Tribunal: TJBA
Processo: 0000249-60.2015.8.05.0017
Classe: Apelação
Relator(a): ALVARO MARQUES DE FREITAS FILHO
Órgão julgador: ALVARO MARQUES DE FREITAS FILHO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000249-60.2015.8.05.0017 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: LUIZ TEIXEIRA DA SILVA Advogado(s): ANDERSON ALMEIDA DE SOUZA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DA MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE AO DEPOIMENTO DA VÍTIMA, PRESTADO EM ASSENTADA JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 405, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DEFENSOR DO REÚ , QUE SE ENCONTRAVA PRESENTE DURANTE A OITIVA DA VÍTIMA E NADA REQUEREU EM AUDIÊNCIA. DEPOIMENTO PERFEITAMENTE COMPREENSÍVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A DEFESA E PRECLUSÃO TEMPORAL DA ALEGAÇÃO. NULIDADE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A AMPARAR A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apelante, nascido em 13/12/1963, condenado a pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento das custas processuais, sendo condicionada a sua cobrança à melhora de suas condições econômicas nos próximos cinco anos, bem como sendo concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade. Segundo narrativa inserta na denúncia, “em 02 de julho de 2015, por volta das 18h30min, o denunciado, no interior de sua residência, localizada no Povoado de Italegre, zona rural do Município de Baixa Grande, foi flagrado enquanto praticava atos libidinosos diversos de conjunção carnal com a menor L.C.L.S., então com 12 (doze) anos de idade, que, por tal razão, não tinha o necessário discernimento para consentir com a prática de tal ato. Nas condições de tempo e modo acima mencionadas, o denunciado estava em sua residência quando ali chegou a vítima. Aproveitando-se que estava a sós com ela, o denunciado a despiu e passou a acariciar a região genital e nádegas da menor, aproveitando-se da tenra idade da vitima”. 2. O Apelante aduz que preliminar de nulidade da prova oral produzida, concernente ao depoimento prestado pela ofendida, que se encontra armazenado no Repositório Nacional de Mídias para o Sistema PJE, ao argumento de sua imprestabilidade, uma vez que o referido arquivo se encontraria inaudível e ininteligível. Pois bem, em análise ao referido documento, infere-se que o vídeo se encontra em perfeitas condições, assim como é possível compreender as declarações prestadas pela vítima, uma vez que, a despeito do leve retardo mental da ofendida, que foi atestado no Laudo Pericial constante nos autos, e de sua visível timidez, ela conseguiu expressar por diversos meios, verbal e por gestos, o que ocorreu com ela no dia dos fatos. Ressalte-se que, embora o tom de sua voz seja muito baixo, todas as suas respostas foram posteriormente sendo reproduzidas pelo interlocutor das perguntas, de forma plenamente audível, e tais reproduções da sua fala eram sempre confirmadas pela infante, por meio de gestos afirmativos. Ademais, como pode ser observado, o Defensor do Réu se encontrava presente na referida audiência, realizada no dia 25 de novembro de 2019, às 10 horas e 50 minutos, na Comarca de Ipirá-BA, tendo o referido advogado presenciado e participado da oitiva da vítima, escutando o seu depoimento no efetivo momento em que ele foi prestado, e, ao final da audiência de instrução, nada alegou acerca da impossibilidade de compreender o que foi declarado, tendo sido encerrada a instrução processual sem que as partes tenham requerido diligências. Ressalta-se que, apenas em sede de alegações finais, foi requerida a referida transcrição do depoimento prestado pela ofendida, quando já consumada a preclusão temporal da referida arguição, nos termos do art. 572, I, c/c art. 571, VIII, ambos do Código de Processo Penal. Demais, disto, a referida preliminar foi rejeitada na sentença recorrida, de forma devidamente fundamentada e, nos termos do art. 405, §2º, do CPP, no caso de registro da audiência por meio audiovisual, dispensa-se a necessidade de sua transcrição, entretanto a parte apelante não apresentou razões que justificassem e impugnassem os fundamentos trazidos pelo julgador quanto à desnecessidade da transcrição de audiência. Inexistindo, portanto, qualquer prejuízo a defesa, bem como, diante da preclusão temporal da alegação, uma vez que deveria ter sido suscitada na audiência de instrução, nos termos do art. 572, I, c/c art. 571, VIII, ambos do Código de Processo Penal, afasta-se a nulidade suscitada. 3. Compulsando os autos, verifica-se que no Laudo de Exame de Constatação Carnal/Ato Libidinoso, o perito constatou que “a pericianda apresenta, ainda no momento do exame, desorientação têmporo-espacial, confusão de ideias e comportamento infantil inferior a idade cronológica sugerindo patologia neuropsíquica” e, considerando que a acusação se trata da prática de ato libidinoso, que não deixa vestígios, não afastou a possibilidade de sua ocorrência. Ademais, a materialidade delitiva restou demonstrada na Certidão de Nascimento da ofendida, que atesta que a vítima nasceu no dia 01/12/2002 e, portanto, à época dos fatos (02/07/2015) contava com 12 (doze) anos e 7 (sete) meses de idade, bem como diante do Relatório referente ao caso, elaborado por Psicóloga, acerca do acompanhamento à vítima realizado no período de 2015 a 2016, no Centro de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS de Baixa Grande. A autoria delitiva também restou devidamente comprovada nos autos, uma vez que a versão da vítima e da sua genitora acerca dos fatos não sofreu qualquer alteração, mesmo que elas tenham prestado tais depoimentos após o interstício de mais de 4 (quatro) anos após as suas primeiras declarações. Sabe-se que, "é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (STJ. AgRg no AREsp n. 1301938/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018). Restou, portanto, demonstrada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo ora acusado em face da vítima, menor de idade, que contava com 12 (doze) anos de idade e, que ainda era detentora de maior vulnerabilidade, em virtude da sua deficiência mental, que foi atestada nos autos, restando caracterizada a conduta típica prevista no art. 217-A, caput, do Código Penal. 4. Salienta-se a impossibilidade de classificação do delito na forma pretendida pela defesa, tipificada no art. 215-A do Código Penal, uma vez que a vítima se trata de pessoa menor de 14 (quatorze) anos e portadora de enfermidade mental, que não tem o necessário discernimento para a prática do ato e não poderia oferecer resistência, circunstância esta que já caracteriza a presunção de violência, elemento que não se identifica no crime de importunação sexual. Neste sentido: "II - O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos. III - Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de ‘importunação’, mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente abaixar suas calças, levantar as saias da vítima e tentar penetração ao afastar suas roupas íntimas, ocasião em que a vítima despertou e pôde, enfim, manifestar resistência. (STJ. AgRg no REsp n. 2.052.675/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023). 5. Neste diapasão, presente todas as elementares do crime de Estupro de Vulnerável, rejeita-se a tese de absolvição por insuficiência de provas, bem como de desclassificação do tipo para o crime de importunação sexual e mantém-se a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, do CP. Inexiste impugnação à dosimetria da pena, mesmo porque fixada a pena definitiva no patamar mínimo previsto em lei. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. A C Ó R D Ã O VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000249-60.2015.8.05.0017, da Vara Criminal da Comarca de Ipirá - BA, sendo apelante LUIZ TEIXEIRA DA SILVA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO e o fazem, pelas razões adiante expendidas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0000249-60.2015.8.05.0017

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: LUIZ TEIXEIRA DA SILVA

Advogado(s)
:
ANDERSON ALMEIDA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DA MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE AO DEPOIMENTO DA VÍTIMA, PRESTADO EM ASSENTADA JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 405, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DEFENSOR DO REÚ , QUE SE ENCONTRAVA PRESENTE DURANTE A OITIVA DA VÍTIMA E NADA R
EQUEREU EM AUDIÊNCIA. DEPOIMENTO PERFEITAMENTE COMPREENSÍVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A DEFESA E PRECLUSÃO TEMPORAL DA ALEGAÇÃO. NULIDADE REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A AMPARAR A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelante, nascido em 13/12/1963, condenado a pena privativa de liberdade de
8
(
oito
) anos de reclusão, em regime inicial
fechado
e

ao pagamento das custas processuais,

sendo condicionada a

sua cobrança à melhora de suas condições econômicas nos próximos cinco anos, bem como sendo

concedido

ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Segundo narrativa inserta na denúncia, “
e
m 02 de julho de 2015, por volta das 18h30min, o denunciado, no interior de sua residência, localizada no Povoado de Italegre, zona rural do Município de Baixa Grande, foi flagrado enquanto praticava atos libidinosos diversos de conjunção carnal com a menor
L.C.L.S.
, então com 12 (doze) anos de idade, que, por tal razão, não tinha o necessário discernimento para consentir com a prática de tal ato. Nas condições de tempo e modo acima mencionadas, o denunciado estava em sua residência quando ali chegou a vítima. Aproveitando-se que estava a sós com ela,
o
denunciado a despiu e passou a acariciar a região genital e nádegas da menor, aproveitando-se da tenra idade da vitima”.
2.
O
Apelante aduz que preliminar de nulidade da prova oral produzida, concernente ao depoimento prestado pela ofendida, que se encontra armazenado no Repositório Nacional de Mídias para o Sistema PJE, ao argumento de sua imprestabilidade, uma vez que o referido arquivo se encontraria inaudível e ininteligível. Pois bem, em análise ao referido documento, infere-se que o vídeo se encontra em perfeitas condições, assim como é possível compreender as declarações prestadas pela vítima, uma vez que, a despeito do leve retardo mental da ofendida, que foi atestado no Laudo Pericial constante
n
os autos
, e de sua visível timidez,
ela
conseguiu expressar por diversos meios,
verbal e
por gestos, o que ocorreu com ela no dia dos fatos. Ressalte-se que, embora o tom de sua voz seja muito baixo, todas as suas respostas foram posteriormente sendo reproduzidas pelo interlocutor das perguntas, de forma plenamente audível, e tais reproduções da sua fala eram sempre confirmadas pela infante, por meio de gestos afirmativos. Ademais, como pode ser observado, o Defensor do Réu se encontrava presente na referida audiência, realizada no dia 25 de novembro de 2019, às 10 horas e 50 minutos, na Comarca de Ipirá-BA, tendo o referido advogado presenciado e participado da oitiva da vítima, escutando o seu depoimento no efetivo momento em que ele foi prestado, e, ao final da audiência de instrução, nada alegou acerca da impossibilidade de compreender o que foi declarado, tendo sido encerrada a instrução processual sem que as partes tenham requerido diligências. Ressalta-se que, apenas em sede de alegações finais, foi requerida a referida transcrição do depoimento prestado pela ofendida, quando já consumada a preclusão temporal da referida arguição, nos termos do art. 572, I, c/c art. 571, VIII, ambos do Código de Processo Penal. Demais, disto, a referida preliminar foi rejeitada na sentença recorrida, de forma devidamente fundamentada
e,
nos termos do art. 405, §2º, do CPP, no caso de registro da audiência por meio audiovisual, dispensa-se a necessidade de sua transcrição,
entretanto
a parte apelante não apresentou razões que justificassem e impugnassem os fundamentos trazidos pelo julgador quanto à desnecessidade da transcrição de audiência. Inexistindo, portanto, qualquer prejuízo a defesa, bem como, diante da preclusão temporal da alegação, uma vez que deveria ter sido suscitada na audiência de instrução,
nos termos do art.
572, I, c/c art. 571, VIII, ambos do Código de Processo Penal,
afasta-se a nulidade suscitada.
3. Compulsando os autos, verifica-se que no Laudo de Exame de Constatação Carnal/Ato Libidinoso, o perito constatou que “a pericianda apresenta, ainda no momento do exame, desorientação têmporo-espacial, confusão de ideias e comportamento infantil inferior a idade cronológica sugerindo patologia neuropsíquica” e, considerando que a acusação se trata da prática de ato libidinoso, que não deixa vestígios, não afastou a possibilidade de sua ocorrência. Ademais, a materialidade delitiva restou demonstrada na Certidão de Nascimento da ofendida, que atesta que a vítima nasceu no dia 01/12/2002 e, portanto, à época dos fatos (02/07/2015) contava com 12
(doze)
anos e
7 (
sete
)
meses de idade, bem como diante do Relatório referente ao caso, elaborado p
or
Psicóloga, acerca do acompanhamento à vítima realizado no período de 2015 a 2016, no Centro de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS de Baixa Grande. A autoria delitiva também restou devidamente comprovada nos autos,
uma vez
que a versão da vítima e da sua genitora acerca dos fatos não sofreu qualquer alteração, mesmo que elas tenham prestado tais depoimentos após o interstício de mais de 4 (quatro) anos após as suas primeiras declarações. Sabe-se que, "é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (STJ. AgRg no AREsp n. 1301938/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018). Restou, portanto, demonstrada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo ora acusado em face da vítima, menor de idade, que contava com 12 (doze) anos de idade e, que ainda era detentora de maior vulnerabilidade, em virtude da sua deficiência mental, que foi atestada nos autos, restando caracterizada a conduta típica prevista no art. 217-A, caput, do Código Penal.
4. Salienta-se a impossibilidade de classificação do delito na forma pretendida pela defesa,
tipificada
no art. 215-A do Código Penal, uma vez que a vítima se trata de pessoa menor de 14 (quatorze) anos e portadora de enfermidade mental, que não tem o necessário discernimento para a prática do ato e não pode
ria
oferecer resistência, circunstância esta que já caracteriza a presunção de violência, elemento que não se identifica no crime de importunação sexual. Neste sentido: "II - O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos. III - Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de ‘importunação’, mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente abaixar suas calças, levantar as saias da vítima e tentar penetração ao afastar suas roupas íntimas, ocasião em que a vítima despertou e pôde, enfim, manifestar resistência. (STJ. AgRg no REsp n. 2.052.675/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).
5.
Neste diapasão, presente todas as elementares do crime de Estupro de Vulnerável, rejeita-se a tese de absolvição por insuficiência de provas, bem como de desclassificação do tipo para o crime de importunação sexual e mantém-se a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, do CP. Inexiste impugnação à dosimetria da pena, mesmo porque fixada a pena definitiva no patamar mínimo previsto em lei.
6.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO,
mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

A C Ó R D Ã O

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000249-60.2015.8.05.0017
, da Vara Criminal da Comarca de
Ipirá -
BA, sendo apelante
LUIZ TEIXEIRA DA SILVA
e

apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO AO APELO
e o fazem,
pelas razões adiante expendidas.