Tribunal: TJBA
Processo: 0503442-26.2018.8.05.0274
Classe: Recurso em sentido estrito/Recurso ex officio
Relator(a): ARACY LIMA BORGES
Órgão julgador: ARACY LIMA BORGES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/RECURSO EX OFFICIO n. 0503442-26.2018.8.05.0274 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): RECORRIDO: FABIO PEREIRA RODRIGUES SANTOS e outros Advogado(s):SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO, ALEKSANDRO LINCOLN CARDOSO LESSA, TALITA CURY MARQUES LESSA, FERNANDA CERQUEIRA CAMPOS LUNA, JOSE EDUARDO NASCIMENTO DE OLIVEIRA, BARBARA LAIS SAMPAIO RIBEIRO, CAIO MOUSINHO HITA ALB-06 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CP. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, LEVANTADA PELA DEFESA. SUCUMBÊNCIA DO PARQUET JUNTO AO PRIMEIRO GRAU QUE EVIDENCIA O SEU INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PLEITO DE REFORMA E CONSEQUENTE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12 , I , DA LEI Nº 8.137 /90 QUE NÃO FOI LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE CAPITULAÇÃO NA DENÚNCIA. SUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO DO MONTANTE DE TRIBUTO SONEGADO. PRECEDENTES DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL QUE NÃO SE FINDOU. RECURSO PROVIDO. I. Do caso dos autos. Nos termos da denúncia, entre os meses de novembro de 2014 a julho de 2017, a fiscalização fazendária constatou, através de vinte e sete Processos Administrativos Fiscais- PAFs, que os denunciados, agindo em concurso, de forma consciente e voluntária, deixaram de recolher aos cofres públicos o ICMS declarado através da emissão da Declaração de Apuração Mensal do ICMS (DMA) correspondente às atividades empresariais desenvolvidas nesse período. Constatou-se, assim, que em sucessivas oportunidades, os sujeitos passivos da obrigação tributária recorreram ao expediente de declarar o imposto devido, o qual foi cobrado do adquirente final, o consumidor, sem o necessário recolhimento do tributo no prazo legal. Diante disso, os ora recorridos foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal. Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a conclusão do feito, sobreveio sentença reconhecendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal e declarando, por consequência, a extinção da punibilidade dos acusados. Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs o presente recurso postulando a cassação da referida sentença com base na alegação de que no cálculo da prescrição o MM Juiz deixou de considerar a causa de aumento da pena prevista no art. 12, I da Lei 8.137/1990 e narrada na denúncia. II. Da preliminar de ausência do interesse de agir do Ministério Público levantada pela defesa. Diante da sucumbência do Parquet junto ao primeiro grau, resta claro o interesse processual do requerente, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada pela defesa. III. Da prescindibilidade da tipificação da causa de aumento na denúncia. A ausência de capitulação expressa na denúncia da causa de aumento é prescindível para a análise da sua incidência, desde que haja a descrição do fato na peça inicial. Noutras palavras, é certo que a falta de menção, na denúncia, da possível causa de aumento não impediria o juízo de, em caso de condenação, analisá-la e aplicá-la, caso cabível, independentemente de requerimento, sem implicar nenhuma violação ao princípio da correlação entre a acusação e a denúncia. Isso porque, como se sabe, “o réu se defende dos fatos narrados e não da tipificação a ele atribuída, razão pela qual pode o magistrado reconhecer a existência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, descrita faticamente na denúncia, ainda que nela não expressamente indicada a correspondente tipificação legal da majorante” (REsp n. 1.524.528/PE, Sexta Turma, Re. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/9/2017). (grifos aditados) Nessa ordem de ideias, é importante esclarecer que aqui não se trata, propriamente, de emendatio libelli, na medida em que a incidência ou não da causa de aumento constante no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 insere-se no capítulo destinado à dosimetria da pena. No entanto, nos termos da jurisprudência dominante, excepcionalmente, é possível a reclassificação jurídica dos fatos em momento anterior à prolação da sentença. Por tais razões, a análise, em tese, da aplicabilidade da referida causa de aumento de pena mostra-se necessária em razão da argumentação do recorrente de que não teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato. III. Da não ocorrência da prescrição. Segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN", , de modo que "o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor) (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 25/3/2020). Outrossim, a orientação da Corte Cidadã é no sentido de que "não havendo prévia definição do montante apto a causar grave dado à coletividade na esfera estadual, mister se faz a indicação de 'algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade'. (AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)" (HC 678.674/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/8/2021). Na espécie, nos termos do art. 45-C da Lei nº 7.014/96, o Estado da Bahia considerada como devedor contumaz o contribuinte que estiver inadimplente com o recolhimento do ICMS declarado referente a 03 (três) meses, consecutivos ou alternados, de apuração do imposto; ou tiver débitos tributários inscritos em Dívida Ativa, sem exigibilidade suspensa, em valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), desde que ultrapasse: a) 30% (trinta por cento) do seu patrimônio líquido; ou b) 25% (vinte e cinco por cento) do faturamento do ano imediatamente anterior. Na hipótese vertente, do quanto narrado na denúncia, verifica-se a presença de materialidade e suficientes indícios de autoria delitiva, que indicam a incidência do artigo 2º, inciso I, conjugado com o artigo 12, inciso I, todos da Lei 8137/90. Referida conclusão baseia-se na descrição da inicial acusatória que aponta, em tese, condutas que causaram um dano grave à coletividade, consubstanciado em um prejuízo ao Estado da Bahia no montante superior a 1.807.435,64 (um milhão oitocentos e sete mil quatrocentos e trinta e cinco reais e sessenta e quatro centavos). Ressalta-se, ademais, que os recorridos também respondem a ação penal nº 8011488-17.2021.8.05.0274, pela prática do mesmo crime, em continuidade delitiva. Diante disso, levando-se em consideração a mencionada causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, que, por se tratar de aumento da pena de quantidade variável, incide o percentual de maior elevação, não se pode falar em prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, IV do Código Penal. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso em sentido estrito nº 0503442-26.2018.8.05.0274, da Comarca de Vitória da Conquista, no qual figura como recorrente o Ministério Público do Estado da Bahia e recorridos FÁBIO PEREIRA RODRIGUES SANTOS e FABIANA RODRIGUES SANTOS DE OLIVEIRA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/RECURSO EX OFFICIO n.
0503442-26.2018.8.05.0274

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

RECORRIDO: FABIO PEREIRA RODRIGUES SANTOS e outros

Advogado(s)
:
SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO, ALEKSANDRO LINCOLN CARDOSO LESSA, TALITA CURY MARQUES LESSA, FERNANDA CERQUEIRA CAMPOS LUNA, JOSE EDUARDO NASCIMENTO DE OLIVEIRA, BARBARA LAIS SAMPAIO RIBEIRO, CAIO MOUSINHO HITA

ALB-06

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
SENTENÇA
QUE
RECONHECEU
A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
EM ABSTRATO
. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART.
2
º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90,
NA FORMA DO ART. 71 DO CP
. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, LEVANTADA PELA DEFESA. SUCUMBÊNCIA DO
PARQUET
JUNTO AO PRIMEIRO GRAU QUE EVIDENCIA O SEU INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO: PLEITO DE REFORMA E CONSEQUENTE
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12 , I , DA LEI Nº 8.137 /90 QUE NÃO FOI LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE CAPITULAÇÃO NA DENÚNCIA. SUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO DO MONTANTE DE TRIBUTO SONEGADO. PRECEDENTES DO STJ.
PRAZO PRESCRICIONAL QUE NÃO SE FINDOU. RECURSO PROVIDO.

I. Do caso dos autos.
Nos termos da denúncia, entre os meses de novembro de 2014 a julho de 2017, a fiscalização fazendária constatou, através de vinte e sete Processos Administrativos Fiscais- PAFs, que os denunciados, agindo em concurso, de forma consciente e voluntária, deixaram de recolher aos cofres públicos o ICMS declarado através da emissão da Declaração de Apuração Mensal do ICMS (DMA) correspondente às atividades empresariais desenvolvidas nesse período.

Constatou-se, assim, que em sucessivas oportunidades, os sujeitos passivos da obrigação tributária recorreram ao expediente de declarar o imposto devido, o qual foi cobrado do adquirente final, o consumidor, sem o necessário recolhimento do tributo no prazo legal.

Diante disso, os ora recorridos foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal.

Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a conclusão do feito, sobreveio sentença reconhecendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal e declarando, por consequência, a extinção da punibilidade dos acusados.

Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs o presente recurso postulando a cassação da referida sentença com base na alegação de que no cálculo da prescrição o MM Juiz deixou de considerar a causa de aumento da pena prevista no art. 12, I da Lei 8.137/1990 e narrada na denúncia.

II.

Da preliminar de ausência do interesse de agir do Ministério Público
levantada pela defesa
.
Diante da sucumbência do
Parquet
junto ao primeiro grau, resta claro o interesse processual do requerente, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

III.

Da prescindibilidade da tipificação da causa de aumento na denúncia.
A ausência de capitulação expressa na denúncia da causa de aumento é prescindível para a análise da sua incidência, desde que haja a descrição do fato na peça inicial. Noutras palavras, é certo que a falta de menção, na denúncia, da possível causa de aumento não impediria o juízo de, em caso de condenação, analisá-la e aplicá-la, caso cabível, independentemente de requerimento, sem implicar nenhuma violação ao princípio da correlação entre a acusação e a denúncia.

Isso porque, como se sabe, “o réu se defende dos fatos narrados e não da tipificação a ele atribuída, razão pela qual
pode o magistrado reconhecer a existência da causa d
e
aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, descrita faticamente na denúncia, ainda que nela não expressamente indicada a correspondente tipificação legal da majorante
” (REsp n. 1.524.528/PE, Sexta Turma, Re. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/9/2017). (grifos aditados)

Nessa ordem de ideias, é importante esclarecer que aqui não se trata, propriamente, de
emendatio libelli
, na medida em que a incidência ou não da causa de aumento constante no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 insere-se no capítulo destinado à dosimetria da pena. No entanto, nos termos da jurisprudência dominante, excepcionalmente, é possível a reclassificação jurídica dos fatos em momento anterior à prolação da sentença.

Por tais razões, a análise, em tese, da aplicabilidade da referida causa de aumento de pena mostra-se necessária em razão da argumentação do recorrente de que não teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato.

III. Da não ocorrência da prescrição.

Segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano,
valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN",
,
de modo que
"o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor) (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 25/3/2020).

Outrossim,

a orientação d
a Corte Cidadã é

no sentido de
que "
não havendo prévia definição do montante apto a causar grave dado à
coletividade

na esfera estadual, mister se faz a indicação de 'algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do
dano

à
coletividade
'. (
AgRg no HC 549.066/SP
, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/
12
/2020, DJe 18/
12
/2020)" (
HC 678.674/SP
, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/8/2021).

Na espécie,
nos termos d
o art. 45-C da Lei nº 7.014/96, o Estado da Bahia considerada como devedor contumaz
o contribuinte que estiver inadimplente com o recolhimento do ICMS declarado referente a 03 (três) meses, consecutivos ou alternados, de apuração do imposto;
ou
tiver débitos tributários inscritos em Dívida Ativa, sem exigibilidade suspensa,
em valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais),
desde que ultrapasse: a) 30% (trinta por cento) do seu patrimônio líquido; ou b) 25% (vinte e cinco por cento) do faturamento do ano imediatamente anterior.

Na hipótese vertente, do quanto narrado na denúncia, verifica-se a presença de materialidade e suficientes indícios de autoria delitiva, que indicam a incidência do artigo
2º
, inciso
I
, conjugado com o artigo
12
, inciso
I
, todos da Lei
8137
/90.
Referida conclusão baseia-se na descrição da inicial acusatória
que
aponta,
em tese,

condutas que causaram
um dano grave à coletividade
, consubstanciado em um prejuízo ao Estado da Bahia no montante superior a
1.807.435,64 (um milhão oitocentos e sete mil quatrocentos e trinta e cinco reais e sessenta e quatro centavos)
.

Ressalta-se, ademais, que os recorridos também respondem a ação penal nº 8011488-17.2021.8.05.0274,
pela prática do mesmo crime, em continuidade delitiva.

Diante disso, levando-se em consideração a mencionada causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, que, por se tratar de aumento da pena de quantidade variável, incide o percentual de maior elevação, não se pode falar em prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, IV do Código Penal.

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA.
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O
REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
recurso em sentido estrito
nº
0503442-26.2018.8.05.0274
,
d
a Comarca de Vitória da Conquista
, no qual figura como
recorrente
o
Ministério Público do Estado da Bahia
e
recorri
dos
FÁBIO PEREIRA RODRIGUES SANTOS
e
FABIANA RODRIGUES SANTOS DE OLIVEIRA.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e
DAR PROVIMENTO ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .