Tribunal: TJBA
Processo: 0000095-52.2016.8.05.0164
Classe: Apelação
Relator(a): NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão julgador: NAGILA MARIA SALES BRITO
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000095-52.2016.8.05.0164 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES e outros Advogado(s): ONILDA PEREIRA ALVES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEMONSTRADA A FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A REFERIDA MINORANTE. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO (ART. 33, §2º, ‘c’, DO CP) E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA SUA MODALIDADE INTERCORRENTE, APÓS O REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE INTERCORRENTE. I. Caso em exame 1. Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, associada à pena pecuniária de 500 dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, que, aplicada a detração, resultou em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de pena privativa de liberdade, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade. II. Questão em discussão 2. Absolvição por insuficiência de provas e, alternativamente, desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima. Por fim, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. III. Razões de decidir 3. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se a absolvição do Acusado. 4. Comprovado nos autos que o Apelante tinha em seu poder substância entorpecente com fins de comercialização, é descabida a desclassificação para uso de drogas, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, afastando a tese de que a droga se destinava ao consumo próprio. 5. No que concerne à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 6. Aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é de rigor a redução da reprimenda, sendo fixada em 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto (art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal). 7. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, de ofício, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao Apelante, por duas restritivas de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a sua implementação. 8. Fixada a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tem-se que, para essa pena, o prazo de prescrição é de 04 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). Considerando que entre a publicação da sentença até a data atual, já se passaram mais de 04 (quatro) anos, está aperfeiçoada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente ou subsequente. 9. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso de Apelação interposto pela Defesa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido. De ofício, extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, nos termos do artigo 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000095-52.2016.8.05.0164, da Comarca de Mata de São João, sendo Apelante EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, na extensão conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL. DE OFÍCIO, declarar a extinção da punibilidade do acusado pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, na forma do Voto da Relatora. Salvador, data registrada pelo sistema.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0000095-52.2016.8.05.0164

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma

APELANTE: EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES e outros

Advogado(s)
:
ONILDA PEREIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006).
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEMONSTRADA A FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO.

APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CABIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A REFERIDA MINORANTE. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO (ART. 33, §2º, ‘c’, DO CP) E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA SUA MODALIDADE INTERCORRENTE, APÓS O REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,

PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO,
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE INTERCORRENTE.

I. Caso em exame

1. Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, associada à pena pecuniária de 500 dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, que, aplicada a detração, resultou em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de pena privativa de liberdade, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade.

II. Questão em discussão

2. Absolvição por insuficiência de provas e, alternativamente, desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima. Por fim, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

III. Razões de decidir

3.
Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se a absolvição do Acusado.

4. Comprovado nos autos que o Apelante tinha em seu poder substância entorpecente com fins de comercialização, é descabida a desclassificação para uso de drogas, devendo ser mantida
a condenação pelo crime de tráfico de drogas, afastando a tese de que a droga se destinava ao consumo próprio.

5.
No que concerne à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

6.
Aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é de rigor a redução da reprimenda, sendo fixada em 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto
(art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal).

7
. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP,
de ofício, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao Apelante, por duas restritivas de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a sua implementação.

8. Fixada a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tem-se que, para essa pena, o prazo de prescrição é de 04 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). Considerando que entre a publicação da sentença até a data atual, já se passaram mais de 04 (quatro) anos, está aperfeiçoada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente ou subsequente.

9. A análise
da matéria atinente à gratuidade da justiça
e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.

IV. Dispositivo e tese

10.
Recurso de Apelação interposto pela Defesa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido. D
e ofício,
extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente,
nos termos do artigo 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0000095-52.2016.8.05.0164
, da Comarca de Mata de São João, sendo Apelante
EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES
e Apelado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em
CONHECER PARCIALMENTE
o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, na extensão conhecida,

DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
.
DE OFÍCIO
, declarar a extinção da punibilidade do acusado pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente,
na forma do Voto da Relatora.

Salvador, data registrada pelo sistema.