Tribunal: TJBA
Processo: 0315195-37.2013.8.05.0080
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0315195-37.2013.8.05.0080 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO, WILLIAM DE JESUS SOUZA APELADO: FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS e outros Advogado(s):WILLIAM DE JESUS SOUZA, MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO ACORDÃO EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CP. APELAÇÃO DO RÉU. PRELIMINARES. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA COLHIDA EM AUDIÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA RELEMBRAR OS FATOS AOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. ART. 204 DO CPP. ENTENDIMENTO DO STJ E STF. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. VERIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. TESE DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIDA. MOTIVOS IDÔNEOS AMPARANDO A ABORDAGEM POLICIAL. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. VERIFICADAS. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTO DE APREENSÃO ATESTANDO A APREENSÃO DO BEM SUBTRAÍDO NA POSSE DO ACUSADO. RELEVÂNCIA DAS PALAVRAS DA VÍTIMA. CONFISSÃO REALIZADA NA FASE INQUISITORIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO PARA CONSIDERAÇÃO DE UMA DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ACOLHIDO. MAJORANTE CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU E CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DO MP. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E PROVIDO. 1. De pronto, alega a defesa do réu que é nula a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, uma vez que houve a leitura do depoimento prestado por uma das testemunhas na fase policial, em nítida violação ao princípio da oralidade. 2. Entende-se, por princípio da oralidade, que os atos processuais exteriorizam-se por meio da palavra falada, sendo um artifício para a aplicação de outros princípios como o da identidade física do juiz, a concentração do conhecimento da causa em um único período, a celeridade e a busca da verdade real. Contextualizando o princípio da oralidade ao caso em questão, entende a defesa que houve uma violação ao preceito porque, quando o juiz lê, na audiência, um depoimento prestado na fase inquisitorial, não permite que a testemunha utilize da palavra falada para, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, esclarecer os pontos que presenciou. Entende-se que há uma indução da testemunha que, conhecendo os relatos fornecidos na Delegacia, tendem a apenas ratificá-lo. Assim, apontam os defensores dessa teoria que os sinais faciais, o tom de voz, gesto e outros movimentos levados em consideração na oralidade ficam prejudicados com a leitura, para a testemunha, do depoimento prestado na fase de investigação. 3. De acordo com o art. 204 do Código de Processo Penal, o depoimento deverá ser prestado oralmente, porém, será permitida a consulta a apontamentos. É comum, nas situações em que a autoridade policial é a testemunha, que se leia os esclarecimentos prestados durante a investigação, dado que tais profissionais, por trabalharem no policiamento ostensivo, podem, facilmente, esquecer da situação discutida nos autos. Assim, a leitura do depoimento, um detalhe presente nas declarações, podem aclarar e fazer o policial rememorar as circunstâncias delituosas. Nesse contexto, admissível a leitura, sendo este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 4. Como ponto de debate da presente apelação, tem-se, também, a questão da ilegalidade do reconhecimento do réu, uma vez que não teria sido observado o art. 226 do CPP> 5. A partir do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 598.886/SC, ficou claro que as formalidades do art. 226 são imprescindíveis para se evitar um reconhecimento. Não sendo observados os critérios do dispositivo, fora ilegal o reconhecimento. 6. Como preliminar, alega a defesa, ainda, que a busca pessoal realizada no réu fora ilegal, uma vez que não havia qualquer motivo idôneo para se operar a revista. In casu, a busca pessoal realizada na pessoa do Recorrente, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Fundou-se no fato de os policiais militares avistarem o Acusado e seu comparsa desfazendo-se de pertence ao avistar a guarnição militar, que depois constatou-se tratar-se do celular subtraído da vítima. 7. No mérito, a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear o pleito de absolvição do réu, sob o argumento de que não ficara demonstrada a autoria. 8. De acordo com a denúncia, o acusado, no dia 05 de dezembro de 2013, por volta das 21:20 horas, juntamente com outro indivíduo, portando uma arma de fogo e a bordo de uma moto vermelha, abordou a vítima Walacy Costa Conceição, anunciando um assalto. Conforme se extrai da exordial, o acusado subtraíra o celular da vítima. 9. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade. 10. No que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está provada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID 57905130), do Auto de Exibição e Apreensão (ID 57905150) , por meio do qual se extrai que fora encontrado o celular da vítima na posse do acusado e seu comparsa, bem como dos depoimentos colhidos, em sede policial e em juízo, em que se constata a subtração do bem e o uso da grave ameaça operada pela posse da arma de fogo. 11. Quanto à autoria, deve-se destacar, inicialmente, que embora o art. 226 do Código de Processo Penal, que dispõe acerca do procedimento de reconhecimento de pessoas, não tenha sido obedecido e, por conseguinte, o reconhecimento do réu feito pela vítima na Delegacia tenha sido declarado ilegal, sabe-se que este não é o único meio de prova para demonstrar a autoria de um delito, o que pode ser feito a partir de outros elementos, sobretudo porque, em muitos crimes patrimoniais, a vítima sequer consegue identificar o rosto do autor, que pode estar disfarçado, por exemplo. 12. A vítima, ao ser ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, relatou que estava na rua com um amigo, quando fora surpreendida por dois indivíduos a bordo de uma moto vermelha, os quais, de posse de uma arma de fogo, anunciaram o assalto e conseguiram levar o seu aparelho celular. Corroborando os relatos do ofendido, deve-se repisar que o bem subtraído fora apreendido com o acusado, não trazendo ele qualquer justificativa para tanto. Ora, nos crimes deste jaez, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que perpetrado, geralmente, sem a presença de testemunhas. Em depoimento, os policiais relataram como fora a dinâmica que resultou na prisão em flagrante do réu. Segundo os policiais, o acusado e seu comparsa, ao avistarem a viatura, jogaram algo em um córrego, ocasião em que foi feita a abordagem pessoal. A partir daí, verificou-se que o indivíduo que estava com o réu portava uma arma de fogo e que o objeto que fora jogado correspondia ao bem subtraído da vítima. Não bastasse, o réu e seu comparsa confessaram a prática do delito quando interrogados na delegacia. 13. Como ponto de debate em suas razões recursais, explica o Ministério Público que, malgrado o Juiz tenha reconhecido a causa de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo, utilizou apenas uma na terceira fase, desconsiderando a outra, quando poderia usá-la para exacerbar a pena-base. 14. Existentes mais de uma causa de aumento no crime de roubo – no caso sub examine, ameaça exercida com emprego de arma de fogo e o concurso de pessoas - é possível o deslocamento de uma majorante para que seja usada na fixação da pena-base e a manutenção de outra como causa de aumento de pena, a teor do que dispõe o art. 68, p.u., do Código Penal. Neste sentido, é firme a jurisprudência nos Tribunais Superiores, que se utiliza do princípio da individualização da pena para justificar o deslocamento das majorantes ao invés de sua desconsideração. Dessarte, uma das majorantes merece ser utilizada na primeira fase da dosimetria, valorando-se negativamente a circunstância judicial correspondente à circunstância do crime. 15. Valorada negativamente uma circunstância judicial, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão 16. Na segunda fase, deve-se aplicar a atenuante da confissão, dado que o réu afirmara a prática do crime quando interrogado em Delegacia e tal confissão fora levada em consideração para fundamentar a condenação. Não havendo uma fração para aumentar ou diminuir, a jurisprudência fixou o patamar básico de 1/6 quando existente agravante ou atenuante, podendo o Magistrado alterar esse quantum justificadamente. In casu, entendo adequada a fração de 1/6 da pena-base, de modo que a pena intermediária ficaria em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias, porém, como a reprimenda não pode ficar aquém do mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ, fica a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, fora aplicada uma das majorantes, no patamar de 1/3 (um terço), mantendo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP. 17. Malgrado tenha sido reconhecida uma majorante como circunstância judicial negativa, a pena definitiva permanecera inalterada, em razão da aplicação da atenuante da confissão. 18. Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso do réu e conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público. 19. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0315195-37.2013.8.05.0080, em que figuram como apelantes e apelados o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação do réu e CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0315195-37.2013.8.05.0080

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:
MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO, WILLIAM DE JESUS SOUZA

APELADO: FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS e outros

Advogado(s)
:
WILLIAM DE JESUS SOUZA, MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO

ACORDÃO

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CP. APELAÇÃO DO RÉU.
PRELIMINARES.
PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA COLHIDA EM AUDIÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA RELEMBRAR OS FATOS AOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. ART. 204 DO CPP. ENTENDIMENTO DO STJ E STF. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. VERIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP.
TESE DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIDA. MOTIVOS IDÔNEOS AMPARANDO A ABORDAGEM POLICIAL. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. VERIFICADAS. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTO DE APREENSÃO ATESTANDO A APREENSÃO DO BEM SUBTRAÍDO NA POSSE DO ACUSADO. RELEVÂNCIA DAS PALAVRAS DA VÍTIMA. CONFISSÃO REALIZADA NA FASE INQUISITORIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO PARA CONSIDERAÇÃO DE UMA DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ACOLHIDO. MAJORANTE CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU E CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DO MP.
RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E PROVIDO.

1.
De pronto, alega a defesa do réu que é nula a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, uma vez que houve a leitura do depoimento prestado por uma das testemunhas na fase policial, em nítida violação ao princípio da oralidade.

2.
Entende-se, por princípio da oralidade, que os atos processuais exteriorizam-se por meio da palavra falada, sendo um artifício para a aplicação de outros princípios como o da identidade física do juiz, a concentração do conhecimento da causa em um único período, a celeridade e a busca da verdade real.

Contextualizando o princípio da oralidade ao caso em questão, entende a defesa que houve uma violação ao preceito porque, quando o juiz lê, na audiência, um depoimento prestado na fase inquisitorial, não permite que a testemunha utilize da palavra falada para, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, esclarecer os pontos que presenciou. Entende-se que há uma indução da testemunha que, conhecendo os relatos fornecidos na Delegacia, tendem a apenas ratificá-lo.

Assim, apontam os defensores dessa teoria que os sinais faciais, o tom de voz, gesto e outros movimentos levados em consideração na oralidade ficam prejudicados com a leitura, para a testemunha, do depoimento prestado na fase de investigação.

3.
De acordo com o art. 204 do Código de Processo Penal, o depoimento deverá ser prestado oralmente, porém, será permitida a consulta a apontamentos.

É comum, nas situações em que a autoridade policial é a testemunha, que se leia os esclarecimentos prestados durante a investigação, dado que tais profissionais, por trabalharem no policiamento ostensivo, podem, facilmente, esquecer da situação discutida nos autos. Assim, a leitura do depoimento, um detalhe presente nas declarações, podem aclarar e fazer o policial rememorar as circunstâncias delituosas.

Nesse contexto, admissível a leitura, sendo este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

4. Como ponto de debate da presente apelação, tem-se, também, a questão da ilegalidade do reconhecimento do réu, uma vez que não teria sido observado o art. 226 do CPP>

5. A partir do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 598.886/SC, ficou claro que as formalidades do art. 226 são imprescindíveis para se evitar um reconhecimento. Não sendo observados os critérios do dispositivo, fora ilegal o reconhecimento.

6. Como preliminar, alega a defesa, ainda, que a busca pessoal realizada no réu fora ilegal, uma vez que não havia qualquer motivo idôneo para se operar a revista. In casu, a busca pessoal realizada na pessoa do Recorrente, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Fundou-se no fato de os policiais militares avistarem o Acusado e seu comparsa desfazendo-se de pertence ao avistar a guarnição militar, que depois constatou-se tratar-se do celular subtraído da vítima.

7. No mérito, a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear o pleito de absolvição do réu, sob o argumento de que não ficara demonstrada a autoria.

8. De acordo com a denúncia, o acusado, no dia 05 de dezembro de 2013, por volta das 21:20 horas, juntamente com outro indivíduo, portando uma arma de fogo e a bordo de uma moto vermelha, abordou a vítima Walacy Costa Conceição, anunciando um assalto. Conforme se extrai da exordial, o acusado subtraíra o celular da vítima.

9.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

10. No que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está provada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID 57905130), do Auto de Exibição e Apreensão (ID 57905150) , por meio do qual se extrai que fora encontrado o celular da vítima na posse do acusado e seu comparsa, bem como dos depoimentos colhidos, em sede policial e em juízo, em que se constata a subtração do bem e o uso da grave ameaça operada pela posse da arma de fogo.

11. Quanto à autoria, deve-se destacar, inicialmente, que embora o art. 226 do Código de Processo Penal, que dispõe acerca do procedimento de reconhecimento de pessoas, não tenha sido obedecido e, por conseguinte, o reconhecimento do réu feito pela vítima na Delegacia tenha sido declarado ilegal, sabe-se que este não é o único meio de prova para demonstrar a autoria de um delito, o que pode ser feito a partir de outros elementos, sobretudo porque, em muitos crimes patrimoniais, a vítima sequer consegue identificar o rosto do autor, que pode estar disfarçado, por exemplo.

12.
A vítima, ao ser ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, relatou que estava na rua com um amigo, quando fora surpreendida por dois indivíduos a bordo de uma moto vermelha, os quais, de posse de uma arma de fogo, anunciaram o assalto e conseguiram levar o seu aparelho celular.

Corroborando os relatos do ofendido, deve-se repisar que o bem subtraído fora apreendido com o acusado, não trazendo ele qualquer justificativa para tanto.
Ora, nos crimes deste jaez, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que perpetrado, geralmente, sem a presença de testemunhas. Em depoimento, os policiais relataram como fora a dinâmica que resultou na prisão em flagrante do réu. Segundo os policiais, o acusado e seu comparsa, ao avistarem a viatura, jogaram algo em um córrego, ocasião em que foi feita a abordagem pessoal. A partir daí, verificou-se que o indivíduo que estava com o réu portava uma arma de fogo e que o objeto que fora jogado correspondia ao bem subtraído da vítima. Não bastasse, o réu e seu comparsa confessaram a prática do delito quando interrogados na delegacia.

13. Como ponto de debate em suas razões recursais, explica o Ministério Público que, malgrado o Juiz tenha reconhecido a causa de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo, utilizou apenas uma na terceira fase, desconsiderando a outra, quando poderia usá-la para exacerbar a pena-base.

14. Existentes mais de uma causa de aumento no crime de roubo –
no caso
sub examine
, ameaça exercida com emprego de arma de fogo e o concurso de pessoas
- é possível o deslocamento de uma majorante para que seja usada na fixação da pena-base e a manutenção de outra como causa de aumento de pena, a teor do que dispõe o art. 68, p.u., do Código Penal. Neste sentido, é firme a jurisprudência nos Tribunais Superiores, que se utiliza do princípio da individualização da pena para justificar o deslocamento das majorantes ao invés de sua desconsideração. Dessarte, uma das majorantes merece ser utilizada na primeira fase da dosimetria, valorando-se negativamente a circunstância judicial correspondente à circunstância do crime.

15. V
alorada negativamente uma circunstância judicial, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão

16. Na segunda fase, deve-se aplicar a atenuante da confissão, dado que o réu afirmara a prática do crime quando interrogado em Delegacia e tal confissão fora levada em consideração para fundamentar a condenação.
Não havendo uma fração para aumentar ou diminuir, a jurisprudência fixou o patamar básico de 1/6 quando existente agravante ou atenuante, podendo o Magistrado alterar esse quantum justificadamente.
In casu
, entendo adequada a fração de 1/6 da pena-base, de modo que a pena intermediária ficaria em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias, porém, como a reprimenda não pode ficar aquém do mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ, fica a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, fora aplicada uma das majorantes, no patamar de 1/3 (um terço),
mantendo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP.

17. Malgrado tenha sido reconhecida uma majorante como circunstância judicial negativa, a pena definitiva permanecera inalterada, em razão da aplicação da atenuante da confissão
.

18. P
arecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso do réu e conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público.

19. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0315195-37.2013.8.05.0080
, em que figuram como apelantes e apelados o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e
FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação do réu e
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça