncia anônima sobre o paradeiro de integrante de facção criminosa foragido e envolvido com tráfico de drogas durante o cumprimento de pena no regime semiaberto) legitima a entrada forçada na casa que era utilizada como refúgio”
(STJ, AgRg no HC n. 904.413/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024).

VI
- Registre-se também que o Exame de Lesões Corporais feito no Acusado, após o flagrante, “
não evidenciou lesões corporais, macroscópicas, recentes
”. Logo, a prova oral produzida durante a instrução demonstra que a diligência policial foi regular, com justa causa prévia para o ingresso na residência. Para além disto, os supratranscritos testemunhos judiciais, junto com as peças de informação produzidas durante a fase inquisitiva, comprovam, de forma robusta, que o Acusado, integrante de facção criminosa, possuía, irregularmente, drogas destinadas ao tráfico e uma arma de fogo. Inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios que retirem a credibilidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares e civis, ou que desabonem a conduta por eles adotada durante a prisão do Acusado. É preciso destacar que os testemunhos dos agentes policiais, servidores que possuem fé pública, gozam de presunção de veracidade, sendo plenamente aptos a embasar uma condenação, quando harmoniosos, sem contradições e/ou lacunas, e consentâneos com os demais elementos de prova dos autos. Precedentes do STJ.

VII
- O Laudo de Constatação detalhou a quantidade e a forma de acondicionamento da maconha – 25 porções de erva seca, fragmentada em talos, frutos oblongos, folhas e inflorescências de cor marrom esverdeada, envoltas individualmente em sacos plásticos transparentes, com massa bruta de 80,52 gramas – e da cocaína – 26 porções de substância sólida, em forma de pó, de cor branca, com massa bruta de 66,45 gramas. O Laudo de Exame Pericial Definitivo

confirma que os narcóticos apreendidos com o Acusado consistem em cocaína e
cannabis,
ambos proibidos para comercialização - de acordo com as Listas F-2 e F-1, da Portaria 344/98, da Secretária de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde.

V
III
- Como bem fundamentou o Juízo de piso, “
quanto à situação fática descrita, observa-se que a quantidade, a forma como as drogas estavam acondicionadas, em porções individualizadas, a apreensão de balança de precisão e de certa quantia em dinheiro, a confissão do acusado, na fase extrajudicial, admitindo seu envolvimento com a prática de tráfico de drogas e com a facção criminosa BDM, comprovam que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito
”, e “
a confissão do réu na fase de inquérito, por ser mais verossímil e compatível com os laudos e testemunhos, deve prevalecer em relação ao que foi dito em juízo
”. Com efeito, “
as testemunhas da denúncia, ouvidas em Juízo, ratificaram a prova produzida na fase inquisitorial em relação ao réu, de forma que a condenação deste se impõe, uma vez que nada existe para contrariar seriamente os depoimentos das testemunhas da denúncia, resultando na certeza necessária à condenação do acusado, com acolhida da tese da acusação, porque a prova testemunhal produzida pelo Ministério Público se mostra mais em consonância com o contexto factual do que aquela apresentada pelo acusado e conduz, inexoravelmente, à condenação
”. Por tudo o quanto exposto, denota-se que as teses defensivas de nulidade por violação de domicílio e de insuficiência probatória não encontram amparo algum nos autos, e, por conseguinte, devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito de tráfico – mediante elementos probatórios produzidos de forma regular e lícita – é imperiosa a manutenção da condenação do Acusado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei 11.343/2006.

IX
-
No que atine à condenação pela prática do delito previsto no art.
16,
§1º, inciso IV,
da Lei 10.826/2003,
constata-se que ocorreu violação ao princípio da congruência (denominado também de princípio da correlação), porquanto a Denúncia narrou, faticamente, que o Réu
portava

“01 (uma) arma de fogo do tipo pistola inox PT, ponto quarenta, cuja numeração constatou KLI55217
”, mas a sentença, alterando a descrição fática da conduta imputada
para adicionar elementar de tipo mais gravoso
, condenou
o Acusado por portar “
uma arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida”
.

X
-
T
ranscrevem-se os trechos dissonantes da Denúncia e da Sentença, explicitadores de que houve infringência ao princípio da correlação, com consequente nulidade parcial da sentença neste ponto, pois o magistrado de piso deveria ter seguido as previsões contidas no art. 384 do Código de Processo Penal, por se tratar, no caso, de
mutatio libelli
– e não de mera
emendati
o:
“Após captura e dando continuidade à diligência, foi realizada a busca no interior da residência que estava o denunciado, onde fora encontrada; 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola inox PT, ponto quarenta, cuja numeração
c
onstatou KLI55217, modelo 940, com 02 (dois) carregadores e munições de igual calibre e uma munição de cal 9mm
(...).”
(Narrativa contida na Denúncia – ausência de descrição da elementar fática mais gravosa “
com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
”).
“Verifica-se que a denúncia, no que se relaciona à arma de fogo, pediu a condenação do réu nas penas do artigo 12, da Lei 10.826/2003. Contudo, o laudo balístico, Id 431433484, atesta que a citada arma apreendida possui numeração suprimida, razão pela qual o Ministério Público, em suas alegações derradeiras, pediu a condenação do acusado no tipo penal previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, pois foi apreendida com o réu uma arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida, tratando-se in casu de emendatio libelle e não de mutatio libelle, como pretende a defesa.
(
...
). O laudo pericial, Id 412431689, por sua vez, atesta o poder lesivo da arma de fogo e munições apreendidas. (...). Assim, impõe-se a condenação do réu nas penas do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003.”
(Trechos da sentença, através dos quais o Juízo primevo condena o Réu por possuir ‘
uma arma de fogo, de uso restrito, com
numeração suprimida
’, sem que esta elementar mais gravosa tenha sido narrada na Denúncia).

XI
- Houve,
in casu,
flagrante alteração fática da imputação, e não meramente de capitulação, eis que não foi narrado na exordial que a arma de fogo estava com a numeração suprimida/alterada. Isto é, o elemento do tipo equiparador “
com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
” não foi descrito na Denúncia, nem mesmo implicitamente. Inclusive, nem teria como tal fato ter sido exposto na exordial, uma vez que, somente com a realização do laudo pericial na arma apreendida, juntado aos autos em 29/9/23, foi possível constatar que a
“arma de fogo semiautomática do tipo pistola, marca Taurus, modelo PT940, calibre nominal .40 S&W (...), número de série suprimido, com a inscrição não original ‘KLI55217’ impressa no lado esquerdo da armação, sobre a região de impressão do número de série original”.

XII -

Destarte, “
uma vez verificada na instrução possível supressão da numeração da arma apreendida, mais precisamente através do Laudo de Exame Pericial realizado nas armas, a ensejar nova definição jurídica do fato, deveria o Eminente Magistrado a quo seguir o procedimento do art. 384 do CPP, correspondente à mutatio libelli, oportunizando, desta forma, a efetiva defesa técnica do Acusado
”, e, por conseguinte, “
impõe-se a anulação parcial da Sentença, para que a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução processual foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP”
(TJBA, Apelação 0300403-40.2014.8.05.0146, Relator (a): Des. NILSON SOARES CASTELO BRANCO, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 31/01/2018).

XIII
-
Logo,
perfilhando-se ao precedente desta Colenda Primeira Câmara Criminal, Segunda Turma (
TJBA,
Apelação 0300403-40.2014.8.05.0146, Relator:
Des.
NILSON SOARES CASTELO BRANCO, Publicado em: 31/01/2018
),
faz-se necessário
reconhec
er
a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença,
no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente
anulação parcial da Sentença,
apenas em relação a tal crime,

a fim de que
a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP.
Importante consignar que,
in casu,
houve interposição de Apelação por parte do órgão ministerial, o que impede que a nulidade em comento, reconhecida em segundo grau, acarrete automaticamente a absolvição do Acusado pelo delito do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03. Com efeito, por não se tratar apenas de recurso defensivo, é legítimo o retorno dos autos ao primeiro grau, para que o Juízo de piso adote o quanto estabelecido no art. 384 do CPP.

XIV
-
Em relação à dosimetria da pena
atinente ao crime de tráfico
, vale repisar que a
apreensão de drogas diversas, junto com arma de fogo, munições, balança de precisão, diversos aparelhos celulares, capuz bala clava, caderno com anotações relativas à mercância ilícita, somada às condições pessoais do Réu, foragido do sistema penitenciário, indicado como membro de facção criminosa,

impede o reconhecimento do “
tráfico privilegiado
”,
por evidenciar a dedicação a atividades criminosas
.
Destarte, rejeita-se o pedido defensivo de aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Precedentes do STJ e do TJBA.

XV
-
Ao dimensionar a pena-base
do crime de tráfico
, o Juízo primevo a fixou no mínimo legal, qual seja, cinco anos de reclusão, e contra isto se insurgiu o órgão ministerial,
aduzindo que, “
embora o apelado tenha sido também relacionado à prática de crime no processo de n. 8131852-61.2021 do 1º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri, desta Capital e à prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas em Ação Socioeducativa de n.05355176-38.2018 da 4ª Vara da Infância e Juventude desta Comarca, quando da dosimetria da pena dos crimes que resultaram na condenação dele, a sua conduta social não foi valorada com qualquer decréscimo
”.
Argumentou ainda o
Parquet,
em suas razões de Apelo, que “
é de rigor notar que alguém que, em dois processos criminais, - notadamente, naquele identificado anteriormente e mais neste, ora analisado -, sendo conectado à realização de delito e ainda conectado, em ação socioeducativa, à prática de ato infracional análogo a crime não evidencia a mesma conduta social de alguém que nunca assim o foi
”,
e que,
“em sendo o recorrido absolvido nos dois processos criminais e na ação Socioeducativa, com certeza, não há outra conclusão a se chegar senão a de que ou ele está se envolvendo em situações cuja conduta, a princípio, se apresenta, no mínimo, suspeita de valoração negativa, inclusive criminal; ou está se envolvendo com pessoas cujas posturas também assim o são, de modo a determinar a instauração, ab initio equivocada de duas ações penais e uma ação Socioeducativa contra si
”.

XVI
-
Ocorre que, “
conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social”
(STJ, HC n. 623.117/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021). A propósito,
“o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos antecedentes e da conduta social, tendo em vista ações penais em curso e a prática de atos infracionais, evidencia, in casu, violação ao art. 59 do Código Penal”
, pois “
prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
”, como “
inteligência do enunciado sumular n.º 444/STJ: ‘é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base
’” (STJ, HC n. 446.601/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Julgado em 5/6/2018, DJe de 8/6/2018). Logo, em conformidade com os precedentes retromencionados do STJ, rejeita-se o pedido recursal do
Parquet
de desvaloração do vetor conduta social.

XVII
-
O
Parquet
requereu também a desvaloração do vetor das circunstâncias do crime, “
pois ele foi preso em flagrante realizando o crime de tráfico de drogas e o crime previsto na Lei de Armas e, na ocasião, encontrava-se foragido do Sistema Prisional da Capital com mandado de prisão expedido contra si, sendo que, nas investigações buscando localizá-lo, os Servidores do Estado receberam a informação de que ele costumava transitar armado no bairro em que foi preso e, certamente, estes dois contextos foram determinantes para que revistassem o imóvel que o encontraram
”.
Nos termos da jurisprudência d
o STJ, “
o fato de o réu se encontrar foragido de estabelecimento prisional no momento da prática do crime autoriza a avaliação negativa da conduta social, uma vez que tal circunstância reflete seu comportamento reprovável em sociedade”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 896.294/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, Julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024).
“(...) não há ilegalidade na fundamentação da exasperação da pena-base, porquanto demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, pois o paciente praticou o presente crime enquanto estava foragido, em razão de descumprimento das condições da prisão domiciliar anteriormente imposta, em um processo também relativo a tráfico de entorpecentes”
(STJ, AgRg no HC n. 809.936/MS, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, Julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). “
A prática do delito enquanto foragido e ‘em pleno cumprimento de pena privativa de liberdade por outro crime’ denota maior desvalor da conduta do agravante e configura motivação válida para exasperar a pena-base
” (STJ, AgRg no HC n. 752.992/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

XVIII
-
Portanto,
“consoante entendimento consolidado na jurisprudência
” do “
Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.237.582/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Julgado em 14/2/2023), de sorte que,
in casu,
faz-se imperioso dar parcial provimento ao recurso do
Parquet,
para desvalorar o vetor judicial das circunstâncias do crime, exasperando, assim, a pena-base do Acusado
em um sexto, e fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão.

XIX
-
N
a segunda etapa da dosimetria, o Réu faz jus à incidência da atenuante
da
confissão,
com a consequente redução da pena intermediária para o mínimo legal previsto em abstrato, uma vez que as atenuantes não possuem o condão de reduzir a sanção para aquém do piso estabelecido em abstrato pelo legislador (Súmula de n.º 231 do STJ).
N
a
terceira etapa,
conforme já explanado, não há causa de diminuição, e
não
incide causa de aumento,
de sorte que a pena final infligida ao Acusado é de cinco anos de reclusão,

no
regime inicial de cumprimento semiaberto, de acordo com as previsões contidas nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal,
já que a sanção corporal imposta é superior a quatro anos e, além disto, houve valoração negativa da circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime.

Em relação à
reprimenda
de multa, esta dev
e
seguir o método trifásico, sendo exasperada, na
primeir
a fase
,
em um sexto, e retornando, na segunda etapa, ao mínimo legal. Na terceira fase, sem alteração, quedando-se em 50
0
(quinhentos)
dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Diante da quantidade de pena imposta, superior a quatro anos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por ter havido circunstância judicial negativada, a detração não implicará alteração no regime inicial de cumprimento de pena, e, portanto, tal cálculo deve ser realizado pelo Juízo da Execução.

XX
-
Embora o Juízo de piso tenha negado ao Acusado o direito de recorrer em liberdade, contra isto não se insurgiu a Defesa em suas razões recursais.
Nesta esteira, cumpre ressaltar que, de acordo com o posicionamento albergado pelo STJ, “
Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, desde que haja a devida adequação da custódia com o regime fixado
” (STJ, AgRg no HC: 580405 DF 2020/0110397-5, Quinta Turma, Relator: Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data de Publicação: DJe 15/10/2020).

Assim, perfilhando-se ao entendimento da Corte Cidadã, cumpre determinar, de ofício, que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto.

X
XI
-
No que se refere ao pedido de
“
condenação do Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme tabela atualizada da OAB/BA”,
denota-se que assiste razão à Defesa. Diante da greve dos Defensores Públicos, o Juízo primevo nomeou “
o advogado André Luis do Nascimento Lopes, OAB/BA 34.498 como Defensor Dativo neste feito
”, o qual exerceu desde o dia 29/5/24 a Defesa do Réu, participando da audiência de instrução, apresentando alegações finais e interpondo o presente Recurso de Apelação. Logo, o advogado André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498) faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais devem ser suportados pelo Estado da Bahia. Em
precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça,
consignou-se
que “
compete ao Estado arcar com os honorários devidos a defensor dativo em processo penal na hipótese em que se verificar a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública
”, pois “
o próprio Estado é o autor da ação penal, sendo responsável por efetuar o pagamento dos honorários de defensor dativo
”, “
não havendo que se falar, portanto, em nulidade
”
(TJBA, AI: 80266956820228050000
Terceira Câmara Cível, Relatora:
Des
ª
.
JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS
, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2022).

XXII
-
Comungando desta esteira de intelecção, “
a jurisprudência desta casa é pacífica no sentido de que é despicienda a participação da Fazenda pública no processo em que houve nomeação do advogado dativo e arbitramento de honorários em seu favor, uma vez que a defesa do Estado pode ser apresentada no contexto da ação que venha a ser ajuizada para cobrar ou executar a quantia
” (TJBA, APL: 80004521520208050079, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Publicação: 02/02/2021).
Atualmente, o valor de referência, na tabela da OAB/BA, para a “
d
efesa em procedimentos especiais (desde a denúncia até a publicação da sentença)
” é de R$ 35.354,62 (trinta e cinco mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e dois centavos), e para a “
i
nterposição de apelação”
é de R$ 17.677,31 (dezessete mil, seiscentos e setenta e sete reais e trinta e um centavos).
Assim, l
evando em consideração que
o advogado dativo patrocinou, de forma diligente, a Defesa do Acusado, obtendo, inclusive, parcial provimento ao recurso de Apelação defensivo, o valor dos honorários devem ser arbitrados em R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos), tendo como parâmetro a tabela da OAB e os serviços efetivamente prestados pelo causídico, num juízo de razoabilidade e proporcionalidade.

XXIII
–
RECURSO
interposto
pel
o órgão ministerial

CONHEC
IDO

e

PROVI
DO EM PARTE,
para desvalorar o vetor judicial atinente às circunstâncias do crime;

Apelação defensiva
CONHEC
IDA

e
PARCIALMENTE
PROVI
DA
,
a fim de
(i)

reconhec
er
a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença,
no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente
anulação parcial da Sentença,
apenas em relação a tal crime,

a fim de que
a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP;
(ii)

red
uzir
a sanção
final
infligida
para
5
(
cinco
) anos de reclusão, mais o pagamento de 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo
legal,
mantido
o
regime
inicial
semiaberto;
(iii)

condenar o ESTADO DA BAHIA
ao pagamento de honorários ao defensor dativo, Dr.
André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498)
, fixados no valor de
R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos);
DETERMINA
DO
, DE OFÍCIO
,
que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da
Apelação Criminal nº

8114275-02.2023.8.05.0001,
em que figuram, como Apelantes,
RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA,
e, como Apelados, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
e
RONALD WILLIAM BOA MORTE SANTOS,

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal Segunda Turma Julgadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos,
em

CONHECER

e
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL
ao recurso
interposto
pel
o órgão ministerial, para desvalorar o vetor judicial atinente às circunstâncias do crime;

CONHECER

e
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL
à Apelação defensiva, a fim de
(i)

reconhec
er
a violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença,
no ponto em que o Juízo primevo condenou o Acusado pela prática do delito previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, com a consequente
anulação parcial da Sentença,
apenas em relação a tal crime,

a fim de que
a marcha processual retorne ao ponto em que a instrução foi encerrada, para que se adote o regramento do art. 384 do CPP;
(ii)

red
uzir
a sanção
final
infligida
para
5
(
cinco
) anos de reclusão, mais o pagamento de 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo
legal,
mantido
o
regime
inicial
semiaberto;
(iii)

condenar o ESTADO DA BAHIA
ao pagamento de honorários ao defensor dativo, Dr.
André Luis do Nascimento Lopes (OAB/BA 34.498)
, fixados no valor de
R$ 53.031,93 (cinquenta e três mil, trinta e um reais e noventa e três centavos);
DETERMINAR, DE OFÍCIO
,
que a prisão cautelar do Acusado seja cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime inicial de cumprimento fixado, qual seja, o semiaberto
,
e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões da
Primeira Câmara Criminal
2ª
Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia, 10 de dezembro de 2024.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS06