Tribunal: TJBA
Processo: 8013333-50.2022.8.05.0274
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8013333-50.2022.8.05.0274 – Comarca de Vitória da Conquista/BA Apelante/Apelado: Anderson Silva Mascarenhas Advogada: Dra. Emilly Caroline Alves de Almeida (OAB/BA: 72.469) Advogada: Dra. Vitória Oliveira de Souza (OAB/BA: 71.565) Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Caio Graco Neves de Sá Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA Procuradora de Justiça: Dra. Maria Adélia Bonelli Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÕES CRIMINAIS SIMULTÂNEAS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DA DEFESA DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, “D”, CP) QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I, CP) PARA AMBOS OS DELITOS. PARCIAL ALBERGAMENTO. RÉU QUE CONFESSOU PARCIALMENTE A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM JUÍZO. DEMONSTRAÇÃO POR DOCUMENTOS HÁBEIS DE QUE O SENTENCIADO ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS AO TEMPO DO FATO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE, CONTUDO, DE APLICAR AS REFERIDAS ATENUANTES NA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. PENAS-BASE JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ. RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006, OBSTACULIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENAS DEFINITIVAS REDIMENSIONADAS, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, “B” DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS, EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA PRIVATIVA FINAL SER SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. EXEGESE DO ART. 44, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO. REQUERIMENTOS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS FORMULADOS PELA DEFESA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DEFENSIVO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EVENTUAL PARCELAMENTO DO PAGAMENTO QUE DEVE SER REQUERIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal. I - Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos por Anderson Silva Mascarenhas e pelo Ministério Público do Estado da Bahia, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA, que o condenou às penas de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II - Narra a exordial acusatória (ID. 54970224), in verbis, que “[...] no dia 05 de setembro de 2022, por volta das 01h40min, guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento tático nas imediações do bairro Panorama 2, quando foi informada por um transeunte não identificado que o acusado estava portando uma arma de fogo nas proximidades da Rua A, no mesmo bairro. Em diligência até o local, os policiais identificaram o acusado a partir das informações de descrição detalhada passadas pelo denunciante. O acusado ANDERSON, ao perceber a presença da viatura, tentou fugir do local e se desfazer de uma mochila que portava. Após alcançarem e abordarem ANDERSON, os policiais encontraram em sua cintura uma arma de fogo de tipo revólver, calibre .32, marca Taurus, numeração 409110, com 05 (cinco) munições, sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) percutidas, que ele portava sem autorização legal ou regulamentar para tanto. Em ato contínuo, a guarnição encontrou na mochila dispensada por ANDERSON o total de 06 (seis) invólucros contendo cocaína, que ele trazia consigo para posterior entrega a consumo de terceiros, 01 (um) caderno de anotações típica do controle do tráfico de entorpecentes, significativa quantidade de sacos plásticos utilizados para embalagem, 01 (uma) maquineta de cartão, para facilitar a venda do entorpecente, 01 (uma) balança de precisão e R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais) proveniente do tráfico ilícito daquela noite. Tudo segue conforme auto de exibição de apreensão de fls. 29 do IP. Na oportunidade, o acusado relatou aos policiais que estava traficando a mando de pessoa identificada como GUTIERRE BARBOSA GOMES, que também seria o dono da arma de fogo apreendida. Consoante Laudo Nº 2022 10 PC 03927-01, trata-se de 152,77 g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de substância entorpecente distribuída em 06 (seis) pedras com resultado positivo para COCAÍNA. [...]”. III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 54970422), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 56667037), a absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime capitulado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo, sob a alegativa de que os depoimentos dos policiais não podem subsidiar um édito condenatório, pois eivados de contradições. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento e a aplicação das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, “d, CP) quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como da atenuante da menoridade relativa para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Por fim, pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita; pela isenção do pagamento da pena de multa; bem assim das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica do Réu. IV - Também inconformado, o Ministério Público manejou Recurso de Apelação (ID. 54970423), pleiteando, em suas razões (ID. 54970425), o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que, além de ter sido condenado simultaneamente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, as circunstâncias em que se deram a prisão do Sentenciado, com a apreensão de cerca de 152,77g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína, uma arma de fogo com cinco munições, um caderno de anotações, uma máquina de cartão, uma balança de precisão, “demonstram sua dedicação à atividade criminosa, sendo um verdadeiro empecilho à aplicação dessa benesse”, além de ressaltar que a desconsideração da aludida causa de diminuição torna inviável a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. V - O pleito absolutório formulado pela Defesa não merece acolhimento. A materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, assim como do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 54970229, pág. 08); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 54970229, pág. 29); os Laudos Periciais de Constatação e Toxicológico Definitivo (ID. 54970229, págs. 34/35 e ID. 54970354, pág. 01), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 152,77g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de benzoilmetilecgonina (cocaína), substância de uso proscrito no Brasil; o Laudo Pericial da arma de fogo e das munições (ID. 54970354, págs. 03/05), atestando que o revólver estava apto para a realização de disparos; além dos depoimentos judiciais dos policiais militares Íris Fonseca Correia e Armênio de Sousa Bomfim (ID. 54970409 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Sentenciado, transcritos em sentença. VI - Apesar das razões ventiladas pela Defesa, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o relatado na esfera extrajudicial (ID. 54970229, págs. 10/11 e 13), no sentido de que estavam em patrulhamento no bairro Panorama 2, quando foram informados por um transeunte, que não quis se identificar, sobre um indivíduo que se encontrava armado no aludido local, pelo que os agentes estatais para lá se dirigiram, reconhecendo o indivíduo pelas características físicas e de vestimenta que lhes foram passadas. Ao perceber a aproximação da viatura, o Réu dispensou uma mochila no chão e tentou fugir correndo, sendo contido e abordado pelos policiais, oportunidade em que localizaram um revólver em sua cintura e, procedidas buscas na mochila, encontraram invólucros com cocaína, balança de precisão, máquina de cartão, dinheiro, acrescentando o TEN/PM Íris que também havia um caderno com anotações referentes ao tráfico, ao tempo em que o CB/PM Armênio relatou ter o Réu falado que trabalhava para Gutierrez, gerente do tráfico naquela região. VII - Destaque-se que eventuais discrepâncias porventura existentes entre os relatos prestados pelos policiais, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de infirmar a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas. Oportuno registrar, ainda, que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Ademais, não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo elementos que evidenciem a ocorrência de flagrante forjado ou rixa antecedente com o acusado, o qual não era conhecido pelos policiais de diligências anteriores. VIII - O Réu, ao ser ouvido na fase preliminar (ID. 54970229, pág. 14), fez uso do direito constitucional de permanecer silente, para somente se manifestar em Juízo, alegando apenas não ter passagem policial e ser usuário de cocaína. Já em sede instrutória (ID. 54970409 e PJe Mídias), relatou ter sido abordado dentro da sua residência, no seu quarto, bem como torturado pelos agentes estatais, os quais teriam colocado um saco plástico na sua cabeça, jogado água e apertado seu pescoço, sendo posteriormente levado para o mato, onde foi agredido com chutes, murro, spray de pimenta, afirmando que, do material apresentado pelos agentes públicos, estavam com o interrogado a droga, o caderno de anotações e a maquineta, objetos que recebeu juntos e guardou, em razão de estar passando por necessidade, além de asseverar que a arma não era sua e dela só teve conhecimento no DISEP. IX - Entretanto, a negativa do Sentenciado quanto à dinâmica dos fatos narrados na denúncia e a versão por ele veiculada não merecem guarida, sendo certo que o Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID. 54970354, pág. 02), elaborado no mesmo dia da prisão em flagrante, atestou a ausência de lesões corporais aparentes no acusado. Ademais, embora o pai do Réu, Sr. Alberto Carlos Mascarenhas Cordeiro, e a Sra. Cláudia Lopes da Silva, ouvidos em Juízo na qualidade de testemunhas do rol da defesa (ID. 54970409 e PJe Mídias), tenham tentado corroborar a versão narrada pelo acusado, o que se verifica, em verdade, é que seus relatos apresentaram importantes divergências em relação ao aduzido pelo Réu, não sendo hábeis a subsidiar o quanto por este alegado, especialmente diante da conclusão do laudo de lesões corporais. X - Nesse ponto, o Magistrado singular ponderou que “Três fatos narrados pelo réu chamaram atenção. O primeiro é a narrativa de que os policiais colocaram um saco em sua cabeça, depois um pano e jogaram água. Caso quisessem torturar o réu por meio de afogamento, não teriam primeiro colocado um saco na cabeça do réu, porquanto, não atingiriam o resultado afogamento. Por outro lado, o sufocamento por meio do uso de saco plástico dispensa o uso de água. Teoricamente, essa afirmativa é contraditória. Outro fato é o réu ter relatado que usaram água para torturá-lo dentro de sua casa, porém, como se verá mais à frente, a testemunha Alberto Carlos Mascarenhas Cordeiro, pai do acusado, o qual narrou que o réu saiu de dentro do quarto com o rosto cheio de pólvora. O réu não mencionou que o torturam com uso de pólvora em seu rosto. De outra sorte, Alberto nada relatou sobre o réu estar molhado. [...] O terceiro fato que chamou atenção consiste em o réu ter dito que encontraram em sua casa a droga, a maquineta de cartão e um caderno de anotações, enquanto a testemunha Alberto Carlos Mascarenhas narrou que a única coisa que mostraram foi uma “bala” (projétil de arma de fogo). Veja-se divergência interessante entre as falas do réu e do seu pai, o Sr. Alberto. Enquanto o réu informou o encontro de droga, caderno e maquineta, e não mencionou projétil de arma de fogo, Alberto afirmou que a única coisa que foi mostrado foi este último. Naturalmente, os policiais, caso tivessem mostrado o projétil para o pai do réu, também teriam mostrado a droga, pelo menos, para justificarem a ação. Essas contradições são importantes e desqualificam as versões apresentadas pelo réu e seu pai. Na condição de pai, é compreensível que Alberto viesse em socorro ao seu filho trazendo aos autos versão mais favorável a ele. Outra circunstância merecedora de atenção está no fato de o réu ter dito que foi submetido a uso de spray de pimenta e espancamento, mas o laudo pericial ID 332414789, fls. 2. indicou ausência de lesões. [...] A testemunha Cláudia Lopes da Silva em parte corroborou a versão do réu e informou que o viu em casa entre 08 horas e 10 horas e quinze minutos da noite [...] Entretanto, segundo os autos a prisão do réu se deu por volta das 1 hora e 40 minutos, já na madrugada, horário bastante diverso do noticiado pela testemunha Cláudia”. XI - Desse modo, conquanto a Defesa tenha aventado contradições nos depoimentos dos policias, o que de fato se constata, como já dito, é que ambos os agentes estatais apresentaram relatos uníssonos quanto aos fundados motivos que ensejaram a abordagem do Réu, como também em relação aos objetos com ele encontrados (arma de fogo, droga, etc.), evidenciando a prova colhida que a captura do acusado e a apreensão dos materiais ilícitos ocorreram em via pública, tendo o TEN/PM Íris esclarecido em contraditório judicial que o Sentenciado foi localizado em uma praça. Saliente-se, ademais, não consubstanciar contradição o fato de um policial narrar certo aspecto da diligência que o outro agente público informa não saber ou não se recordar. XII - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. XIII - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. In casu, embora a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, a forma em que estava fracionada e acondicionada, a saber, 152,77g de cocaína, distribuída em seis pedras acondicionadas em seis invólucros; o fato de também ter sido apreendida uma balança de precisão, uma maquineta de cartão, dinheiro sem a comprovação da origem e um caderno de anotações; além da informações prestada pelo CB/PM Armênio no sentido de o Réu ter dito, ao ser abordado, que trabalhava para pessoa conhecida como o gerente do tráfico naquela região, não deixam dúvidas da destinação comercial dos psicotrópicos. XIV - Da mesma maneira, restou demonstrado que o Sentenciado portava, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, arma de fogo de uso permitido, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série 409110, além de 05 (cinco) cartuchos de mesmo calibre, sendo três intactos e dois percutidos. Por conseguinte, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Réu pelos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio in dubio pro reo. XV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz a quo, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, reputando como favoráveis todos os vetores, fixou as penas-base de ambos os delitos no patamar mínimo previsto em lei, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, para o delito de tráfico de drogas, bem como 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. XVI - Já na segunda fase, o Magistrado de origem apontou a ausência de atenuantes ou agravantes para ambos os delitos. Nesse aspecto, pugna a Defesa pelo reconhecimento e aplicação das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea em relação ao delito de tráfico de drogas, como também da atenuante da menoridade relativa quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, pleito que merece parcial acolhimento. De fato, malgrado tenha o Réu apresentado versão dos fatos diversa da narrada na exordial acusatória, verifica-se que, ao ser interrogado em Juízo, afirmou que “do material [apreendido] é do interrogado a droga, o caderno de anotação e a maquineta; veio tudo junto; entregaram tudo junto e pediram para guardar”, relato que configura a confissão parcial sobre a prática do delito de tráfico de drogas e, inclusive, foi transcrito em sentença. XVII - A respeito do tema, alterando a interpretação da Súmula 545, a Corte Superior de Justiça passou a adotar a compreensão de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). Portanto, mister reconhecer que o Sentenciado faz jus à atenuante da confissão espontânea em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. XVIII - No que concerne à pretensão de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quanto a ambos os crimes, apesar de o Parquet ter aduzido em sede de contrarrazões que tal não deve ser albergada por ausência de demonstração da idade do acusado por meio de documento hábil, oficial, o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a idade pode ser comprovada por documentos nos quais haja a data de nascimento com a indicação do número do documento de identidade, do CPF, ou por outro registro formal, como a certidão de nascimento (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020). XIX - In casu, verifica-se que no Boletim de Ocorrência consta a data de nascimento do Réu como sendo 07/09/2002, havendo ainda no referido documento a indicação do número do RG, qual seja, 1565801601, e do CPF do acusado, a saber, 090.221.195-13 (ID. 54970229, pág. 03), informações essas que também constam no interrogatório extrajudicial (ID. 54970229, pág. 14), nos demais documentos alusivos ao inquérito que consignam a qualificação do Réu, apontando a Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia como órgão expedidor do RG, além de constarem nos Dados de Cadastro Civil da Secretaria de Segurança Pública (ID. 54970229, pág. 16), tratando-se, portanto, de documentos hábeis para comprovar a idade do Sentenciado. Ademais, em consulta ao site da Receita Federal do Brasil pelo CPF e data de nascimento (07/09/2002), é possível verificar a situação cadastral do Réu. XX - Logo, inexistindo dúvidas de que Anderson Silva Mascarenhas, nascido em 07/09/2002, era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do fato (05/09/2022), mister reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal para ambos os delitos a que fora condenado. Nada obstante, considerando que as reprimendas de ambos os crimes foram fixadas, na primeira fase, no patamar mínimo legalmente previsto, deixa-se de aplicar as referidas atenuantes em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, jurisprudência que foi reafirmada em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 597.270/RS, sendo, portanto, de observância obrigatória pelos Tribunais de Justiça. Destarte, ficam mantidas como provisórias, para ambos os crimes, as penas estabelecidas na etapa antecedente. XXI - Avançando à terceira fase, quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, ausentes causas de aumento ou diminuição, cumpre ratificar as reprimendas alcançadas na origem, a saber, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, pontuando não haver majorantes, o Sentenciante aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), ao argumento de que “[o] acusado faz jus à causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 porquanto primário e não há nos autos elementos indicativos de que integra organização criminosa ou se dedique à prática delitiva”. XXII - A respeito, pugna o Ministério Público pelo afastamento do aludido redutor, argumentando que as circunstâncias do flagrante e a apreensão de arma de fogo com munições denotam que o Sentenciado, embora primário, se dedica a atividades criminosas, pedido que merece acolhimento. Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Tal dispositivo tem como destinatário apenas pequenos e eventuais traficantes e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. XXIII - Nesse diapasão, conquanto o Réu seja primário, as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante, com apreensão de 152,77g de cocaína distribuída em seis invólucros – droga de alta nocividade para a saúde humana -; sacos plásticos para embalagem; uma balança de precisão digital; uma maquineta de cartão; um caderno com anotações de nomes e valores - apetrechos sabidamente destinados à mercancia -; montante em dinheiro (R$ 147,00) sem comprovação da origem; além de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série 409110, com 05 (cinco) munições de mesmo calibre, sendo três intactas e duas percutidas, evidenciam, de maneira inconteste, que o Sentenciado não se trata de traficante eventual, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado, por dedicar-se a atividades criminosas. XXIV - Impende pontuar que a Corte Superior de Justiça já manifestou entendimento pela não aplicação do redutor do tráfico privilegiado diante da quantidade de droga apreendida e das circunstâncias do delito (apreensão, entre outros, de armas, munições, balanças de precisão, valores em espécie, cadernos de anotações), ponderando que tais fatores indicavam a dedicação do acusado a atividades criminosas. Ademais, conforme compreensão externada pela Corte da Cidadania (AgRg no HC n. 762.571/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023), a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas (como, por exemplo, posse ou porte ilegal de arma de fogo e munições), pode justificar, no contexto da prática delitiva, o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por indicar a dedicação a atividades criminosas, como se deu no presente caso. Portanto, afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e não havendo outras causas de diminuição ou aumento na terceira etapa, restam as penas do crime de tráfico de drogas retificadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. XXV - Diante do concurso material de crimes, ficam as reprimendas definitivas redimensionadas para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Estatuto Repressivo, cabendo ao Juízo da Execução proceder à eventual detração, uma vez que o tempo de prisão provisória (de 05/09/2022 a 20/03/2023) não repercute na fixação do regime. Ademais, como bem pontuado pelo Parquet em suas razões recursais, afigura-se inviável a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos operada na origem, em razão do quantum de reprimenda final aplicado nesta oportunidade, que ultrapassa os 04 (quatro) anos previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal, pelo que resta, de logo, afastada a aludida benesse. XXVI - No que tange aos pedidos defensivos de concessão do benefício da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais (obrigação essa que constitui efeito próprio da sentença penal condenatória, a teor do art. 804 do Código de Processo Penal), tais pretensões deverão ser formuladas junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. XXVII - Finalmente, acerca do pedido de isenção da pena de multa imposta, incabível o acolhimento do pleito defensivo. De acordo com o entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado. Observe-se que, no presente caso, a pena de multa definitiva foi aplicada adequadamente, de forma simétrica e proporcional à pena privativa de liberdade imposta ao Réu, sendo que eventual pedido de parcelamento do pagamento deve ser feito perante o Juízo da Execução Penal. XXVIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento parcial e improvimento do Apelo da Defesa; e pelo conhecimento e provimento do Apelo Ministerial. XXIX – APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8013333-50.2022.8.05.0274, provenientes da Comarca de Vitória da Conquista/BA, em que figuram, como Apelantes/Apelados, Anderson Silva Mascarenhas e o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas; e DAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8013333-50.2022.8.05.0274 – Comarca de Vitória da Conquista/BA

Apelante/Apelado: Anderson Silva Mascarenhas

Advogada: Dra. Emilly Caroline Alves de Almeida (OAB/BA: 72.469)

Advogada: Dra. Vitória Oliveira de Souza (OAB/BA: 71.565)

Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Caio Graco Neves de Sá

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Adélia Bonelli

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÕES CRIMINAIS SIMULTÂNEAS.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
COMPROVADAS
DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO

PROBATÓRIO. PEDIDO DA DEFESA DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, “D”, CP) QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I, CP) PARA AMBOS OS DELITOS. PARCIAL ALBERGAMENTO. RÉU QUE CONFESSOU PARCIALMENTE A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM JUÍZO.
DEMONSTRAÇÃO POR DOCUMENTOS HÁBEIS DE QUE O SENTENCIADO ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS AO TEMPO DO FATO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
INVIABILIDADE, CONTUDO, DE APLICAR AS REFERIDAS ATENUANTES NA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. PENAS-BASE JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ. RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA
LEI N.º 11.343/2006, OBSTACULIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENAS DEFINITIVAS REDIMENSIONADAS, COM A CONSEQUENTE
MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, “B” DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS, EM RAZÃO DO
QUANTUM
DE PENA PRIVATIVA FINAL SER SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. EXEGESE DO ART. 44, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO.
REQUERIMENTOS
DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS FORMULADOS PELA DEFESA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DEFENSIVO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EVENTUAL
PARCELAMENTO DO PAGAMENTO
QUE DEVE SER REQUERIDO AO
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal.

I - Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos por Anderson Silva Mascarenhas e pelo Ministério Público do Estado da Bahia, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA, que o condenou às penas de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 54970224),
in verbis
, que
“[...]
no dia 05 de setembro de 2022, por volta das 01h40min, guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento tático nas imediações do bairro Panorama 2, quando foi informada por um transeunte não identificado que o acusado estava portando uma arma de fogo nas proximidades da Rua A, no mesmo bairro. Em diligência até o local, os policiais identificaram o acusado a partir das informações de descrição detalhada passadas pelo denunciante. O acusado ANDERSON, ao perceber a presença da viatura, tentou fugir do local e se desfazer de uma mochila que portava. Após alcançarem e abordarem ANDERSON, os policiais encontraram em sua cintura uma arma de fogo de tipo revólver, calibre .32, marca Taurus, numeração 409110, com 05 (cinco) munições, sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) percutidas, que ele portava sem autorização legal ou regulamentar para tanto. Em ato contínuo, a guarnição encontrou na mochila dispensada por ANDERSON o total de 06 (seis) invólucros contendo cocaína, que ele trazia consigo para posterior entrega a consumo de terceiros, 01 (um) caderno de anotações típica do controle do tráfico de entorpecentes, significativa quantidade de sacos plásticos utilizados para embalagem, 01 (uma) maquineta de cartão, para facilitar a venda do entorpecente, 01 (uma) balança de precisão e R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais) proveniente do tráfico ilícito daquela noite. Tudo segue conforme auto de exibição de apreensão de fls. 29 do IP. Na oportunidade, o acusado relatou aos policiais que estava traficando a mando de pessoa identificada como GUTIERRE BARBOSA GOMES, que também seria o dono da arma de fogo apreendida. Consoante Laudo Nº 2022 10 PC 03927-01, trata-se de 152,77 g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de substância entorpecente distribuída em 06 (seis) pedras com resultado positivo para COCAÍNA. [...]”.

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 54970422), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 56667037), a absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime capitulado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo,
sob a alegativa de que os depoimentos dos policiais não podem subsidiar um édito condenatório, pois eivados de contradições. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento e a aplicação das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, “d, CP) quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como da atenuante da menoridade relativa para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Por fim, pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita; pela isenção do pagamento da pena de multa; bem assim das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica do Réu.

IV - Também inconformado, o Ministério Público manejou Recurso de Apelação (ID. 54970423), pleiteando, em suas razões (ID. 54970425), o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que, além de ter sido condenado simultaneamente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, as circunstâncias em que se deram a prisão do Sentenciado, com a apreensão de cerca de 152,77g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína, uma arma de fogo com cinco munições, um caderno de anotações, uma máquina de cartão, uma balança de precisão, “demonstram sua dedicação à atividade criminosa, sendo um verdadeiro empecilho à aplicação dessa benesse”, além de ressaltar que a desconsideração da aludida causa de diminuição torna inviável a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

V - O pleito absolutório formulado pela Defesa não merece acolhimento. A materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, assim como do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 54970229, pág. 08); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 54970229, pág. 29); os Laudos Periciais de Constatação e Toxicológico Definitivo (ID. 54970229, págs. 34/35 e ID. 54970354, pág. 01), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 152,77g (cento e cinquenta e dois gramas e setenta e sete centigramas) de
benzoilmetilecgonina
(cocaína), substância de uso proscrito no Brasil; o Laudo Pericial da arma de fogo e das munições (ID. 54970354, págs. 03/05), atestando que o revólver estava apto para a realização de disparos; além dos depoimentos judiciais dos policiais militares Íris Fonseca Correia e Armênio de Sousa Bomfim (ID. 54970409 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Sentenciado, transcritos em sentença.

VI - Apesar das razões ventiladas pela Defesa, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o relatado na esfera extrajudicial (ID. 54970229, págs. 10/11 e 13), no sentido de que estavam em patrulhamento no bairro Panorama 2, quando foram informados por um transeunte, que não quis se identificar, sobre um indivíduo que se encontrava armado no aludido local, pelo que os agentes estatais para lá se dirigiram, reconhecendo o indivíduo pelas características físicas e de vestimenta que lhes foram passadas. Ao perceber a aproximação da viatura, o Réu dispensou uma mochila no chão e tentou fugir correndo, sendo contido e abordado pelos policiais, oportunidade em que localizaram um revólver em sua cintura e, procedidas buscas na mochila, encontraram invólucros com cocaína, balança de precisão, máquina de cartão, dinheiro, acrescentando o TEN/PM Íris que também havia um caderno com anotações referentes ao tráfico, ao tempo em que o CB/PM Armênio relatou ter o Réu falado que trabalhava para Gutierrez, gerente do tráfico naquela região.

VII - Destaque-se que eventuais discrepâncias porventura existentes entre os relatos prestados pelos policiais, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de infirmar a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas. Oportuno registrar, ainda, que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Ademais, não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo elementos que evidenciem a ocorrência de flagrante forjado ou rixa antecedente com o acusado, o qual não era conhecido pelos policiais de diligências anteriores.

VIII - O Réu, ao ser ouvido na fase preliminar (ID. 54970229, pág. 14), fez uso do direito constitucional de permanecer silente, para somente se manifestar em Juízo, alegando apenas não ter passagem policial e ser usuário de cocaína. Já em sede instrutória (ID. 54970409 e PJe Mídias), relatou ter sido abordado dentro da sua residência, no seu quarto, bem como torturado pelos agentes estatais, os quais teriam colocado um saco plástico na sua cabeça, jogado água e apertado seu pescoço, sendo posteriormente levado para o mato, onde foi agredido com chutes, murro, spray de pimenta, afirmando que, do material apresentado pelos agentes públicos, estavam com o interrogado a droga, o caderno de anotações e a maquineta, objetos que recebeu juntos e guardou, em razão de estar passando por necessidade, além de asseverar que a arma não era sua e dela só teve conhecimento no DISEP.

IX - Entretanto, a negativa do Sentenciado quanto à dinâmica dos fatos narrados na denúncia e a versão por ele veiculada não merecem guarida, sendo certo que o Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID. 54970354, pág. 02), elaborado no mesmo dia da prisão em flagrante, atestou a ausência de lesões corporais aparentes no acusado. Ademais, embora o pai do Réu, Sr. Alberto Carlos Mascarenhas Cordeiro, e a Sra. Cláudia Lopes da Silva, ouvidos em Juízo na qualidade de testemunhas do rol da defesa (ID. 54970409 e PJe Mídias), tenham tentado corroborar a versão narrada pelo acusado, o que se verifica, em verdade, é que seus relatos apresentaram importantes divergências em relação ao aduzido pelo Réu, não sendo hábeis a subsidiar o quanto por este alegado, especialmente diante da conclusão do laudo de lesões corporais.

X - Nesse ponto, o Magistrado singular ponderou que “Três fatos narrados pelo réu chamaram atenção. O primeiro é a narrativa de que os policiais colocaram um saco em sua cabeça, depois um pano e jogaram água. Caso quisessem torturar o réu por meio de afogamento, não teriam primeiro colocado um saco na cabeça do réu, porquanto, não atingiriam o resultado afogamento. Por outro lado, o sufocamento por meio do uso de saco plástico dispensa o uso de água. Teoricamente, essa afirmativa é contraditória. Outro fato é o réu ter relatado que usaram água para torturá-lo dentro de sua casa, porém, como se verá mais à frente, a testemunha Alberto Carlos Mascarenhas Cordeiro, pai do acusado, o qual narrou que o réu saiu de dentro do quarto com o rosto cheio de pólvora. O réu não mencionou que o torturam com uso de pólvora em seu rosto. De outra sorte, Alberto nada relatou sobre o réu estar molhado. [...] O terceiro fato que chamou atenção consiste em o réu ter dito que encontraram em sua casa a droga, a maquineta de cartão e um caderno de anotações, enquanto a testemunha Alberto Carlos Mascarenhas narrou que a única coisa que mostraram foi uma “bala” (projétil de arma de fogo). Veja-se divergência interessante entre as falas do réu e do seu pai, o Sr. Alberto. Enquanto o réu informou o encontro de droga, caderno e maquineta, e não mencionou projétil de arma de fogo, Alberto afirmou que a única coisa que foi mostrado foi este último. Naturalmente, os policiais, caso tivessem mostrado o projétil para o pai do réu, também teriam mostrado a droga, pelo menos, para justificarem a ação. Essas contradições são importantes e desqualificam as versões apresentadas pelo réu e seu pai. Na condição de pai, é compreensível que Alberto viesse em socorro ao seu filho trazendo aos autos versão mais favorável a ele. Outra circunstância merecedora de atenção está no fato de o réu ter dito que foi submetido a uso de spray de pimenta e espancamento, mas o laudo pericial ID 332414789, fls. 2. indicou ausência de lesões. [...] A testemunha Cláudia Lopes da Silva em parte corroborou a versão do réu e informou que o viu em casa entre 08 horas e 10 horas e quinze minutos da noite [...] Entretanto, segundo os autos a prisão do réu se deu por volta das 1 hora e 40 minutos, já na madrugada, horário bastante diverso do noticiado pela testemunha Cláudia”.

XI - Desse modo, conquanto a Defesa tenha aventado contradições nos depoimentos dos policias, o que de fato se constata, como já dito, é que ambos os agentes estatais apresentaram relatos uníssonos quanto aos fundados motivos que ensejaram a abordagem do Réu, como também em relação aos objetos com ele encontrados (arma de fogo, droga, etc.), evidenciando a prova colhida que a captura do acusado e a apreensão dos materiais ilícitos ocorreram em via pública, tendo o TEN/PM Íris esclarecido em contraditório judicial que o Sentenciado foi localizado em uma praça. Saliente-se, ademais, não consubstanciar contradição o fato de um policial narrar certo aspecto da diligência que o outro agente público informa não saber ou não se recordar.

XII - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

XIII - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
In casu
, embora a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, a forma em que estava fracionada e acondicionada, a saber, 152,77g de cocaína, distribuída em seis pedras acondicionadas em seis invólucros; o fato de também ter sido apreendida uma balança de precisão, uma maquineta de cartão, dinheiro sem a comprovação da origem e um caderno de anotações; além da informações prestada pelo CB/PM Armênio no sentido de o Réu ter dito, ao ser abordado, que trabalhava para pessoa conhecida como o gerente do tráfico naquela região, não deixam dúvidas da destinação comercial dos psicotrópicos.

XIV - Da mesma maneira, restou demonstrado que o Sentenciado portava, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, arma de fogo de uso permitido, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série 409110, além de 05 (cinco) cartuchos de mesmo calibre, sendo três intactos e dois percutidos. Por conseguinte, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Réu pelos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio
in dubio pro reo
.

XV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz
a quo,
à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, reputando como favoráveis todos os vetores, fixou as penas-base de ambos os delitos no patamar mínimo previsto em lei, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, para o delito de tráfico de drogas, bem como 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

XVI - Já na segunda fase, o Magistrado de origem apontou a ausência de atenuantes ou agravantes para ambos os delitos. Nesse aspecto, pugna a Defesa pelo reconhecimento e aplicação das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea em relação ao delito de tráfico de drogas, como também da atenuante da menoridade relativa quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, pleito que merece parcial acolhimento. De fato, malgrado tenha o Réu apresentado versão dos fatos diversa da narrada na exordial acusatória, verifica-se que, ao ser interrogado em Juízo, afirmou que “do material [apreendido] é do interrogado a droga, o caderno de anotação e a maquineta; veio tudo junto; entregaram tudo junto e pediram para guardar”, relato que configura a confissão parcial sobre a prática do delito de tráfico de drogas e, inclusive, foi transcrito em sentença.

XVII - A respeito do tema, alterando a interpretação da Súmula 545, a Corte Superior de Justiça passou a adotar a compreensão de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). Portanto, mister reconhecer que o Sentenciado faz jus à atenuante da confissão espontânea em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

XVIII - No que concerne à pretensão de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quanto a ambos os crimes, apesar de o
Parquet
ter aduzido em sede de contrarrazões que tal não deve ser albergada por ausência de demonstração da idade do acusado por meio de documento hábil, oficial, o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a idade pode ser comprovada por documentos nos quais haja a data de nascimento com a indicação do número do documento de identidade, do CPF, ou por outro registro formal, como a certidão de nascimento (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020).

XIX -
In casu
, verifica-se que no Boletim de Ocorrência consta a data de nascimento do Réu como sendo 07/09/2002, havendo ainda no referido documento a indicação do número do RG, qual seja, 1565801601, e do CPF do acusado, a saber, 090.221.195-13 (ID. 54970229, pág. 03), informações essas que também constam no interrogatório extrajudicial (ID. 54970229, pág. 14), nos demais documentos alusivos ao inquérito que consignam a qualificação do Réu, apontando a Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia como órgão expedidor do RG, além de constarem nos Dados de Cadastro Civil da Secretaria de Segurança Pública (ID. 54970229, pág. 16), tratando-se, portanto, de documentos hábeis para comprovar a idade do Sentenciado. Ademais, em consulta ao site da Receita Federal do Brasil pelo CPF e data de nascimento (07/09/2002), é possível verificar a situação cadastral do Réu.

XX - Logo, inexistindo dúvidas de que Anderson Silva Mascarenhas, nascido em 07/09/2002, era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do fato (05/09/2022), mister reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal para ambos os delitos a que fora condenado. Nada obstante, considerando que as reprimendas de ambos os crimes foram fixadas, na primeira fase, no patamar mínimo legalmente previsto, deixa-se de aplicar as referidas atenuantes em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
jurisprudência que foi reafirmada em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 597.270/RS, sendo, portanto, de observância obrigatória pelos Tribunais de Justiça. Destarte, ficam mantidas como provisórias, para ambos os crimes, as penas estabelecidas na etapa antecedente.

XXI - Avançando à terceira fase, quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, ausentes causas de aumento ou diminuição, cumpre ratificar as reprimendas alcançadas na origem, a saber, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, pontuando não haver majorantes, o Sentenciante aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), ao argumento de que “[o] acusado faz jus à causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 porquanto primário e não há nos autos elementos indicativos de que integra organização criminosa ou se dedique à prática delitiva”.

XXII - A respeito, pugna o Ministério Público pelo afastamento do aludido redutor, argumentando que as circunstâncias do flagrante e a apreensão de arma de fogo com munições denotam que o Sentenciado, embora primário, se dedica a atividades criminosas, pedido que merece acolhimento. Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Tal dispositivo tem como destinatário apenas pequenos e eventuais traficantes e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

XXIII - Nesse diapasão, conquanto o Réu seja primário, as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante, com apreensão de 152,77g de cocaína distribuída em seis invólucros – droga de alta nocividade para a saúde humana -; sacos plásticos para embalagem; uma balança de precisão digital; uma maquineta de cartão; um caderno com anotações de nomes e valores - apetrechos sabidamente destinados à mercancia -; montante em dinheiro (R$ 147,00) sem comprovação da origem; além de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, número de série 409110, com 05 (cinco) munições de mesmo calibre, sendo três intactas e duas percutidas, evidenciam, de maneira inconteste, que o Sentenciado não se trata de traficante eventual, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado, por dedicar-se a atividades criminosas.

XXIV - Impende pontuar que a Corte Superior de Justiça já manifestou entendimento pela não aplicação do redutor do tráfico privilegiado diante da quantidade de droga apreendida e das circunstâncias do delito (apreensão, entre outros, de armas, munições, balanças de precisão, valores em espécie, cadernos de anotações), ponderando que tais fatores indicavam a dedicação do acusado a atividades criminosas. Ademais, conforme compreensão externada pela Corte da Cidadania (AgRg no HC n. 762.571/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023), a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas (como, por exemplo, posse ou porte ilegal de arma de fogo e munições), pode justificar, no contexto da prática delitiva, o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por indicar a dedicação a atividades criminosas, como se deu no presente caso. Portanto, afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e não havendo outras causas de diminuição ou aumento na terceira etapa, restam as penas do crime de tráfico de drogas retificadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XXV - Diante do concurso material de crimes, ficam as reprimendas definitivas redimensionadas para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Estatuto Repressivo, cabendo ao Juízo da Execução proceder à eventual detração, uma vez que o tempo de prisão provisória (de 05/09/2022 a 20/03/2023) não repercute na fixação do regime. Ademais, como bem pontuado pelo
Parquet
em suas razões recursais, afigura-se inviável a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos operada na origem, em razão do
quantum
de reprimenda final aplicado nesta oportunidade, que ultrapassa os 04 (quatro) anos previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal, pelo que resta, de logo, afastada a aludida benesse.

XXVI - No que tange aos pedidos defensivos de concessão do benefício da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais (obrigação essa que constitui efeito próprio da sentença penal condenatória, a teor do art. 804 do Código de Processo Penal), tais pretensões deverão ser formuladas junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

XXVII - Finalmente, acerca do pedido de isenção da pena de multa imposta, incabível o acolhimento do pleito defensivo. De acordo com o entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado. Observe-se que, no presente caso, a pena de multa definitiva foi aplicada adequadamente, de forma simétrica e proporcional à pena privativa de liberdade imposta ao Réu, sendo que eventual pedido de parcelamento do pagamento deve ser feito perante o Juízo da Execução Penal.

XXVIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento parcial e improvimento do Apelo da Defesa; e pelo conhecimento e provimento do Apelo Ministerial.

XXIX –
APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8013333-50.2022.8.05.0274, provenientes da Comarca de Vitória da Conquista/BA, em que figuram, como Apelantes/Apelados, Anderson Silva Mascarenhas e o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO
, para reconhecer que o Réu faz jus à atenuante da menoridade relativa quanto aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, bem como à atenuante da confissão espontânea em relação a este último, sem reflexos, contudo, na dosimetria das reprimendas; e
DAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL
, a fim de afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas do Sentenciado para 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, com a consequente modificação do regime prisional inicial para o semiaberto e o afastamento da benesse disposta no art. 44 do Código Penal, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.