Tribunal: TJBA
Processo: 0501054-75.2020.8.05.0244
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0501054-75.2020.8.05.0244 – Comarca de Senhor do Bonfim/BA Apelante: Matheus dos Santos Borges Defensor Público: Dr. João Gabriel Soares de Mello Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Aline Curvêlo Tavares de Sá Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim Procuradora de Justiça: Dra. Eny Magalhães Silva Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06; ART. 14 DA LEI 10.826/03). PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, EM VIRTUDE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. INALBERGAMENTO. ABORDAGEM OCORRIDA EM VIA PÚBLICA. TESE DEFENSIVA QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ACERVO PROBATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO TRÁFICO E À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. ALEGATIVA DE QUE NÃO ESTÃO PRESENTES AS ELEMENTARES DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO NOS AUTOS. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA TER O ACUSADO E O ADOLESCENTE ALUGADO UMA CASA PARA A VENDA DOS ENTORPECENTES. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DAS PENAS. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO PARCIAL. AÇÕES PENAIS EM TRÂMITE E VIDA PREGRESSA DO ACUSADO QUE NÃO JUSTIFICAM A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ, CONSOLIDADA EM SEU ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 444. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE NATUREZA PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE QUE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS DUROU QUATRO DIAS. PRÁTICA DE UMA OU VÁRIAS CONDUTAS QUE ENSEJA A RESPONSABILIZAÇÃO POR UM ÚNICO CRIME. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS QUE SE IMPÕE. EXASPERAÇÃO, EM VIRTUDE DA CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, QUE SE JUSTIFICA, EM VIRTUDE DA VARIEDADE E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS. REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS BASILARES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5, CONFORME ORIENTAÇÃO DA CORTE SUPERIOR. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ACUSADO, NA SITUAÇÃO CONCRETA, PREVALECEU-SE DO ESTADO DE CALAMIDADE PROVOCADO PELA PANDEMIA DE COVID-19. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS PENAS DEFINITIVAS. CRIME PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. PLEITO DE FIXAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO PARCIAL. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE SE JUSTIFICA. ESPINGARDA COM CANO SERRADO. ALTERAÇÃO DO ARTEFATO QUE FACILITA SUA OCULTAÇÃO, CONTRIBUINDO PARA A IMPUNIDADE. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e reconhecer, DE OFÍCIO, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Matheus dos Santos Borges, insurgindo-se contra a sentença que o absolveu quanto à imputação pelo crime tipificado no art. 244-B do ECA, e o condenou às penas de 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.167 (dois mil cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, e art. 14 da Lei 10.826/03, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 57040992), in verbis, que: “[...] no dia 10 de setembro de 2020, por volta das 21h, na Rua João Ezequiel, bairro Vila Nova, nesta urbe, o denunciado com vontade livre e consciente trazia consigo, substância entorpecente proscrita em lei, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consubstanciada em maconha, cocaína e crack, conforme laudo provisório de fl. 18, para fins de mercancia, de forma profissional e associada, bem como, portava ilegalmente arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de ter corrompido o menor ÍVISSON HENRIQUE MENDES DOS SANTOS praticando com ele infração penal. Emerge dos autos que no dia, hora e local supramencionados, policiais militares estavam de serviço, quando avistaram o denunciado e o menor ÍVISSON HENRIQUE MENDES DOS SANTOS em atitudes suspeitas, que ao visualizar a viatura apressaram os passos. Ao serem abordados, foi encontrado com o denunciado uma espingarda, calibre 28, marca Rossi, nº de série ilegível, uma sacola plástica contendo uma balança de precisão, marca XTRAD, modelo XT 200, cor prata, 02 (dois) cartuchos calibre .28, sem marca, 9 (nove) cartuchos calibre .38 SPL, marca CBC, a quantia de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em espécie, 271 (duzentos e setenta e uma) pedras de cor amarela, aparentando ser crack, embaladas em papel-alumínio, 48 (quarenta e oito) petecas, contendo pó branco, aparentando ser cocaína, 229 (duzentos e vinte e nove) trouxinhas, aparentando ser maconha e mais uma pequena quantidade de pó branco, aparentando ser cocaína, além de um celular da marca Samsung Duos, cor branca e com o menor IVERSON foi apreendido um celular Motorola, cor preta. A autoria e materialidade restaram demonstradas através dos depoimentos dos policiais, auto de exibição e apreensão de fl. 12, laudo provisório de fl. 18. Inquirido em sede policial o denunciado confessou o crime, afirmando que estava vendendo junto ao menor ÍVISSON HENRIQUE, sendo que cada peteca de cocaína era repassada pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), a pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e cada trouxinha de maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais). Assim, atendidas as condições mínimas para oferecimento da denúncia vez que presentes provas da materialidade e indícios suficientes de autoria, esta é a medida que se impõe [...]”. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante, preliminarmente, a nulidade processual, seja decorrente da invasão de domicílio, seja decorrente da busca pessoal não precedida de fundada suspeita. No mérito, pleiteia a absolvição pelos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, em virtude da suposta ausência de lastro probatório, com fulcro no princípio do in dubio pro reo. No que concerne ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, sustenta, ainda, a ausência de seus requisitos, argumentando que inexistiria organização ou durabilidade. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; e pela redução das penas basilares, ou sua fixação nos patamares mínimos, com o afastamento da valoração negativa da personalidade e da conduta social. IV – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade processual, em decorrência da suposta invasão de domicílio. Ao contrário do que sustenta a defesa, os agentes de segurança não adentraram na residência do Apelante, tendo a abordagem ocorrido em via pública, como restou evidenciado pelos depoimentos prestados pelos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, e corroborados pelo policial civil que registrou a ocorrência, todos ouvidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. V – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, apesar de ter alterado, em juízo, sua versão dos fatos, o acusado, quando ouvido em sede policial, confirmou que a abordagem se deu em via pública, inexistindo evidências, nos autos, de que a guarnição policial teria arrombado o cadeado de uma casa que serviria como “boca de fumo”, como sustentaram, em juízo, o Apelante e o menor Ivisson Henrique Mendes dos Santos. VI – A respeito da inverossimilhança da tese sustentada no interrogatório do réu, destaca-se a argumentação delineada pelo magistrado singular (id. 57041489): “[...] durante o seu depoimento em sede de interrogatório policial perante a autoridade policial judiciária, o réu nada declarou sobre a invasão domiciliar e a violência policial. Pelo contrário, declarou que fora abordado pelos policiais quando trafegava à pé, pela rua, na companhia do então menor Ívisson. Depoimento esse, corroborado pelas declarações do menor também em sede policial. Ademais, o laudo de lesões corporais, acostado às fls. 43/49, não atestou qualquer lesão física sofrida pelo réu durante a prisão. Portanto, versão inverossímil. Some-se a isso, o fato de o réu, poucos meses após ser colocado em liberdade provisória no processo nº 0300817-59.2019.805.0244, fora preso nestes autos, no dia 10/09/2020, comercializando substâncias entorpecentes e portando arma de fogo, revólver, calibre .38, na companhia do menor do então idade, conforme reconhecido por ele próprio (réu) durante o seu interrogatório naqueles autos. Ademais, há informações, levantadas por meio de relatório preliminar de investigação, nos autos da ação nº 0300817-59.2019.805.0244, na qual já fora condenado, dando conta de que o réu, possivelmente, faz parte da Facção BDM (Bonde do Maluco), voltada ao tráfico de droga no município de Senhor do Bonfim [...]”. Ante o exposto, afasta-se a alegada prefacial. VII – Tampouco merece guarida a preliminar defensiva de nulidade das provas colhidas nos autos, em virtude da suposta ilegalidade da busca pessoal. Analisando os autos, notadamente os depoimentos judiciais das testemunhas do rol de acusação, o que se observa é que os agentes de segurança faziam patrulhamento de rotina à noite, por volta das 21:00 horas, nas proximidades do Beno Fino, em Senhor do Bonfim/BA, localidade conhecida pelo tráfico de entorpecentes, quando notaram o acusado, acompanhado de um menor. À vista da guarnição policial, os indivíduos apressaram o passo, buscando evadir-se, o que levantou suspeitas, especialmente por estarem de posse de uma sacola. Após a revista, foram encontradas, em seu poder, as substâncias maconha, cocaína e crack, já embaladas e prontas para a comercialização, uma espingarda calibre .38, com o cano serrado ao meio e uma balança de precisão, conforme o auto de exibição e apreensão (id. 57040993, p. 12). VIII – Assim, a despeito do esforço argumentativo da defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a abordagem do acusado, tendo em vista que, além de ser noite e o local ser conhecido pelo tráfico de entorpecentes, há inegável atitude suspeita na conduta de quem, de posse de uma sacola, tenta fugir da guarnição policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017). IX – Muito recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023). X – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). XI – No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria de Justiça (id. 58417644): “[...] os policiais militares relataram que procederam à busca pessoal, quando realizavam patrulhamento de rotina, uma vez que, ao avistar a viatura, o Apelante e o adolescente tentaram empreender fuga, sendo alcançados e abordados, na posse de grande quantidade e diversidade de drogas, além de uma espingarda e munições. [...] a partir da prova testemunhal colhida, a ação policial decorreu de fundada suspeita, consubstanciada na tentativa de fuga dos envolvidos, ao avistarem a viatura policial, a autorizar a busca pessoal, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [...]”. Ante o exposto, rejeita-se a sobredita preliminar, posto que não restou evidenciada qualquer ilegalidade na abordagem policial. XII – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório pertinente aos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 57040993, p. 2); pelo auto de exibição e apreensão (id. 57040993, p. 12); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente (id. 57040993, p. 18); pelo laudo definitivo (id. 57041011); e pela prova oral produzida em juízo, incluindo a confissão judicial do acusado (mídias audiovisuais, Lifesize, link ao id. 57041487). Por sua vez, no que concerne ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, a despeito de inexistir insurgência recursal quanto à condenação, a materialidade e autoria delitivas também ficaram demonstradas pelo arcabouço probatório já mencionado, bem como pelo laudo pericial de ids. 57041013/57041014, que atestou a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida. XIII – Merecem destaque os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante, e do policial civil que registrou a ocorrência, acima transcritos, todos uníssonos e coerentes, prestados em juízo sob o crivo do contraditório. Interrogado em juízo, o acusado confessou a prática delitiva, narrando que trabalhava com Ívisson vendendo drogas, bem como que a maconha era de sua propriedade, enquanto a cocaína e o crack eram do menor, aduzindo, ainda, ter recebido a espingarda em troca de entorpecentes. Trata-se de versão dos fatos integralmente corroborada pelo adolescente, também ouvido em juízo, na qualidade de testemunha de defesa. XIV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo” e “vender”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. XV – Relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, como cediço, exige-se, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes agrupados, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34, do mesmo diploma legal. No caso em testilha, ao contrário do que sustenta a defesa, o vínculo associativo estável e permanente existente entre o Apelante e o adolescente Ívisson restou devidamente demonstrado pelo conjunto probatório amealhado, especialmente pelo interrogatório do acusado e pelo testemunho do menor, em juízo, narrando ambos que trabalhavam juntos, comercializando entorpecentes, tendo alugado uma casa para tal finalidade, que era frequentada pelos clientes, pertencendo parte das substâncias a um e parte a outro. XVI – A estabilidade e a permanência da empreitada criminosa ficaram evidenciadas, ainda, pela variedade de drogas apreendidas, todas fracionadas e acondicionadas para venda, pelo fato de que se utilizava uma balança de precisão e, principalmente, pelo porte de uma arma de fogo municiada, tendo os agentes de segurança relatado, em juízo, que o envolvimento com atividades ilícitas não é um fato isolado na vida do réu, havendo indícios de que integra a facção criminosa Bonde do Maluco – BDM. De maneira que, na hipótese vertente, não se vislumbra mera coautoria na prática de um crime, mas, sim, a constituição de clara societas sceleris com o fito de perpetrar o tráfico de drogas. XVII – Destaque-se o parecer da douta Procuradoria, no mesmo sentido (id. 58417644): “[...] Por seu turno, o crime de associação para o tráfico requer o agrupamento de, pelo menos, duas pessoas, com ajuste prévio e certa estabilidade de propósito. É um crime autônomo e independe, até, de comprovação do êxito na prática do tráfico. Não bastasse, o Apelante e o adolescente confessaram a prática delitiva, inclusive alugando um imóvel para ser o ponto de venda. Nesse sentido, há prova suficiente para sustentar a condenação pelos delitos de tráfico de droga e associação para o tráfico, sequer se albergando, na espécie, o benefício da dúvida. [...]”. XVIII – Por conseguinte, no caso em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, ambos combinados com a majorante prevista no art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, por ter sua prática envolvido adolescente, não havendo, assim, que se falar em absolvição. XIX – No que concerne ao pleito defensivo de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não merece acolhimento, havendo jurisprudência pacífica da Corte Superior no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, como se deu no caso em tela, é absolutamente incompatível com a benesse (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022). XX – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Quanto aos delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35 da Lei 11.343/06, o Juiz a quo, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias do crime, a personalidade e a conduta social do réu, nos termos do artigo 59 do Código Penal, bem como a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, conforme o art. 42 da Lei de Drogas, fixando as penas basilares de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 937 (novecentos e trinta e sete) dias-multa para o delito de tráfico de drogas; e 6 (seis) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além de 918 (novecentos e dezoito) dias-multa, para o delito de associação ao tráfico. XXI – Neste ponto, assiste razão, em parte, à defesa, tendo em vista que as ações penais em curso porventura existentes em desfavor do réu, bem como sua vida pregressa, notadamente quando ainda era menor de idade, não constituem elementos idôneos para a valoração negativa de sua personalidade e conduta social, tampouco o fato de que existe suspeita de participação em organização criminosa. XXII – Importante consignar que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido, não se confundindo com maus antecedentes ou com seu passado criminal. Já a valoração da personalidade se dá com base em elementos concretos extraídos dos autos, a exemplo de ser o indivíduo agressivo, intolerante, paciente ou amável, tampouco se confundindo com o histórico criminal do agente (STJ, REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 – Terceira Seção, Data de Publicação: DJe 01/07/2021). XXIII - A respeito do tema, destaca-se, ainda, o entendimento da Corte Superior de Justiça, sumulado em seu verbete de nº 444, nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Digno de registro que, apesar de o magistrado de origem ter feito menção a cinco ações penais em curso, não há informações acerca de seu trânsito em julgado, razão pela qual, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, e em homenagem ao Princípio do Non Reformatio in Pejus, não é possível acrescer fundamentação para valorar negativamente os antecedentes do acusado, ou considerá-lo reincidente. XXIV – Por sua vez, no que concerne às circunstâncias do crime, a exasperação das penas basilares foi lastreada no fato de que as condutas delitivas teriam se estendido por 4 (quatro) dias, o que não constitui fundamento idôneo para a majoração, tendo em vista que tanto o tráfico quanto a associação para o tráfico possuem natureza jurídica de crime permanente. Assim, sua consumação se prolonga no tempo, ocorrendo com a prática de uma ou várias condutas, e respondendo o agente por um único crime, sem incremento de pena. XXV – Mantém-se, contudo, a valoração negativa da natureza, quantidade e variedade das substâncias entorpecentes, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06, considerando que foram apreendidos 676,79 g (seiscentos e setenta e seis gramas e setenta e nove centigramas) de maconha, 38,61 g (trinta e oito gramas e sessenta e um centigramas) de cocaína e 44,35 g (quarenta e quatro gramas e trinta e cinco centigramas) de crack (id. 57040993, p. 18). Redimensiona-se, assim, as penas basilares, de forma que a exasperação corresponda a 1/5 do intervalo entre as reprimendas cominadas, conforme precedentes da Corte Superior acerca do tema, considerando a apreensão de considerável quantidade de maconha, além de cocaína e crack, estabelecendo-se as reprimendas de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o tráfico de drogas; e 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, para a associação para o tráfico. XXVI – Na segunda fase, ainda no que diz respeito aos crimes previstos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, consignou-se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, por terem os crimes sido praticados durante a Pandemia de Covid-19, bem como a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), considerando-se preponderante a segunda. XXVII – Impõe-se, de ofício, o afastamento da agravante descrita no art. 61, II, “j”, do Código Penal, tendo em vista, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios, não basta que a prática delitiva tenha se dado no período da pandemia de Covid-19, pressupondo-se que o acusado tenha, em uma situação concreta, se prevalecido do estado de calamidade para a prática delitiva, o que não restou comprovado no caso em análise (STJ, AgRg no HC: 655339 SP 2021/0091872-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021). XXVIII – Por sua vez, sendo o réu menor de 21 (vinte e um anos) ao tempo do crime, faz jus à atenuante da menoridade relativa, na fração jurisprudencial de 1/6, razão pela qual ficam as penas intermediárias estabelecidas nos patamares de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa para o tráfico de drogas; e 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, para a associação para o tráfico. XXIX – Na terceira fase, não incidem causas de diminuição da pena, sendo inaplicável o tráfico privilegiado, pelos motivos já delineados, contudo se aplica, aos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a majorante prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma legal, por terem as práticas delitivas envolvido a participação de adolescente, mantendo-se a fração de aumento de 1/5. Ficam, assim, as penas definitivas em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o tráfico de drogas; e 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, para a associação para o tráfico. XXX – Somadas as reprimendas, pelo critério do cúmulo material, obtém-se as penas de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do CP, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, competindo ao Juiz da Execução Penal o cálculo da detração, para fins de eventual progressão de regime. XXXI – Já no que concerne à dosimetria das penas relativas ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, fica afastada, na primeira fase, pelos mesmos fundamentos, a valoração negativa da personalidade e da conduta social do acusado, contudo agiu com acerto o magistrado de origem ao exasperar as reprimendas pelo fato de que a arma de fogo, tipo espingarda, encontrava-se com o cano serrado, o que facilita sua ocultação dos agentes de segurança, contribuindo para a impunidade. XXXII – Aplicando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, estabelece-se as reprimendas basilares em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na segunda fase, afasta-se, de ofício, a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, não aplicável ao caso, como anteriormente exposto, e reduz-se a pena em virtude da menoridade relativa, ficando as penas intermediárias estabelecidas em 2 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, em virtude da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição das penas, ficando as reprimendas definitivas nos mesmos patamares das intermediárias. XXXIII – Tem-se, com isso, que o julgamento do Apelo restou prejudicado com relação ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, em virtude da prescrição intercorrente, em observância ao disposto no art. 61, caput, do Código de Processo Penal e art. 107, inciso IV, do Código Penal. É sabido que a prescrição é instituto de direito material que impede o exercício do jus puniendi estatal, e, assim, evidenciada a sua caracterização, não há mais interesse na perquirição acerca dos elementos do crime. Ademais, a sentença que declara a extinção da punibilidade, tal qual a absolutória própria, impossibilita que se opere (ou que subsista) qualquer efeito penal (primário ou secundário) ou extrapenal (genérico ou específico) que decorreria na eventual hipótese de procedência da pretensão acusatória. XXXIV – In casu, o Apelante foi condenado pelo crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, tendo-lhe sido impostas as penas de 2 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, cumprindo ressaltar que, inexistindo Recurso da Acusação, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença (Súmula 146 do STF, e art. 110, § 1º, do Código Penal). Gize-se que o art. 109, inciso V, c/c art. 110, § 1º, ambos do Código Penal, preceituam que a punibilidade do agente se extingue em 04 (quatro) anos pela ocorrência da prescrição, quando a sentença aplicar ao condenado pena privativa de liberdade igual a um ano ou, sendo superior, não excedente a dois anos. Ademais, o prazo prescricional reduz-se pela metade quando o réu era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime (art. 115, CP). XXXV – Constatando-se o transcurso de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses, e 04 (quatro) dias desde o primeiro ato de ciência, pelas partes, da sentença condenatória (09/09/2021, id. 57041498) – último marco interruptivo –, forçoso reconhecer que está extinta a punibilidade do Recorrente, ante a perda do direito de punir do Estado, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente (subsequente ou superveniente). Importante destacar que a pena de multa encontra-se, também, prescrita, tendo em vista que o prazo é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade, nos termos do inciso II, do art. 114 do Estatuto Repressivo, razão pela qual restou prejudicado o pleito defensivo de fixação da pena de multa em seu mínimo legal. XXXVI – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, para afastar a valoração negativa da vetorial conduta social, com a redução das penas basilares, e para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. XXXVII – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e reconhecer, DE OFÍCIO, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0501054-75.2020.8.05.0244, provenientes da Comarca de Senhor do Bonfim/BA, em que figuram, como Apelante, Matheus dos Santos Borges, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e reconhecer, DE OFÍCIO, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante, no valor unitário mínimo, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0501054-75.2020.8.05.0244 – Comarca de Senhor do Bonfim/BA

Apelante: Matheus dos Santos Borges

Defensor Público: Dr. João Gabriel Soares de Mello

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Aline Curvêlo Tavares de Sá

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim

Procuradora de Justiça: Dra. Eny Magalhães Silva

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 33,
CAPUT
, ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06; ART. 14 DA LEI 10.826/03).
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, EM VIRTUDE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO.
IN
A
LBERGAMENTO
. ABORDAGEM OCORRIDA EM VIA PÚBLICA. TESE DEFENSIVA QUE NÃO ENCONTRA
RESPALDO
NO ACERVO PROBATÓRIO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL.
IN
ACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO TRÁFICO E À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS
PELO
CONJUNTO PROBATÓRIO.
ALEGATIVA DE QUE NÃO ESTÃO PRESENTES AS ELEMENTARES DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO.
ANIMUS
ASSOCIATIVO EVIDENCIADO NOS AUTOS. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA TER O ACUSADO E O ADOLESCENTE ALUGADO UMA CASA PARA A VENDA DOS ENTORPECENTES.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS.
PRETENSÃO
DE
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
(ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
DOSIMETRIA DAS PENAS.
CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006
.
PLEITO DE REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO PARCIAL. AÇÕES PENAIS EM TRÂMITE E VIDA PREGRESSA DO ACUSADO
QUE NÃO JUSTIFICAM A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ, CONSOLIDADA EM SEU ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 444.
INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE NATUREZA PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE QUE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS DUROU QUATRO DIAS. PRÁTICA DE UMA OU VÁRIAS CONDUTAS QUE ENSEJA A RESPONSABILIZAÇÃO POR UM ÚNICO CRIME.
AFASTAMENTO DAS VETORIAIS QUE SE IMPÕE.
EXASPERAÇÃO, EM VIRTUDE DA CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, QUE SE JUSTIFICA, EM VIRTUDE DA VARIEDADE E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS. REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS BASILARES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5, CONFORME ORIENTAÇÃO DA CORTE SUPERIOR.
AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ACUSADO, NA SITUAÇÃO CONCRETA, PREVALECEU-SE DO ESTADO DE CALAMIDADE PROVOCADO PELA PANDEMIA DE COVID-19. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS PENAS DEFINITIVAS.
CRIME PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003
. PLEITO DE FIXAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO PARCIAL. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE SE JUSTIFICA. ESPINGARDA COM CANO SERRADO. ALTERAÇÃO DO ARTEFATO QUE FACILITA SUA OCULTAÇÃO, CONTRIBUINDO PARA A IMPUNIDADE.
AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e reconhecer, DE OFÍCIO, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Matheus dos Santos Borges, insurgindo-se contra a sentença que o absolveu quanto à imputação pelo crime tipificado no art. 244-B do ECA, e o condenou às penas de 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.167 (dois mil cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos previstos no art. 33,
caput
, e art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, e art. 14 da Lei 10.826/03, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 57040992),
in verbis
, que: “[...] no dia 10 de setembro de 2020, por volta das 21h, na Rua João Ezequiel, bairro Vila Nova, nesta urbe, o denunciado com vontade livre e consciente trazia consigo, substância entorpecente proscrita em lei, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consubstanciada em maconha, cocaína e crack, conforme laudo provisório de fl. 18, para fins de mercancia, de forma profissional e associada, bem como, portava ilegalmente arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de ter corrompido o menor ÍVISSON HENRIQUE MENDES DOS SANTOS praticando com ele infração penal. Emerge dos autos que no dia, hora e local supramencionados, policiais militares estavam de serviço, quando avistaram o denunciado e o menor ÍVISSON HENRIQUE MENDES DOS SANTOS em atitudes suspeitas, que ao visualizar a viatura apressaram os passos. Ao serem abordados, foi encontrado com o denunciado uma espingarda, calibre 28, marca Rossi, nº de série ilegível, uma sacola plástica contendo uma balança de precisão, marca XTRAD, modelo XT 200, cor prata, 02 (dois) cartuchos calibre .28, sem marca, 9 (nove) cartuchos calibre .38 SPL, marca CBC, a quantia de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em espécie, 271 (duzentos e setenta e uma) pedras de cor amarela, aparentando ser crack, embaladas em papel-alumínio, 48 (quarenta e oito) petecas, contendo pó branco, aparentando ser cocaína, 229 (duzentos e vinte e nove) trouxinhas, aparentando ser maconha e mais uma pequena quantidade de pó branco, aparentando ser cocaína, além de um celular da marca Samsung Duos, cor branca e com o menor IVERSON foi apreendido um celular Motorola, cor preta. A autoria e materialidade restaram demonstradas através dos depoimentos dos policiais, auto de exibição e apreensão de fl. 12, laudo provisório de fl. 18. Inquirido em sede policial o denunciado confessou o crime, afirmando que estava vendendo junto ao menor ÍVISSON HENRIQUE, sendo que cada peteca de cocaína era repassada pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), a pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e cada trouxinha de maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais). Assim, atendidas as condições mínimas para oferecimento da denúncia vez que presentes provas da materialidade e indícios suficientes de autoria, esta é a medida que se impõe [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante, preliminarmente, a nulidade processual, seja decorrente da invasão de domicílio, seja decorrente da busca pessoal não precedida de fundada suspeita. No mérito, pleiteia a absolvição pelos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, em virtude da suposta ausência de lastro probatório, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. No que concerne ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, sustenta, ainda, a ausência de seus requisitos, argumentando que inexistiria organização ou durabilidade. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; e pela redução das penas basilares, ou sua fixação nos patamares mínimos, com o afastamento da valoração negativa da personalidade e da conduta social.

IV – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade processual, em decorrência da suposta invasão de domicílio. Ao contrário do que sustenta a defesa, os agentes de segurança não adentraram na residência do Apelante, tendo a abordagem ocorrido em via pública, como restou evidenciado pelos depoimentos prestados pelos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, e corroborados pelo policial civil que registrou a ocorrência, todos ouvidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

V – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Ademais, apesar de ter alterado, em juízo, sua versão dos fatos, o acusado, quando ouvido em sede policial, confirmou que a abordagem se deu em via pública, inexistindo evidências, nos autos, de que a guarnição policial teria arrombado o cadeado de uma casa que serviria como “boca de fumo”, como sustentaram, em juízo, o Apelante e o menor Ivisson Henrique Mendes dos Santos.

VI – A respeito da inverossimilhança da tese sustentada no interrogatório do réu, destaca-se a argumentação delineada pelo magistrado singular (id. 57041489): “[...] durante o seu depoimento em sede de interrogatório policial perante a autoridade policial judiciária, o réu nada declarou sobre a invasão domiciliar e a violência policial. Pelo contrário, declarou que fora abordado pelos policiais quando trafegava à pé, pela rua, na companhia do então menor Ívisson. Depoimento esse, corroborado pelas declarações do menor também em sede policial. Ademais, o laudo de lesões corporais, acostado às fls. 43/49, não atestou qualquer lesão física sofrida pelo réu durante a prisão. Portanto, versão inverossímil. Some-se a isso, o fato de o réu, poucos meses após ser colocado em liberdade provisória no processo nº 0300817-59.2019.805.0244, fora preso nestes autos, no dia 10/09/2020, comercializando substâncias entorpecentes e portando arma de fogo, revólver, calibre .38, na companhia do menor do então idade, conforme reconhecido por ele próprio (réu) durante o seu interrogatório naqueles autos. Ademais, há informações, levantadas por meio de relatório preliminar de investigação, nos autos da ação nº 0300817-59.2019.805.0244, na qual já fora condenado, dando conta de que o réu, possivelmente, faz parte da Facção BDM (Bonde do Maluco), voltada ao tráfico de droga no município de Senhor do Bonfim [...]”. Ante o exposto, afasta-se a alegada prefacial.

VII – Tampouco merece guarida a preliminar defensiva de nulidade das provas colhidas nos autos, em virtude da suposta ilegalidade da busca pessoal. Analisando os autos, notadamente os depoimentos judiciais das testemunhas do rol de acusação, o que se observa é que os agentes de segurança faziam patrulhamento de rotina à noite, por volta das 21:00 horas, nas proximidades do Beno Fino, em Senhor do Bonfim/BA, localidade conhecida pelo tráfico de entorpecentes, quando notaram o acusado, acompanhado de um menor. À vista da guarnição policial, os indivíduos apressaram o passo, buscando evadir-se, o que levantou suspeitas, especialmente por estarem de posse de uma sacola. Após a revista, foram encontradas, em seu poder, as substâncias maconha, cocaína e crack, já embaladas e prontas para a comercialização, uma espingarda calibre .38, com o cano serrado ao meio e uma balança de precisão, conforme o auto de exibição e apreensão (id. 57040993, p. 12).

VIII – Assim, a despeito do esforço argumentativo da defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a abordagem do acusado, tendo em vista que, além de ser noite e o local ser conhecido pelo tráfico de entorpecentes, há inegável atitude suspeita na conduta de quem, de posse de uma sacola, tenta fugir da guarnição policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

IX – Muito recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

X – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

XI – No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria de Justiça (id. 58417644): “[...] os policiais militares relataram que procederam à busca pessoal, quando realizavam patrulhamento de rotina, uma vez que, ao avistar a viatura, o Apelante e o adolescente tentaram empreender fuga, sendo alcançados e abordados, na posse de grande quantidade e diversidade de drogas, além de uma espingarda e munições. [...] a partir da prova testemunhal colhida, a ação policial decorreu de fundada suspeita, consubstanciada na tentativa de fuga dos envolvidos, ao avistarem a viatura policial, a autorizar a busca pessoal, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [...]”. Ante o exposto, rejeita-se a sobredita preliminar, posto que não restou evidenciada qualquer ilegalidade na abordagem policial.

XII – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório pertinente aos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 57040993, p. 2); pelo auto de exibição e apreensão (id. 57040993, p. 12); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente (id. 57040993, p. 18); pelo laudo definitivo (id. 57041011); e pela prova oral produzida em juízo, incluindo a confissão judicial do acusado (mídias audiovisuais, Lifesize, link ao id. 57041487).
Por sua vez, no que concerne ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, a despeito de inexistir insurgência recursal quanto à condenação, a materialidade e autoria delitivas também ficaram demonstradas pelo arcabouço probatório já mencionado, bem como pelo laudo pericial de ids. 57041013/57041014, que atestou a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida.

XIII – Merecem destaque os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante, e do policial civil que registrou a ocorrência, acima transcritos, todos uníssonos e coerentes, prestados em juízo sob o crivo do contraditório. Interrogado em juízo, o acusado confessou a prática delitiva, narrando que trabalhava com Ívisson vendendo drogas, bem como que a maconha era de sua propriedade, enquanto a cocaína e o crack eram do menor, aduzindo, ainda, ter recebido a espingarda em troca de entorpecentes. Trata-se de versão dos fatos integralmente corroborada pelo adolescente, também ouvido em juízo, na qualidade de testemunha de defesa.

XIV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo” e “vender”.
Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.

XV – Relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, como cediço, exige-se, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes agrupados, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34, do mesmo diploma legal. No caso em testilha, ao contrário do que sustenta a defesa, o vínculo associativo estável e permanente existente entre o Apelante e o adolescente Ívisson restou devidamente demonstrado pelo conjunto probatório amealhado, especialmente pelo interrogatório do acusado e pelo testemunho do menor, em juízo, narrando ambos que trabalhavam juntos, comercializando entorpecentes, tendo alugado uma casa para tal finalidade, que era frequentada pelos clientes, pertencendo parte das substâncias a um e parte a outro.

XVI – A estabilidade e a permanência da empreitada criminosa ficaram evidenciadas, ainda, pela variedade de drogas apreendidas, todas fracionadas e acondicionadas para venda, pelo fato de que se utilizava uma balança de precisão e, principalmente, pelo porte de uma arma de fogo municiada, tendo os agentes de segurança relatado, em juízo, que o envolvimento com atividades ilícitas não é um fato isolado na vida do réu, havendo indícios de que integra a facção criminosa Bonde do Maluco – BDM. De maneira que, na hipótese vertente, não se vislumbra mera coautoria na prática de um crime, mas, sim, a constituição de clara
societas sceleris
com o fito de perpetrar o tráfico de drogas.

XVII – Destaque-se o parecer da douta Procuradoria, no mesmo sentido (id. 58417644): “[...] Por seu turno, o crime de associação para o tráfico requer o agrupamento de, pelo menos, duas pessoas, com ajuste prévio e certa estabilidade de propósito. É um crime autônomo e independe, até, de comprovação do êxito na prática do tráfico. Não bastasse, o Apelante e o adolescente confessaram a prática delitiva, inclusive alugando um imóvel para ser o ponto de venda. Nesse sentido, há prova suficiente para sustentar a condenação pelos delitos de tráfico de droga e associação para o tráfico, sequer se albergando, na espécie, o benefício da dúvida. [...]”.

XVIII – Por conseguinte, no caso em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos combinados com a majorante prevista no art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, por ter sua prática envolvido adolescente, não havendo, assim, que se falar em absolvição.

XIX – No que concerne ao pleito defensivo de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não merece acolhimento, havendo jurisprudência pacífica da Corte Superior no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, como se deu no caso em tela, é absolutamente incompatível com a benesse (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

XX – Passa-se à análise da dosimetria das penas.
Quanto aos delitos previstos no art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei 11.343/06, o Juiz
a quo
, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias do crime, a personalidade e a conduta social do réu, nos termos do artigo 59 do Código Penal, bem como a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, confo
rme o a
rt. 42 da Lei de Drogas, fixando as penas basilares de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 937 (novecentos e trinta e sete) dias-multa
para o del
ito de tráfico de drogas; e 6 (seis) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além de 918 (novecentos e dezoito) dias-multa, para o delito de associação ao tráfico.

XXI – Neste ponto, assiste razão, em parte, à defesa, tendo em vista que as ações penais em curso porventura existentes em desfavor do réu, bem como sua vida pregressa, notadamente quando ainda era menor de idade, não constituem elementos idôneos para a valoração negativa de sua personalidade e conduta social, tampouco o fato de que existe suspeita de participação em organização criminosa.

XXII – Importante consignar que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido, não se confundindo com maus antecedentes ou com seu passado criminal. Já a valoração da personalidade se dá com base em elementos concretos extraídos dos autos, a exemplo de ser o indivíduo agressivo, intolerante, paciente ou amável, tampouco se confundindo com o histórico criminal do agente (STJ, REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 – Terceira Seção, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).

XXIII - A respeito do tema, destaca-se, ainda, o entendimento da Corte Superior de Justiça, sumulado em seu verbete de nº 444, nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Digno de registro que, apesar de o magistrado de origem ter feito menção a cinco ações penais em curso, não há informações acerca de seu trânsito em julgado, razão pela qual, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, e em homenagem ao Princípio do
Non Reformatio in Pejus
, não é possível acrescer fundamentação para valorar negativamente os antecedentes do acusado, ou considerá-lo reincidente.

XXIV – Por sua vez, no que concerne às circunstâncias do crime, a exasperação das penas basilares foi lastreada no fato de que as condutas delitivas teriam se estendido por 4 (quatro) dias, o que não constitui fundamento idôneo para a majoração, tendo em vista que tanto o tráfico quanto a associação para o tráfico possuem natureza jurídica de crime permanente. Assim, sua consumação se prolonga no tempo, ocorrendo com a prática de uma ou várias condutas, e respondendo o agente por um único crime, sem incremento de pena.

XXV –
Mantém-se, contudo, a valoração negativa da natureza, quantidade e variedade das substâncias entorpecentes, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06, considerando que foram apreendidos 676,79 g (seiscentos e setenta e seis gramas e setenta e nove centigramas) de maconha, 38,61 g (trinta e oito gramas e sessenta e um centigramas) de cocaína e 44,35 g (quarenta e quatro gramas e trinta e cinco centigramas) de crack (id. 57040993, p. 18). Redimensiona-se, assim, as penas basilares, de forma que a exasperação corresponda a 1/5 do intervalo entre as reprimendas cominadas, conforme precedentes da Corte Superior acerca do tema, considerando a apreensão de considerável quantidade de maconha, além de cocaína e crack, estabelecendo-se as reprimendas de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o tráfico de drogas; e 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, para a associação para o tráfico.

XXVI – Na segunda fase, ainda no que diz respeito aos crimes previstos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, consignou-se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, por terem os crimes sido praticados durante a Pandemia de Covid-19, bem como a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), considerando-se preponderante a segunda.

XXVII – Impõe-se, de ofício, o afastamento da agravante descrita no art. 61, II, “j”, do Código Penal, tendo em vista, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios, não basta que a prática delitiva tenha se dado no período da pandemia de Covid-19, pressupondo-se que o acusado tenha, em uma situação concreta, se prevalecido do estado de calamidade para a prática delitiva, o que não restou comprovado no caso em análise (STJ, AgRg no HC: 655339 SP 2021/0091872-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021).

XXVIII – Por sua vez, sendo o réu menor de 21 (vinte e um anos) ao tempo do crime, faz
jus
à atenuante da menoridade relativa, na fração jurisprudencial de 1/6, razão pela qual ficam as penas intermediárias estabelecidas nos patamares de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa para o tráfico de drogas; e 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, para a associação para o tráfico.

XXIX – Na terceira fase, não incidem causas de diminuição da pena, sendo inaplicável o tráfico privilegiado, pelos motivos já delineados, contudo se aplica, aos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a majorante prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma legal, por terem as práticas delitivas envolvido a participação de adolescente, mantendo-se a fração de aumento de 1/5. Ficam, assim, as penas definitivas em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o tráfico de drogas; e 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, para a associação para o tráfico.

XXX – Somadas as reprimendas, pelo critério do cúmulo material, obtém-se as penas de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do CP, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, competindo ao Juiz da Execução Penal o cálculo da detração, para fins de eventual progressão de regime.

XXXI – Já no que concerne à dosimetria das penas relativas ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, fica afastada, na primeira fase, pelos mesmos fundamentos, a valoração negativa da personalidade e da conduta social do acusado, contudo agiu com acerto o magistrado de origem ao exasperar as reprimendas pelo fato de que a arma de fogo, tipo espingarda, encontrava-se com o cano serrado, o que facilita sua ocultação dos agentes de segurança, contribuindo para a impunidade.

XXXII – Aplicando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, estabelece-se as reprimendas basilares em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na segunda fase, afasta-se, de ofício, a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, não aplicável ao caso, como anteriormente exposto, e reduz-se a pena em virtude da menoridade relativa, ficando as penas intermediárias estabelecidas em 2 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, em virtude da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição das penas, ficando as reprimendas definitivas nos mesmos patamares das intermediárias.

XXXIII – Tem-se, com isso, que o julgamento do Apelo restou prejudicado com relação ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, em virtude da prescrição intercorrente, em observância ao disposto no art. 61,
caput
, do Código de Processo Penal e art. 107, inciso IV, do Código Penal. É sabido que a prescrição é instituto de direito material que impede o exercício do
jus puniendi
estatal, e, assim, evidenciada a sua caracterização, não há mais interesse na perquirição acerca dos elementos do crime. Ademais, a sentença que declara a extinção da punibilidade, tal qual a absolutória própria, impossibilita que se opere (ou que subsista) qualquer efeito penal (primário ou secundário) ou extrapenal (genérico ou específico) que decorreria na eventual hipótese de procedência da pretensão acusatória.

XXXIV –
In casu
, o Apelante foi condenado pelo crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, tendo-lhe sido impostas as penas de 2 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, cumprindo ressaltar que, inexistindo Recurso da Acusação, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença (Súmula 146 do STF, e art. 110, § 1º, do Código Penal). Gize-se que o art. 109, inciso V, c/c art. 110, § 1º, ambos do Código Penal, preceituam que a punibilidade do agente se extingue em 04 (quatro) anos pela ocorrência da prescrição, quando a sentença aplicar ao condenado pena privativa de liberdade igual a um ano ou, sendo superior, não excedente a dois anos. Ademais, o prazo prescricional reduz-se pela metade quando o réu era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime (art. 115, CP).

XXXV – Constatando-se o transcurso de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses, e 04 (quatro) dias desde o primeiro ato de ciência, pelas partes, da sentença condenatória (09/09/2021, id. 57041498) – último marco interruptivo –, forçoso reconhecer que está extinta a punibilidade do Recorrente, ante a perda do direito de punir do Estado, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente (subsequente ou superveniente). Importante destacar que a pena de multa encontra-se, também, prescrita, tendo em vista que o prazo é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade, nos termos do inciso II, do art. 114 do Estatuto Repressivo, razão pela qual restou prejudicado o pleito defensivo de fixação da pena de multa em seu mínimo legal.

XXXVI – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo,
para afastar a valoração negativa da vetorial conduta social, com a redução das penas basilares, e para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

XXXVII –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
,
a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35 da Lei 11.343/06,
para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo
, e reconhecer,
DE OFÍCIO, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0501054-75.2020.8.05.0244, provenientes da Comarca de Senhor do Bonfim/BA, em que figuram, como Apelante, Matheus dos Santos Borges, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
, a fim de redimensionar as penas definitivas do Recorrente, quanto aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, para o total de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e reconhecer,
DE OFÍCIO
, quanto ao delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do Apelante, no valor unitário mínimo, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.