Tribunal: TJBA
Processo: 0550101-44.2015.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão julgador: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0550101-44.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros Advogado(s): LEONARDO MENDES CRUZ APELADO: WILLIANNE FRANKLIN MACHADO DE SOUZA Advogado(s):ESTACIO MILTON NOGUEIRA REIS JUNIOR ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINARES DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA E DE PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE À COBRANÇA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ACOLHIDAS. MÉRITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DE OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). PRECEDENTES DO STJ. MORA CONFIGURADA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS IMEDIATA E SEM PARCELAMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO TEMA 970 DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR. INTELIGÊNCIA DO TEMA 938. COBRANÇA DE IPTU COTAS CONDOMINIAS ANTERIOR À IMISSÃO DE POSSE. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO POR CERCA DE 19 (DEZENOVE) MESES. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. 1. PRELIMINARES: 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA ACOLHIDA. Em petição inicial, a autora pediu o ressarcimento dos lucros cessantes, referentes ao valor dos alugueis, contando-se de maio de 2012, até a data do efetivo distrato. Contudo, o julgador, ao proferir a sentença, entendeu que o pagamento dos alugueis – lucros cessantes – deveria ser ressarcido até a data da concessão da medida liminar. Portanto, a sentença padece de nulidade por julgamento extra petita, para que conste que a devolução dos valores a título de lucros cessantes seja verificada até a data de realização do distrato, em 26/05/2014. 1.2. PRELIMINAR DE PREJUDICAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE À COBRANÇA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ACOLHIDA. O item I da tese firmada no julgamento do Tema 938 do STJ explicita que “(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP). Colhe-se dos autos que o pagamento da comissão de corretagem ocorreu em 01/07/2011, quando firmado o contrato. Logo, a prescrição se perfectibilizou em 01/07/2014, restando prescrito o pedido para ressarcimento deste valor, pois a ação foi ajuizada em 25/08/2015. 2. MÉRITO: 2.1. Consta dos autos que a Apelado adquiriu um imóvel no Empreendimento Manhattan Square, com data de entrega prevista para abril de 2012, nos termos da letra F do quadro resumo, ID 14471601, sendo admitida a cláusula de tolerância, item 3.2, ID 14471609. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pelas rés, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação. O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial. Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses: “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". 2.2. De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes, “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes", como bem observou o julgador. No caso, o lucro cessante deve ser fixado em 0,5% do valor do imóvel, que devem ser computados desde 01/11/2012, quando vencida a cláusula de tolerância, atualizada monetariamente com base no IPCA ou no INCC se mais benéfico à apelada/consumidora, até a data da rescisão contratual em 26/05/24. 2.3. Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial da autora, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que a recorrida preferiu rescindir o contrato após cerca de 19 (dezenove) meses de atraso de entrega além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado. Quanto ao valor indenizatório, a quantia R$ 30.000,00 (trinta mil reais) deve ser reduzida para o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) que se revela apta ao ressarcimento do dano, sem causar injusto prejuízo ou enriquecimento ilícito. 2.4. O decidiu o STJ sobre a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Tema 938, item II: “(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP) (ii, parte final).”. Todavia, a análise deste tópico encontra-se prejudicada, tendo em vista que foi acolhida a prescrição trienal, não havendo que se falar em devolução de tais valores. 2.5. O pagamento do IPTU e taxas condominiais no período da mora da entrega do bem é de responsabilidade das apelantes, isto porque, a apelada não havia sido imitida na posse do bem. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES ACOLHIDAS. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0550101-44.2015.8.05.0001, de Salvador, em que são apelantes, OAS EMPREENDIMENTOS LTDA e MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e, apelada, WILLIANNE FRANKLIN MACHADO DE SOUZA. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer do recurso, acolher a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita decotando o que extrapolou do pedido, acolher a preliminar de prejudicial de mérito prescrição trienal para o pedido devolução do valor referente à comissão de corretagem e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Francisco de Oliveira Bispo Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0550101-44.2015.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros

Advogado(s)
:
LEONARDO MENDES CRUZ

APELADO: WILLIANNE FRANKLIN MACHADO DE SOUZA

Advogado(s)
:
ESTACIO MILTON NOGUEIRA REIS JUNIOR

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINARES DE NULIDADE POR JULGAMENTO
EXTRA PETITA
E DE PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL
PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE À COBRANÇA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM
ACOLHIDAS. MÉRITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DE OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). PRECEDENTES DO STJ. MORA CONFIGURADA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS IMEDIATA E SEM PARCELAMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO TEMA 970 DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR. INTELIGÊNCIA DO TEMA 938. COBRANÇA DE IPTU COTAS CONDOMINIAS ANTERIOR À IMISSÃO DE POSSE. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO POR CERCA DE 19 (DEZENOVE) MESES. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE.

1. PRELIMINARES:

1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE POR JULGAMENTO
EXTRA PETITA
ACOLHIDA.

Em petição inicial, a autora pediu o ressarcimento dos lucros cessantes, referentes ao valor dos alugueis, contando-se de maio de 2012, até a data do efetivo distrato.
Contudo, o julgador, ao proferir a sentença, entendeu que o pagamento dos alugueis – lucros cessantes – deveria ser ressarcido até
a data da concessão da medida liminar. Portanto, a sentença padece de nulidade por julgamento
extra petita,
para que conste que a devolução dos valores a título de lucros cessantes seja verificada até a data de realização do distrato, em 26/05/2014.

1.2. PRELIMINAR DE PREJUDICAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE À COBRANÇA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ACOLHIDA.
O item I da tese firmada no julgamento do Tema 938 do STJ explicita que “
(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP). Colhe-se dos autos que o pagamento da comissão de corretagem ocorreu em 01/07/2011, quando firmado o contrato. Logo, a prescrição se perfectibilizou em 01/07/2014, restando prescrito o pedido para ressarcimento deste valor, pois a ação foi ajuizada em 25/08/2015.

2. MÉRITO:

2.1.
Consta dos autos que a
Apelado adquiriu um imóvel no Empreendimento Manhattan Square, com data de entrega prevista para abril de 2012, nos termos da letra F do quadro resumo, ID 14471601, sendo admitida a cláusula de tolerância, item 3.2, ID 14471609. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pelas rés, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação.

O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses:
“1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor"
.

2.2.
De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes,
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes",
como bem observou o julgador.
No caso, o lucro cessante deve ser fixado em 0,5% do valor do imóvel,
que devem ser computados desde 01/11/2012, quando vencida a cláusula de tolerância, atualizada monetariamente com base no IPCA ou no INCC se mais benéfico à apelada/consumidora, até a data da rescisão contratual em 26/05/24.

2.3.
Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial da autora, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que a recorrida preferiu rescindir o contrato após cerca de 19 (dezenove) meses de atraso de entrega além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado.
Quanto ao valor indenizatório, a quantia R$ 30.000,00 (trinta mil reais) deve ser reduzida para o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) que se revela apta ao ressarcimento do dano, sem causar injusto prejuízo ou enriquecimento ilícito.

2.4.
O
decidiu o STJ sobre a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Tema 938, item II: “
(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP) (ii, parte final)
.”.

Todavia, a análise deste tópico encontra-se prejudicada, tendo em vista que foi acolhida a prescrição trienal, não havendo que se falar em devolução de tais valores.

2.5.
O pagamento do IPTU e taxas condominiais no período da mora da entrega do bem é de responsabilidade das apelantes, isto porque, a apelada não havia sido imitida na posse do bem.

RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES ACOLHIDAS. APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº
0550101-44.2015.8.05.0001
, de Salvador, em que são apelantes,
OAS EMPREENDIMENTOS LTDA e MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA
e, apelada,

WILLIANNE FRANKLIN MACHADO DE SOUZA
.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer do recurso, acolher a preliminar de nulidade da sentença por julgamento
extra petita
decotando o que extrapolou do pedido, acolher a preliminar de prejudicial de mérito prescrição trienal para o pedido devolução do valor referente à comissão de corretagem e, no mérito,
DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de de 2024.

Presidente

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator

Procurador(a) de Justiça