Tribunal: TJBA
Processo: 0538426-21.2014.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão julgador: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível SR-10 Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0538426-21.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros Advogado(s): GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, LEONARDO MENDES CRUZ APELADO: GABRIEL FERNANDES DEL ISOLA Advogado(s):ANDRE PEDREIRA PHILIGRET BAPTISTA, IGOR ALMEIDA FRANCO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ENTREGA DO IMÓVEL CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO PREÇO. CABIMENTO. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO QUE SE CONFIGUROU POR MAIS DE 02 (DOIS) ANOS. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Consta dos autos que o Apelado adquiriu dois imóveis no Empreendimento Manhattan Square, com data de entrega prevista para setembro de 2011, nos termos da letra F do quadro resumo, ID 17982863 fls. 4 e 53, sendo admitida a cláusula de tolerância, item 3.2, fls. 30 e 79. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pelas rés, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação. O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial. Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses: “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes, “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes", como bem observou a julgadora. No caso, o lucro cessante foi fixado em 0,5% do valor de cada imóvel, corrigido pelo INCC. Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial do autor, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que o recorrido ficou sem poder usar o seu bem por cerca de 02 (dois) anos, além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado. Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA ou pelo INCC, se mais benéfico ao consumidor, e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada. RECURSO CONHECIDO. APELO NÃO PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0538426-21.2014.8.05.0001, de Salvador, em que são apelantes, OAS EMPREENDIMENTOS LTDA e GAFISA S/A e, apelado, GABRIEL FERNANDES DEL ISOLA. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer do recurso e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Francisco de Oliveira Bispo Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

SR-10

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0538426-21.2014.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros

Advogado(s)
:
GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, LEONARDO MENDES CRUZ

APELADO: GABRIEL FERNANDES DEL ISOLA

Advogado(s)
:
ANDRE PEDREIRA PHILIGRET BAPTISTA, IGOR ALMEIDA FRANCO

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ENTREGA DO IMÓVEL CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO PREÇO. CABIMENTO. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO QUE SE CONFIGUROU POR MAIS DE 02 (DOIS) ANOS. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Consta dos autos que
o Apelado adquiriu dois imóveis no Empreendimento Manhattan Square, com data de entrega prevista para setembro de 2011, nos termos da letra F do quadro resumo, ID 17982863 fls. 4 e 53, sendo admitida a cláusula de tolerância, item 3.2, fls. 30 e 79. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pelas rés, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação.

O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses:
“1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor"
.

De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes,
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes",
como bem observou a julgadora.

No caso, o lucro cessante foi fixado em 0,5% do valor de cada imóvel, corrigido pelo INCC.

Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial do autor, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que o recorrido ficou sem poder usar o seu bem por cerca de 02 (dois) anos, além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado.

Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA ou pelo INCC, se mais benéfico ao consumidor, e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada.

RECURSO CONHECIDO. APELO NÃO PROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº
0538426-21.2014.8.05.0001
, de Salvador, em que são apelantes,
OAS EMPREENDIMENTOS LTDA e GAFISA S/A
e, apelado,

GABRIEL FERNANDES DEL ISOLA
.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer do recurso e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de de 2024.

Presidente

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator

Procurador(a) de Justiça