Tribunal: TJBA
Processo: 0570709-58.2018.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0570709-58.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: ROSANA DE JESUS KALIL Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 140, §3º, DO (INJÚRIA RACIAL). NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCARACTERIZAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA NÃO CONDENOU COM BASE NO ART. 71 DO CP. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. AFASTAMENTO. CRIME DE INJÚRIA RACIAL RECONHECIDO COMO ESPÉCIE DE RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. PRECEDENTES STF E STJ. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA NÃO PROVOCOU A SITUAÇÃO QUE LEVOU AO ARROUBO EMOCIONAL DA RÉ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Versam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por ROSANA DE JESUS KALIL, irresignada com a sentença, contra si proferida nos autos da ação penal nº 0570709-58.2018.8.05.0001, que a considerou incursa nas sanções do art. 140, §3º, do Código Penal (injúria racial), a uma pena 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multas, em regime aberto, autorizando a substituição por pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública). 2.Pleiteia a apelante o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão extintiva da punibilidade, sustentando que, somente em 12 de janeiro de 2023, é que a injúria racial tornou-se imprescritível. No mérito, requer a absolvição da apelante por atipicidade da conduta, ao argumento de que as ofensas proferidas decorreram de incontinência verbal da apelante, “provocada por explosão emocional durante acirrada discussão”. Subsidiariamente, defende a desconstituição da continuidade delitiva. 3. Não se conhece do recurso quanto ao pedido subsidiário, por manifesta falta de interesse processual, uma vez que a sentença proferida não condenou a apelante por crime continuado, nem considerou os elementos colhidos por meio de print screen como prova. 4. Afasta-se a prejudicial de mérito da prescrição retroativa. In casu, a acusada foi condenada pela prática de injuria racial, por supostamente haver insultado a vítima, com palavras desrespeitosas, ofensivas da honra subjetiva, utilizando-se de elementos relacionados à raça e à cor da ofendida, em contexto manifestamente depreciativo, ditos com o nítido propósito de humilhá-la. À época em que o fato delituoso foi perpetrado (2017), a injuria racial era tipificada no art. 140, §3º, do CP, das leis 9495/1997 e 10.741/2003. 5. A doutrina costuma diferenciar o crime de racismo da injúria racial, tendo, contudo, a mesma matriz (comando incriminador constitucional) e finalidade. A principal distinção entre os dois tipos penais está na indeterminação do sujeito passivo da primeira espécie de delito.= 6. Tema controverso dizia respeito à imprescritibilidade do Crime de Injuria Racial, uma vez que o delito era previsto originariamente no Código Penal, só tendo sido incorporado à Lei 7716/1989, denominada Lei de Crime Racial, com o advento da Lei 14. 532/2023. 7. O julgamento do HC 154.248 pelo Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2021, consolidou a ideia de que a injúria racial corresponde à prática de preconceito racial, espécie do gênero racismo, tendo por características a imprescritibilidade e inafiançabilidade. O julgado orientou o entendimento de que: (...) “2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível.” 8. Pacificada a controvérsia sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial, levanta-se a questão acerca da possibilidade de retroagir o entendimento firmado para alcançar fatos anteriores à Lei 14.532/2023, ou mesmo à data do julgamento do HC 154.248, ao argumento de que a interpretação que veda o reconhecimento da prescrição é mais gravosa para a parte ré. 9. O entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito dos tribunais superiores sobre a matéria, foi no sentido de reconhecer a possibilidade de retroagir o entendimento adotado no HC 154.248, acerca da imprescritibilidade dos delitos raciais que se encontram topologicamente fora da a Lei 7716/1989, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido antes de outubro de 2021, uma vez que o STF apenas interpretou a legislação à luz da Constituição Federal, que já previa a imprescritibilidade do crime de racismo, esclareceu os contornos jurídicos de uma norma legal já existente, e não criando norma jurídica nova. Precedentes. 10. Instituída a norma penal que tipifica a conduta como crime pela Lei 9459/1997, há que lhe ser reconhecida a imprescritibilidade, mesmo que, durante algum tempo, doutrina e jurisprudência fossem reticentes quanto à aplicação. REJEITA-SE, pois, a arguição da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de injúria racial, em razão da Constituição Federal prevê a imprescritibilidade do delito. 11. No mérito, a presente apelação discute o pedido de absolvição da apelante, em razão da suposta atipicidade da conduta, por ausência do elemento subjetivo do tipo (animus injuriandi), ao argumento de que as ofensas proferidas decorreram de incontinência verbal da apelante, “provocada por explosão emocional durante acirrada discussão”. Para justificar sua exacerbação, a apelante afirma que: “estava sob intensa alteração de seu estado emocional ao proferir ofensas destinadas à ofendida. A acusada dirigiu-se ao local com o intuito de buscar o filho de apenas dois anos de idade na residência do ex-companheiro, tendo em vista, que o referido não lhe entregou a criança no horário combinado. Na data dos fatos, a criança fazia aniversário, e, por estar doente, iria com sua mãe ao médico.” 12. De acordo com a denúncia, “no dia 15 de Novembro de 2017, por volta das 14h00min, no bairro de Itacaranha, Salvador - Bahia, a acusada Rosana de Jesus Kalil proferiu ofensas de cunho racial contra a vítima a Adiná Nunes da Cruz”, dizendo: “sua puta, vagabunda, você vai ver! Sua sonsa, MACACA, meus cabelos são mais lisos que os seus...”. 13. Não se vislumbram críticas à sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, que realizou o correto enquadramento fático e jurídico-normativo, condenando a parte ré às sanções do art. 140, §3º, do CP, pela prática de injúria racial. 14. Configura-se injúria racial quando o agente se utiliza de expressões preconceituosas e discriminatórias com elementos de gênero, raça, cor, etnia ou origem, para ofender a honra e a dignidade da vítima. O elemento distintivo da injúria racial em relação ao racismo é que neste o sujeito passivo é indeterminado, enquanto no primeiro delito, há a ofensa a honra subjetiva do ofendido, ou seja, um sujeito determinado. 15. Detalhando o que seria a exaltação emocional ou discussão que afasta o elemento subjetivo do tipo, Fernando Capez esclarece: “(vi) Exaltação emocional ou discussão: prevalece o entendimento de que não há crime contra a honra se o discurso afrontoso e ofensivo do agente, motivado por um estado de justa indignação, traduz-se em expressões pronunciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no calor de uma discussão, em razão da ausência do elemento subjetivo específico do tipo (dolo de vulnerar a honra alheia).” 16. Restou demonstrado nos presentes autos, pelas degravações realizadas pelo Ministério Público, bem como pelos depoimentos das testemunhas, o conteúdo das ofensas dirigidas a vítima, tendo esta sido chamada de puta e de macaca (com referências à sua cor de pele), bem como afirmando que seus cabelos eram “duro”, manifestações com nítida conotação de preconceito racial. Também se pode deduzir dos autos que a apelante pronunciou ofensas contra a vítima, não apenas movida por sentimento de preocupação com filho de dois anos, que se encontrava doente, mas, aparentemente, por raiva e ciúmes do ex-companheiro. Note-se que tais ofensas não foram dirigidas ao ex-companheiro, e sim à namorada deste, que não revidou quaisquer das agressões. 17. Assim, mesmo que se admita que as palavras ditas pela apelante foram motivadas por forte emoção provocadas pela discussão e aborrecimentos, em razão dos obstáculos causados pelo ex-companheiro para devolver seu filho, não se pode aceitar tais motivos como escusa para afastar o elemento subjetivo do tipo penal, uma vez que a vítima não provocou a situação, não participou ativamente da discussão, nem tinha controle nem responsabilidade sobre o ato de devolução da criança. 18. Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não haver que se falar em absolvição por ausência do elemento subjetivo do tipo, nem mesmo por insuficiência de lastro probatório. 19. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0570709-58.2018.8.05.0001, em que figuram como apelante ROSANA DE JESUS KALIL e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0570709-58.2018.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: ROSANA DE JESUS KALIL

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
140, §3º,

DO
(INJÚRIA RACIAL). NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCARACTERIZAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA NÃO CONDENOU COM BASE NO ART. 71 DO CP. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. AFASTAMENTO. CRIME DE INJÚRIA RACIAL RECONHECIDO COMO ESPÉCIE DE RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. PRECEDENTES STF E STJ. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA NÃO PROVOCOU A SITUAÇÃO QUE LEVOU AO ARROUBO EMOCIONAL DA RÉ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Versam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por
ROSANA DE JESUS KALIL
,
irresignada com a sentença, contra si proferida nos autos da ação penal nº 0570709-58.2018.8.05.0001, que a considerou incursa nas sanções do art. 140, §3º, do Código Penal (injúria racial), a uma pena 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multas, em regime aberto, autorizando a s
ubstituição por pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública)
.

2.Pleiteia a apelante o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão extintiva da punibilidade, sustentando que
, somente em 12 de janeiro de 2023,
é que a
injúria racial tornou-se imprescritível
.
No mérito, requer a absolvição da apelante por atipicidade da conduta, ao argumento de que as ofensas proferidas decorreram de incontinência verbal da apelante, “provocada por explosão emocional durante acirrada discussão”. Subsidiariamente, defende a desconstituição da continuidade delitiva.

3. Não se conhece do recurso quanto ao pedido subsidiário,
por manifesta falta de interesse processual, uma vez que a sentença proferida não condenou a apelante por crime continuado, nem considerou os elementos colhidos por meio de
print screen
como prova.

4. Afasta-se a prejudicial de mérito da prescrição retroativa.
In casu
, a acusada foi condenada pela prática de injuria racial, por supostamente haver insultado a vítima, com palavras desrespeitosas, ofensivas da honra subjetiva, utilizando-se de elementos relacionados à raça e à cor da ofendida, em contexto manifestamente depreciativo, ditos com o nítido propósito de humilhá-la.
À época em que o fato delituoso foi perpetrado (2017), a injuria racial era tipificada no art. 140, §3º, do CP, das leis 9495/1997 e 10.741/2003.

5. A doutrina costuma diferenciar o crime de racismo da injúria racial, tendo, contudo, a mesma matriz (comando incriminador constitucional) e finalidade. A principal distinção entre os dois tipos penais está na indeterminação do sujeito passivo da primeira espécie de delito.=

6. Tema controverso dizia respeito à imprescritibilidade do Crime de Injuria Racial, uma vez que o delito era previsto originariamente no Código Penal, só tendo sido incorporado à Lei 7716/1989, denominada Lei de Crime Racial, com o advento da Lei 14. 532/2023.

7. O julgamento do HC 154.248 pelo Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2021,
consolidou a ideia de que a injúria racial
corresponde à prática de preconceito racial, espécie do gênero racismo, tendo por características a imprescritibilidade e inafiançabilidade. O julgado orientou o entendimento de que: (...) “2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do
HC 82.424
/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei
7.716
/1989 e o art.
140
,
§ 3º
, do
Código Penal
não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível.”

8. Pacificada a controvérsia sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial, levanta-se a questão acerca da possibilidade de retroagir o entendimento firmado para alcançar fatos anteriores à Lei 14.532/2023, ou mesmo à data do julgamento do HC 154.248, ao argumento de que a interpretação que veda o reconhecimento da prescrição é mais gravosa para a parte ré.

9. O entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito dos tribunais superiores sobre a matéria, foi no sentido de reconhecer a possibilidade de retroagir o entendimento adotado no HC 154.248, acerca da imprescritibilidade dos delitos raciais que se encontram topologicamente fora da a Lei 7716/1989, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido antes de outubro de 2021, uma vez que o STF apenas interpretou a legislação à luz da Constituição Federal, que já previa a imprescritibilidade do crime de racismo, esclareceu os contornos jurídicos de uma norma legal já existente, e não criando norma jurídica nova. Precedentes.

10. Instituída a norma penal que tipifica a conduta como crime pela Lei 9459/1997, há que lhe ser reconhecida a imprescritibilidade, mesmo que, durante algum tempo, doutrina e jurisprudência fossem reticentes quanto à aplicação. REJEITA-SE, pois, a arguição da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de injúria racial, em razão da Constituição Federal prevê a imprescritibilidade do delito.

11. No mérito, a presente apelação discute o pedido de absolvição da apelante, em razão da suposta atipicidade da conduta, por ausência do elemento subjetivo do tipo (
animus injuriandi),
ao argumento de que as ofensas proferidas decorreram de incontinência verbal da apelante, “provocada por explosão emocional durante acirrada discussão”. Para justificar sua exacerbação, a apelante afirma que: “estava sob intensa alteração de seu estado emocional ao proferir ofensas destinadas à ofendida. A acusada dirigiu-se ao local com o intuito de buscar o filho de apenas dois anos de idade na residência do ex-companheiro, tendo em vista, que o referido não lhe entregou a criança no horário combinado. Na data dos fatos, a criança fazia aniversário, e, por estar doente, iria com sua mãe ao médico.”

12. De acordo com a denúncia, “no dia 15 de Novembro de 2017, por volta das 14h00min, no bairro de Itacaranha, Salvador - Bahia, a acusada Rosana de Jesus Kalil proferiu ofensas de cunho racial contra a vítima a Adiná Nunes da Cruz”, dizendo: “sua puta, vagabunda, você vai ver! Sua sonsa, MACACA, meus cabelos são mais lisos que os seus...”.

13. Não se vislumbram críticas à sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, que realizou o correto enquadramento fático e jurídico-normativo, condenando a parte ré às sanções do art. 140, §3º, do CP, pela prática de injúria racial.

14. Configura-se injúria racial quando o agente se utiliza de expressões preconceituosas e discriminatórias com elementos de gênero, raça, cor, etnia ou origem, para ofender a honra e a dignidade da vítima. O elemento distintivo da injúria racial em relação ao racismo é que neste o sujeito passivo é indeterminado, enquanto no primeiro delito, há a ofensa a honra subjetiva do ofendido, ou seja, um sujeito determinado.

15. Detalhando o que seria a exaltação emocional ou discussão que afasta o elemento subjetivo do tipo, Fernando Capez esclarece: “(vi) Exaltação emocional ou discussão: prevalece o entendimento de que não há crime contra a honra se o discurso afrontoso e ofensivo do agente,
motivado por um estado de justa indignação
, traduz-se em expressões pronunciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no calor de uma discussão, em razão da ausência do elemento subjetivo específico do tipo (dolo de vulnerar a honra alheia).”

16. Restou demonstrado nos presentes autos, pelas degravações realizadas pelo Ministério Público, bem como pelos depoimentos das testemunhas, o conteúdo das ofensas dirigidas a vítima, tendo esta sido chamada de puta e de macaca (com referências à sua cor de pele), bem como afirmando que seus cabelos eram “duro”
, manifestações com nítida conotação de preconceito racial
.
Também se pode deduzir dos autos que a apelante pronunciou ofensas contra a vítima, não apenas movida por sentimento de preocupação com filho de dois anos, que se encontrava doente, mas, aparentemente, por raiva e ciúmes do ex-companheiro. Note-se que tais ofensas não foram dirigidas ao ex-companheiro, e sim à namorada deste, que não revidou quaisquer das agressões.

17. Assim, mesmo que se admita que as palavras ditas pela apelante foram motivadas por forte emoção provocadas pela discussão e aborrecimentos, em razão dos obstáculos causados pelo ex-companheiro para devolver seu filho, não se pode aceitar tais motivos como escusa para afastar o elemento subjetivo do tipo penal, uma vez que a vítima não provocou a situação, não participou ativamente da discussão, nem tinha controle nem responsabilidade sobre o ato de devolução da criança.

18. Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma,
não haver que se falar em absolvição
por ausência do elemento subjetivo do tipo, nem mesmo por insuficiência de lastro probatório.

19. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0570709-58.2018.8.05.0001
, em que figuram como apelante
ROSANA DE JESUS KALIL

e apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, NEGAR PROVIMENTO
ao presente recurso de Apelação
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça