Tribunal: TJBA
Processo: 8038274-10.2022.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão julgador: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8038274-10.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA. Advogado(s): VANESSA NASR, ALEXANDRE EDUARDO PANEBIANCO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF. CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI EDITADA. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias. A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir). O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal, não se justificando a tese de que o imposto não pode ser cobrado durante todo o exercício do ano de 2022. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento através do Tema nº 1094, aplicável de forma análoga à presente hipótese, no sentido de considerar válida a lei estadual editada anteriormente à Lei Complementar. Precedentes deste eg. Tribunal de Justiça. Recursos conhecidos e improvidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos de Apelação Simultâneos nº 8038274-10.2022.8.05.0000 em que figura como apelantes e apelados MAGAZINE TORRA TORRA LTDA e o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos apelos, mantendo a sentença, pelas razões adiante alinhadas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8038274-10.2022.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Cível

APELANTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA.

Advogado(s)
:
VANESSA NASR, ALEXANDRE EDUARDO PANEBIANCO

APELADO: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF. CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI EDITADA. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial.

Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal, não se justificando a tese de que o imposto não pode ser cobrado durante todo o exercício do ano de 2022.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento através do Tema nº 1094, aplicável de forma análoga à presente hipótese, no sentido de considerar válida a lei estadual editada anteriormente à Lei Complementar. Precedentes deste eg. Tribunal de Justiça.

Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso
s
de A
pelação Simultâneos
nº
8038274-10.2022
.8.05.0000
em que figura como
apelantes e apelados

MAGAZINE TORRA TORRA LTDA

e
o

ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento ao
s apelos
,
mantendo a
sentença
,
pelas razões adiante alinhadas.