Tribunal: TJBA
Processo: 8000531-13.2022.8.05.0244
Classe: Apelação
Relator(a): ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão julgador: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-07-04
Data de publicação: 2024-07-04

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 8 Classe: Apelação Criminal n.º 8000531-13.2022.8.05.0244 Órgão: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal Vara de Origem: Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim Processo de Origem: 8000531-13.2022.8.05.0244 Apelante: Edson Luiz Oliveira Costa da Filho Advogado(a): Aline de Azevedo da Silva (Defensora Pública do Estado da Bahia) Apelado(a): Ministério Público do Estado da Bahia Promotor(a) de Justiça: Felipe da Mota Pazzola Procurador(a) de Justiça: Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp Relator(a): Des. Abelardo Paulo da Matta Neto ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO, COM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 245, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, POR TER A CASA INVADIDA NO PERÍODO NOTURNO. IMPROVIMENTO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO, REALIZADO NO PERÍODO DIURNO. NULIDADE PROCESSUAL COM BASE NA TEORIA DENOMINADA “FISHING EXPEDITION”, COM BUSCA INDISCRIMINADA DE DELITOS ALHEIOS AO MANDADO, TORNANDO ILÍCITA A APREENSÃO DA DROGA, EM DECORRÊNCIA DA SERENDIPIDADE. INACOLHIMENTO. ENCONTRO VISUAL FORTUITO DE ENTORPECENTE SEM EFETIVA BUSCA DOMICILIAR, COM COLABORAÇÃO DO ACUSADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. SUFICIÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA BASE. MAUS ANTECEDENTES PROCESSO COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 630, DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FALTA DOS REQUISITOS. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA POR REGISTRO DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. MULTA. PROPORÇÃO. PENA PESSOAL. ADEQUAÇÃO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, incluindo eventual vício de procedimento – error in procedendo – capaz de anulá-lo, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento recursal, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. Em que pese a discussão vigente sobre necessidade de justa causa para a incursão policial na casa da acusada e a contaminação das provas a partir dela localizadas quando ausente tal requisito, não há qualquer mínimo espaço para enfrentar essa tese se, como no caso dos autos, resta patente ter havido ingresso dos policiais na residência, por determinação judicial, em cumprimento de mandado de prisão, durante o período diurno, não havendo embasamento fático mínimo para se questionar a validade da incursão. 3. No caso, a entrada às 05:30 horas da manhã possui respaldo na jurisprudência que, nos moldes do disposto no inciso III, art. 22, da Lei n.º 13.869/2019, registrou como sendo dia o período entre 05 horas e 21 horas. 4. Observa-se que os testemunhos dos policiais foram uníssonos quanto à visualização imediata do entorpecente na sala, próximo ao sofá, bem como após mero questionamento o Acusado apresentou um caixa com entorpecentes e balança de precisão. Pelos depoimentos não foi realizada busca domiciliar pelos policiais, mas apenas um encontro visual fortuito de pequena quantidade de entorpecente na sala, sendo a entrega da droga feita pelo Acusado, a considerar válido o encontro fortuito de provas visivelmente disponíveis quando da execução de mandado de prisão. Precedentes do STJ. 5. O delito reprimido pelo art. 33, da Lei n.º 11.343/06, se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela venda direta de entorpecentes ilícitos. 6. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão de maconha e cocaína, em quantidade sob típica destinação à mercancia (552,40 g de maconha, distribuídas em 08 (oito) porções; 564,49 g de maconha, distribuídas em 10 (dez) porções; 251,75 g de pó e pedras friáveis de cocaína, distribuídas em 02 (duas) porçoes; 02 (duas) balanças de precisão), configura-se a incursão objetiva na norma penal incriminadora, na modalidade guardar e ter em depósito. 7. Reconhecida a adequação da conduta ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, notadamente quando a quantidade destes, confrontada com sua natureza e forma habitual de consumo, revela a impossibilidade da destinação apontada pela agente. 8. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação – sobretudo a efetiva apreensão dos entorpecentes - e a Defesa não produz qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de qualquer intento deliberado daqueles em prejudicar a Acusada. Precedentes do STJ. 9. Dosimetria. Pena-base com sopesamento negativo dos maus antecedentes, idoneidade. Predomina na jurisprudência a possibilidade de se valorar negativamente a pena-base por fato anterior, contudo, com trânsito em julgado no curso da ação penal. 10. Segunda fase. Acusado reconheceu apenas parte do entorpecente, afirmando ser para consumo próprio, sem reconhecer, a qualquer momento a traficância, de modo a incidir o disposto na Súmula 630, do STJ, ratificando os fundamentos do Juízo de Origem. 11. Terceira fase. Tratando-se de réu com maus antecedentes, com registro de ação penal transitada em julgado, tem-se por justificada a não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por descaracterizar condicionante cumulativa de primariedade, ali estabelecida. 12. A pena de multa deve ser calculada em observância à exata relação de equivalência para com a pena privativa de liberdade, em cada fase do cálculo, impondo seu redimensionamento, se constatada sua elevação em patamar superior ao que autoriza o cálculo da reprimenda pessoal. Provimento no tópico para reduzir apenas a pena de multa. 13. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000531-13.2022.8.05.0244 , em que figuram, como Apelante(s) Edson Luiz Oliveira Costa da Filho, e, como Apelado(s), o Ministério Público do Estado da Bahia, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto condutor, adiante registrado. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

8

Classe:
Apelação Criminal
n.º
8000531-13.2022.8.05.0244

Órgão:
Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal

Vara de Origem:
Vara Criminal
da Comarca de
Senhor do Bonfim

Processo de Origem:
8000531-13.2022.8.05.0244

Apelante:
Edson Luiz Oliveira Costa da Filho

Advogado(a):
Aline de Azevedo da Silva (Defensora Pública do Estado da Bahia)

Apelado(a):
Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor(a) de Justiça:
Felipe da Mota Pazzola

Procurador(a) de Justiça:
Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relator(a):
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto

ACORDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006
).
PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA.
NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO, COM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 245, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, POR TER A CASA INVADIDA NO PERÍODO NOTURNO. IMPROVIMENTO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO, REALIZADO NO PERÍODO DIURNO. NULIDADE PROCESSUAL COM BASE NA TEORIA DENOMINADA “
FISHING EXPEDITION
”, COM BUSCA INDISCRIMINADA DE DELITOS ALHEIOS AO MANDADO, TORNANDO ILÍCITA A APREENSÃO DA DROGA, EM DECORRÊNCIA DA SERENDIPIDADE. INACOLHIMENTO. ENCONTRO VISUAL FORTUITO DE ENTORPECENTE SEM EFETIVA BUSCA DOMICILIAR, COM COLABORAÇÃO DO ACUSADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. SUFICIÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE.
CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO. INCOMPATIBILIDADE.
DOSIMETRIA. PENA BASE. MAUS ANTECEDENTES PROCESSO COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 630, DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FALTA DOS REQUISITOS. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA POR REGISTRO DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
MULTA. PROPORÇÃO. PENA PESSOAL. ADEQUAÇÃO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, incluindo eventual vício de procedimento –
error in procedendo –
capaz de anulá-lo, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento recursal, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência.

2.

Em que pese a discussão vigente sobre necessidade de justa causa para a incursão policial na casa da acusada e a contaminação das provas a partir dela localizadas quando ausente tal requisito, não há qualquer mínimo espaço para enfrentar essa tese se, como no caso dos autos, resta patente ter havido
ingresso dos policiais na residência, por determinação judicial, em cumprimento de mandado de prisão, durante o período diurno,
não havendo embasamento fático mínimo para se questionar a validade da incursão.

3.

No caso, a entrada às
05:30

horas
da manhã possui respaldo na jurisprudência que,

nos moldes do disposto no inciso III, art. 22, da Lei n.º 13.869/2019, registrou como sendo dia o período entre
05 horas e 21 horas.

4.

Observa-se que os testemunhos dos policiais foram uníssonos quanto à
visualização imediata do entorpecente na sala
, próximo ao sofá, bem como após mero questionamento o Acusado apresentou um caixa com entorpecentes e balança de precisão. Pelos depoimentos
não foi realizada busca domiciliar pelos policiais, mas apenas um encontro visual fortuito de pequena quantidade de entorpecente na sala, sendo a entrega da droga feita pelo Acusado
, a considerar válido o encontro fortuito de provas visivelmente disponíveis quando da execução de mandado de prisão. Precedentes do STJ.

5.

O delito reprimido pelo
art. 33, da Lei n.º 11.343/06
, se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela venda direta de entorpecentes ilícitos.

6.

Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão de
maconha e cocaína
, em quantidade sob típica destinação à mercancia (
552,40 g de maconha, distribuídas em 08 (oito) porções; 564,49 g de maconha, distribuídas em 10 (dez) porções; 251,75 g de pó e pedras friáveis de cocaína, distribuídas em 02 (duas) porçoes; 02 (duas) balanças de precisão
)
, configura-se a incursão objetiva na norma penal incriminadora, na modalidade
guardar
e
ter em depósito.

7.

Reconhecida a adequação da conduta ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua
desclassificação
para a posse de entorpecentes para próprio consumo, notadamente quando a
quantidade
destes, confrontada com sua natureza e forma habitual de consumo, revela a impossibilidade da destinação apontada pela agente.

8.

A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação – sobretudo a efetiva apreensão dos entorpecentes - e a Defesa não produz qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de qualquer intento deliberado daqueles em prejudicar a Acusada. Precedentes do STJ.

9.

Dosimetria. Pena-base com sopesamento negativo dos maus antecedentes, idoneidade.
Predomina na jurisprudência a possibilidade de se valorar negativamente a pena-base por fato anterior, contudo, com trânsito em julgado no curso da ação penal.

10.

Segunda fase
.
Acusado reconheceu apenas parte do entorpecente, afirmando ser para consumo próprio, sem reconhecer, a qualquer momento a traficância, de modo a incidir o disposto na Súmula 630, do STJ, ratificando os fundamentos do Juízo de Origem.

11.

Terceira fase. Tratando-se de réu com maus antecedentes, com registro de ação penal transitada em julgado, tem-se por justificada a não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por descaracterizar condicionante cumulativa de primariedade, ali estabelecida.

12.

A
pena de multa
deve ser calculada em observância à exata relação de equivalência para com a pena privativa de liberdade, em cada fase do cálculo, impondo seu redimensionamento, se constatada sua elevação em patamar superior ao que autoriza o cálculo da reprimenda pessoal. Provimento no tópico para reduzir apenas a pena de multa.

13.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos,

relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal
n.º
8000531-13.2022.8.05.0244

, em que figuram, como Apelante(s)
Edson Luiz Oliveira Costa da Filho
,

e, como Apelado(s), o
Ministério Público do Estado da Bahia
,

ACORDAM
os Desembargadores componentes da
Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em

CONHECER
e
DAR

PARCIAL

PROVIMENTO AO APELO
,
nos termos do voto condutor, adiante registrado.

Des. Abelardo Paulo da Matta Neto

Relator