Tribunal: TJBA
Processo: 8006031-76.2023.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO
Órgão julgador: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO
Órgão colegiado: QUINTA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006031-76.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA Advogado(s): MARIO COMPARATO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) PLENAMENTE HÍGIDA E VÁLIDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 202, INCISO I, DO CTN. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO, PELO CONSEF (CONSELHO DE FAZENDA ESTADUAL) DA PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OS ARTIGOS 290, DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO N.º 13.780/2012) E 29, §4º, INCISO II, DA LEI ESTADUAL N.º 7.014/1996, NÃO VIOLAM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES DO STF (AI 563384) CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO DA MULTA MORATÓRIA APLICADA. PRECEDENTES DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. I – AUSÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. CDA PLENAMENTE HÍGIDA E VÁLIDA: Cumpre asseverar que a CDA que instrumentaliza a Execução Fiscal originária (n.º 8006031-76.2023.8.05.0001), ID n.º 57606980 (páginas 04/14), é plenamente hígida, porquanto preenche satisfatoriamente os requisitos constantes no art. 2º, §5º, da Lei n.º 6.830/1980. II - AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO, PELO CONSEF (CONSELHO DE FAZENDA ESTADUAL) DA PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: No caso ora analisado, com relação ao PAF (processo administrativo fiscal), não há que se falar em nulidade da autuação, porquanto houve o respeito ao contraditório e à ampla defesa, haja vista que a Empresa Apelante desenvolveu de maneira plena a atividade defensiva. III - Ademais, no tocante às questões formais, estão presentes no PAF os pressupostos de validade processual, bem como os requisitos imprescindíveis para a lavratura do auto de infração, quais sejam: o autuado, o montante devido e o fato gerador do débito tributário, nos termos preceituados pelo art. 142 do Código Tributário Nacional e pelo art. 129, caput e §1º, do Código Tributário do Estado da Bahia (Lei n.º 3.956/1981). IV - De igual sorte, o processo administrativo fiscal (PAF) observou todos os requisitos insculpidos no art. 39, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (RPAF – Decreto n.º 7.629/1999). V - Ressalte-se, por oportuno, que a Empresa Recorrente, em suas alegações defensivas, sequer pugnou pela realização de prova pericial no curso do processo administrativo fiscal. Não que se falar, portanto, em nulidade do Auto de Infração neste ponto. VI - É imprescindível esclarecer que a 2ª Câmara de Julgamento Fiscal, ao proferir o Acórdão CJF nº 0083-12/21-VD, não utilizou a presunção como meio de prova (conforme erroneamente sustenta a parte Apelante). Isso porque, diversamente do quanto alegado pela Empresa Apelante, a lavratura do Auto de Infração pelo CONSEF fundamentou-se na sua efetiva fiscalização, quando constatou a existência de registros efetuados pela Recorrente em sua escrituração fiscal digital, registros estes que fazem referência direta aos demonstrativos anexados ao referenciado Auto de Infração. VII - DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS: Os artigos 290, do Regulamento do ICMS (Decreto n.º 13.780/2012) e 29, §4º, inciso II da Lei Estadual n.º 7.014/1996 (que trata do ICMS no Estado da Bahia), não violam o princípio constitucional da não-cumulatividade. Nesse passo, caracteriza-se com ilegítima a pretensão da Empresa Apelante de utilização dos créditos fiscais de ICMS, haja vista que o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que “a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade” (AI 563384 AgR-segundo, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2017) VIII - DA MULTA LEGAL E NÃO CONFISCATÓRIA. Além de cumprir o quanto posto na Lei de regência (Lei Estadual n.° 7.014/1996, art. 42), a sentença apelada está também em consonância com a jurisprudência sedimentada do STF no sentido de que a multa moratória somente será abusiva caso seja superior ao montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo não recolhido tempestivamente (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) IX - Impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da APELAÇÃO N.° 8006031-76.2023.8.05.0001, oriundos da 11ª Vara da Fazenda Pública Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, a MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANÔNIMA e, como Apelado, o ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação. Sala das Sessões, de de 2024. PRESIDENTE DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quinta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8006031-76.2023.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Quinta Câmara Cível

APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

Advogado(s)
:
MARIO COMPARATO

APELADO: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. I
CMS.
AUSÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) PLENAMENTE HÍGIDA E VÁLIDA
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 202, INCISO I, DO CTN.
AUSÊNCIA DE
UTILIZAÇÃO,
PELO CONSEF
(CONSELHO DE FAZENDA ESTADUAL)
DA PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
O
S ARTIGOS 290, DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO N.º 13.780/2012) E 29, §4º, INCISO II, DA LEI ESTADUAL N.º 7.014/1996,
NÃO VIOLAM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
PRECEDENTES DO STF (
AI 563384)
CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO DA MULTA MORATÓRIA APLICADA. PRECEDENTES DO STF.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I –
A
USÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO.
CDA
PLENAMENTE HÍGIDA E VÁLIDA:
Cum
pre asseverar que a
CDA
que instrumentaliza a Execução Fiscal originária (n.º 8006031-76.2023.8.05.0001), ID n.º
57606980 (páginas 04/14)
,
é
plenamente hígida, porquanto preenche satisfatoriamente os requisitos constantes no

art. 2º, §5º, da Lei n.º 6.830/1980.

I
I
-
AUSÊNCIA DE
UTILIZAÇÃO,
PELO CONSEF
(CONSELHO DE FAZENDA ESTADUAL)
DA PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA:
No caso ora analisado,
com relação ao PAF (processo administrativo fiscal), não há que se falar em nulidade
da autuação
, porquanto houve
o respeito ao contraditório e à ampla defesa, haja vista que a Empresa Apelante desenvolveu de maneira plena a atividade defensiva.

III
-
Ademais, n
o tocante às questões formais, estão presentes no PAF os pressupostos de validade processual, bem como os requisitos imprescindíveis para a lavratura do auto de infração, quais sejam: o autuado, o montante devido e o fato gerador do débito tributário,
nos termos preceituados pelo art. 142 do Código Tributário Nacional e pelo art. 129,
caput
e §1º,
do Código Tributário do Estado da Bahia
(Lei n.º 3.956/1981).

I
V -
De igual sorte,
o processo administrativo fiscal (PAF) observou todos os requisitos insculpidos no art. 39, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal
(RPAF – Decreto n.º 7.629/1999).

V -
Ressalte-se, por oportuno, que
a Empresa Recorrente, em suas alegações defensivas, sequer pugnou pela realização de prova pericial no curso do processo administrativo fiscal. Não que se falar, portanto, em nulidade do Auto de Infração neste ponto.

VI
- É
imprescindível esclarecer que
a 2ª Câmara de Julgamento Fiscal, ao proferir o Acórdão CJF nº 0083-12/21-VD,
não utilizou a presunção como meio de prova
(conforme erroneamente sustenta a parte Apelante)
.

Isso porque, d
iversamente do quanto alegado pela Empresa Apelante,
a lavratura do Auto de Infração pelo CONSEF fundamentou-se na sua efetiva
fiscalização, quando constatou a existência de registros efetuados pela Recorrente em sua escrituração fiscal digital, registros estes que fazem referência direta aos demonstrativos anexados ao referenciado Auto de Infração.

V
II
-
DA SUPOSTA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS:
O
s artigos 290, do Regulamento do ICMS (Decreto n.º 13.780/2012) e 29, §4º, inciso II da Lei Estadual n.º 7.014/1996 (que trata do ICMS no Estado da Bahia)
,
não violam o princípio constitucional da não-cumulatividade.
Nesse passo, caracteriza-se com ilegítima a pretensão d
a

Empresa
Apelante de utilização dos créditos fiscais de ICMS,
haja vista que
o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que “
a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida,
não viola o princípio da não cumulatividade
”
(AI 563384 AgR-segundo, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2017)

VIII
-
DA MULTA LEGAL E NÃO CONFISCATÓRIA.

A
lém de cumprir o quanto posto na Lei de regência
(
Lei Estadual n.°
7
.
014/1996,
art.
42
)
, a sentença apelada está também em consonância com a jurisprudência sedimentada do S
TF
no sentido de que a multa moratória somente será abusiva caso seja superior ao montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo não recolhido tempestivamente

(RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

I
X
- I
mpositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da
APELAÇÃO N.°
8006031-76.2023.8.05.0001
,

oriundos da 11ª Vara da Fazenda Pública Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como
Apelante,
a

MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE AN
Ô
NIMA

e, como
Apelado,
o
ESTADO DA BAHIA
.

Acordam
os Desembargadores integrantes da
Quinta Câmara Cível
do Tribunal de Justiça da Bahia,
à unanimidade de votos,

em NEGAR PROVIMENTO à Apelação.

Sala das Sessões, de de 202
4
.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURAD
OR(A) DE JUSTIÇA